内容提要：本文从宽泛意义上的财产权的角度，对大陆法系和英美法系的财产权制度进行了考察。文章从物、财产、财产权概念入手，分析了大陆法系财产法理论的几个误区，进而揭示了大陆法系财产法的当代困境，即它的“绝对的所有权”的概念系统，难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实。文章提出了构筑我国财产法体系的设想：保留传统的所有权制度，同时引入更高层次的财产权概念，并赋予新型财产权利与所有权和债权平等的地位。
财产权制度是民法的基石。近年来，我国法学界对民法各项财产权制度的研究有了很大进展，但从宽泛意义上的财产权角度进行整体的、系统的研究，还未引起足够重视，这对我国民法的完善是不利的。基于此，笔者不揣浅陋，拟从物、财产和财产权概念入手，分析大陆法系财产法理论的几个误区，在此基础上，通过对两大法系财产权制度的比较和评析，为在理论上重塑我国财产权体系提出一种思路。
一、物、财产和财产权
“财产”一词在不同的历史阶段具有不同的法律内涵和形式。在古罗马社会，财产主要表现为物质实体形态的有形物，法律中还据以创造了抽象的“物”的概念。物依自然属性的不同分为动产和不动产，其中奴隶作为客体被纳入动产的范畴。与此同时，罗马法也提出了“有体物”和“无体物”的划分。盖尤士（gaius）认为，有体物是以实体存在，并且可以凭人们感官触觉的物，如动产和不动产；无体物则仅指没有实体存在，为人们拟制的物，如债权、用益权、地役权等权利[1].这说明罗马法已注意到权利的性质及其归类问题，但由于当时财产唯一可能存在的形式是对有体物的占有和使用，罗马法只能在有体物的范畴中解决所有权以及其他财产权利的法律问题。wWW.11665.cOM由此可以得出结论，罗马法中所有权客体主要限于有体物范围，债权、用益权和地役权仅作为一种例外的“物”而存在。
西欧封建社会仍沿袭罗马法物和财产的概念，财产主要表现为不动产以及于土地上设立的诸权利，财产范围并未扩大。随着资本主义商品经济的发展，西方诸国财产的范围迅猛拓宽。为了加快资本积累和生产集中，合理配置生产要素，股票、债券等有价证券大量出现，成为新的物的形式，知识产品也成为民事权利的保护对象。大陆法系各国有关财产的立法例虽各具特色，但都反映了这一发展趋势。1804年法国民法典第516条规定：“财产或为动产，或为不动产。”第526条规定：“不动产的用益权、地役权或土地使用权，旨在请求返还不动产的诉权”，均指不动产。第529条规定：
“以请求偿还到期款项或动产之目的之债权及诉权，金融商业或产业公司的股份及持份……，均依法律规定为动产。”因而该法沿用罗马法关于物的概念，把物分为有体物和无体物，并且把债权及股权等作为无体物归为动产一类。1896年德国民法典第903条则仅谈及有体物（sacheo）的所有权，并且第90条规定：“本法所称之物，仅指有体物”。瑞士民法典第655条朋确规定某些权利也可以成为所有权的客体。荷兰民法典则规定债的转让应根据取得财产的方法进行，这意味着一个人能够作为债的所有者[2].因此，除德国、日本外，大陆法系国家大多沿袭罗马法关于物的概念和分类，并企图在所有权及物的范畴中完善财产制度，这种情况导致所有权以外具体财产权利的独立性相应地被忽视。
我国法律用语中，“物”的含义与德国法、日本法相应的规定相同，并且立法在不同的意义上使用“财产”这一概念。民法通则第5章第1条题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”显然指物。而继承法第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，其“财产”则泛指有体物、财产权利与财产义务[3].
由于法律传统的差异，英美法系普遍采用“财产”的概念，而较少使用“物”的概念。如同大陆法系，英美财产法也有具体物和抽象物的划分，地产权、债权、股份、信托基金以及权利证书等均被视为抽象物。作为交易对象的任何有价值的资产均被恰当地当作物，就象公司股票之类的抽象物当作轮船和汽车之类的有体物一样。“[4] ”财产“一词也常常被不加区别地用来表示有货币价值的所有权客体，同时也指人们对物的权利。土地、动产以及所有权、终身财产权、地役权等均可称为财产。在美国，所有权一词常被用作财产的同义词[5].在英国普通法形成时期，财产也被分为动产和不动产，并表现为诉讼程序上的差异，前者通过损害赔偿为目的的个人诉讼来保护，后者则旨在收回实物财产[6].英美法同时承认财产权一定条件下在受益人和受托人之间分割的可能性，受益人享有衡平法上的所有权，而受托人则享有法定所有权。因而，英美法系”财产“一词具有宽泛的意义，财产权利的取得方式及其分类，也远不如大陆法系严格。
由上观之，在传统立法中，无论大陆法系还是英美法系，对物、财产常常不加区分，通常都在不同的意义上使用。这在理论上造成了一些存在至今的误区：
误区一 物即财产
大陆法系基于将有体物作为财富主要构成的认识，赋予物与财产同等意义，并力图使无形物也纳入其中。我国有的民法教材至今仍沿袭“民法上的物即财产”的结论[7].但从实质意义上财产权的本体和客体角度出发，“物即财产”必然导致理论上的不合逻辑：若取狭义上“物”的概念，即物仅指有体物，那么无体物便不能包括在“物”的范围之中，因此作为各种权利形式的利益便被排除在财产之外；若取广义上“物”的概念，即无体物也是物，那么肯定会出现这样一个问题，即有体物和设立于有体物上的无体物均是“物”。这必然导致广义上“物权”的客体有二：一是有体物，二是无体物。若无体物是一种在有体物上设定的他物权（如地役权），那么，基于这种无体物形成的物权便会产生这样一种结果：一种物权（如地役权）成为另一种物权的客体，从而陷入了“物权的物权”的怪圈，物权的概念便无法明确。而大陆法系“物权”概念具有特定的含义，即其客体限于“有体物”，是一种基于有体物形成的绝对权。显然，广义上的“物”的概念使“物权”的客体不单一，从而使物权概念失去其特定意义。由此可知：前一种假设将导致否认无体物的财产性质；后一种假设则会导致与物权概念本身相矛盾。其症结在于，罗马法理论中的所有权与所有权的客体常常不加区分而相互替代使用。
严格讲来，一人拥有某物，在法律上的完整表述应是：一人对该物享有所有权。若未在该物上设定所有权，自然谈不上物成为财产的问题。从这个意义说，物本身并不是财产。由此可知，由于习惯上所有权与所有权的客体在表达上是一致的，因而往往把所有权的客体与设于其上的其他权利并列而论，从而产生了无体物归属的困难。由于罗马法学理论尚没有达到高度抽象概括的水平，权利和权利客体不分，从而将无体物的所有权也作为有体物了。实质上物与权利不是一个范畴的概念，前者属于权利客体范畴，后者属于权利本体范畴。若正确区分两者性质，从权利角度而言，所有权与无体物（他物权）是一个层面上的东西，则所谓的无体物的归属问题便不存在了。在物与财产的辨析上，德国民法典是一大进步。该法典把所有权限于有体物上，而以“物”与“客体”区分有体物和无体物，后者包括
各种权利，但这些权利不能同时被拥有[8].可以认为，真正原本意义上的物权制度应始于德国民法典。事实上，随着经济的发展，知识产权、股权以及企业信誉权等财产权客观上已无法在“物”和“所有权”的范畴得到完满的解释。因此关于财产可得出如下结论：财产即主体在物上的权利或加于其他人的非人身性权利，前者包括主体在物上的所有权或其他排他性权利，后者则包括债权和其他含有财产内容的请求权。
误区二 财产权是对已有财产利益的法律保护
传统观念常常将财产和财产权加以区别，分别在不同的意义上使用。前者表示主体已享有的实际利益，后者则是前者的法律体现，两者是内容和形式的关系。这又陷于另一个误区。现代西方产权经济学学者罗纳德。科斯（r.coase）从谈判理论出发，对财产有独到的见解。他认为，交易双方通过博奔达成的合作会给双方均带来收益。但若对物质利益的排他性占有通过武力来维护，则其威胁远比依靠法律制约严重。因此建立强有力的财产法律制度可使交易失败造成的损害达到最小，财产法的中心任务即是消除交易的障碍。罗纳德。科斯进一步认为，“交易双方的权利越明确，合作的可能性则越大，因监督和控制所需交易成本越低，因此财产法热衷于简单而又明确的所有权准则便可得到合理解释”[9].上述理论对我们不无启示，就是说，财产法在以财产权界定物质利益的同时，产生了法律意义的财产。财产在本质上是法律概念，只能以财产权形式表现出来。因而财产与财产权相伴而生，并且是同质同义的，属于同一范畴。
英美普通法至今认为，“财产是一组权利。这些权利描述一个人对其所有的资源可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯”[10].这里财产也是作为法律制度上的财产权使用。罗马法学家将法律的概念与权利相联系，乌尔比安（ulpianus）指出，法律的所有内容与权利有关，权利和义务是实体法要解决的问题[11].这从一个侧面说明了财产制度的首要价值目标是界定交易主体的权利界限，从而形成属于主体的财产。奥斯汀（austin）的实证主义法学则只承认法定权利，否定任何自然权利：“权利的含义就是指法律权利，即严格地或简单地由所谓法律设定的权利”[12].凯尔森（kelsen）在批判英国法学家布莱克斯通（blackstone）的“绝对权利先于法律存在”的观点时认为：“如果法律秩序不能创造而仅能保证权利，那么它就不能取消现存的权利。因而取消私有财产制度在法律上就是不可能的，不仅如此，立法也就不能剥夺任何一个人的任何特定财产权”[13].因而自然状态下的财产是不存在的，财产自其产生时起便表现为具体法律制度所保护的各项权利利益。大陆法系将物和权利视为不同财产加以区分，是对财产和财产权两者加以混淆的结果。实际上并不存在所谓的具体的物和权利之间的对立，民法上所有的交易均表现为权利的让渡，即互换权利利益的行为。大陆法系的上述区分在理论上为物权和债权之间设下了一道不可逾越的鸿沟。
误区三 财产权可分离出新的权利
所有权与他物权制度的分野最终由德国民法典完成。针对所有物往往由他人占有、使用、收益甚或处分，而所有人仍保留所有权的情况，多数大陆法系国家认为，所有人可以把所有权的部分甚至全部权能分离出去，由他人行使这些权能或在这些权能基础上形成具体他物权，而这种分离正是所有权实现的方式。虽然有的国家立法（如德国）把所有权抽象概括为一般支配权，但这种支配权只不过被视为“他物权的源泉”而存在[14].并且所有权可进行量的分割，分割后的所有权与分割前的所有权具有相同性质，仅范围有所不同。这种权能分离理论有如下三种内涵：（1）所有权由各种具体权能组成，若某种权能经分离让渡给他人，所有人仍保留其他权能。（2）他物权与所有权是不平等的，所有权优于他物权。（3）他物权由所有人设定，由于前者渊源于后者，两者存在依附关系。我国目前的立法和理论均继承了上述传统观点。对此，需要就权利的性质从法理上进行论证。
首先，关于权利是否平等。权利的概念和实质，中外有诸多学说。这些学说大都认为权利是由法律赋予的，并由法律强制力予以保护。法律赋予主体一定范围内的自由并排除他人干涉。因而在法律面前，权利在各自领域内是平等的，无大小优劣之分。诚然，当权利相冲突时存在效力优劣之别，但其实质只是法律规范对其中某一权利的限制，并不影响各种权利实质上的平等。
其次，关于权利是否可分为诸权能。由于权利是民事主体享有的利益范围或实施一定行为实现某种利益的可能性，因而这种可能性本身应是完整的和单一的。法律规定权利人的利益范围具有确定的法律界限，但却具有不确定的实现方式。当所有权以某一种方式表现出来，便体现了所有权的全部含义。因而，所有权仅表现为诸如占有、使用、收益和处分等多种可能性，并非同时表现为多种权能。权利与权能只是本质与形式的关系，而非传统意义上的整体与部分的关系。若承认权能与主体分离，那么实质上两者即是完全分离。关于权利的单一性，史尚宽先生曾有精彩的论述：“所有权就标的物有统一支配力，而非物之利用、收益、处分等权能的总和，于法律限制内有自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得为任何事之权能的集合，乃于一定限制内得为所欲为之单一权利”[15].
再次，关于他物权是否产生于所有权。严格讲来，权利之间不能互相创设，权利是法律创设的结果。如果经所有人允许，他人有权对所有物进行占有和利用，并不表示所有人创设了他物权。在这种情况下，他物权的取得是他人依据合法的法律关系（如租赁、借用等），并通过实际占有而最后由法律确认的结果。从这个意义上看，他物权是依法取得的，与原所有权无任何渊源关系。因此，合同日益成为权利产生的重要手段。
大陆法系上述三误区导致了物、财产和财产权概念运用上的混乱，从而忽视了财产权实际上表现为一系列独立的、完整的和平行的具体财产权利。这决定了传统大陆法系物权法理论具有先天的局限性，即权利人的既得利益受物和所有权框架的约束，对于不涉及“物”和“所有权”的财产权利，或者纳入依附地位，或者无法调整。英美法系也有具体物和抽象物的划分，因而在“物”与“财产”的关系上也存在混乱现象，但是这并不能说明英美财产法也具有同样的局限性。它与大陆法系的主要区别在于，具体物和抽象物在被主体同时拥有时，并无主次之分，抽象物被视为基本的财产权利，并不依附于所有权。尤为重要的是，英美法给予抽象物比有体物更多的关注，法律常常倾向于像对待抽象物那样对待有体物[16].这说明抽象物是实际利益的体现。在法律上是独立的和单一的，并且享受法律的充分保护，而对有体物所有权的保护并未有优先性和特殊性。这样抽象物获得了广阔的发展空间，财产权利主体可以根据用途任意选择其类型，其功能也可以相互结合。可以说，抽象物的基础地位和与所有权平等的地位，使英美法系绕过了上述三误区。
二、两大法系的财产权制度大陆法系财产权制度在罗马法中已经取得较为固定的形式，并经德国民法典的发展而臻于完善。概括地讲，大陆法系财产权制度表现为物权和债权二元结构，它们分别调整物的静态占有和动态流转关系，在物权制度中确立了所有权至高无上的地位，
他物权依附所有权而存在。在此架构上形成了一套抽象的概念体系，任何具体权利均可纳入上述各种权利范畴中。后来大陆法系诸国均沿袭上述理论，未有根本改动。英美法系的财产权制度则大异其趣。古日耳曼法财产权表现为基于土地而形成的各种具体权利，即在同一财产上同时存在若干互不矛盾的占有权。基于血缘关系和人身依附关系，这些具体权利对所有物进行质的分割而形成团体内部财产权的分层结构，同时不动产的使用和买卖被严加限制。这一传统完全由英美法沿袭，并形成了财产法这一独立的法律部门。虽然资本主义社会不动产流通的限制已减少，并且个人可以拥有土地，但财产权制度仍保留以前的体系。英美普通法也未有债权概念，相关权利以合同法进行调整。
两大法系财产法在根本上的差别是不同的法律文化长期积淀形成的，对于它们的具体底蕴可进行经济、文化和实证分析。
在古罗马社会中，农牧业仍是社会的基础，土地成为罗马社会的主要财富，这决定了法律必须对土地的占有加以保护，同时土地的不可替代性和不能再生性使对土地处分权的保护成为罗马私法的核心使命。因而，土地和动产的个人所有权在古罗马获得绝对所有权的地位。而在西方文明漫长的财产法历史中，单纯而没有附加义务的所有权几乎只在罗马时代初期和末期存在过[17].就立法形成过程而言，最初罗马私法在形式上及内容上均未形成一个统一的整体。罗马私法的出发点在于，法律秩序必须向个人提供通过诉讼的方法而使他的诉讼要求得以实现的可能性，因而作为救济手段的诉讼行为在实体法中如同在程序法中一样占据了中心地位。基于此，罗马私法把诉讼分为对物的诉讼和对人的诉讼。前者指拥有排他性权利的人可以对任何侵犯其占有权的人提起诉讼，以保护对实物的占有；后者则指个人对负有义务的人提起诉讼请求，以促使对方履行义务。因此，基于物的诉讼，物权法最初的设计目标为调整人与物之间的关系，自然先产生了所有权的概念。只是后来随着对物的利用和收益的保护，他物权也可通过物权诉讼予以保护。但罗马人像对待物一样对待他物权，他物权只作为所有权的部分权能而存在[18].就立法指导思想而言，罗马私法理论的形成与职业法学家及其信奉的自然法观念不无关系。古希腊斯多噶学派的自然法思想经西塞罗传给罗马法学家，并为罗马法哲学及私法所吸收。西塞罗倡导的保护自由公民的权利、建立合乎自然精神的法律秩序等思想，奠定了抽象的财产权制度的理论基础。
罗马私法是在小商品经济高度发达的情况下形成的。与此不同，早期日耳曼法是在商品经济不发达的条件下，在村落共同体对土地进行团体占有的基础上发展而成。英国法律史学家梅因（maine）对财产早期史做过有价值的研究。他发现团体共同所有权是古代正常状态的所有权，“没有人能够违背团体意志而被保留在共同所有制中”，“如果把我们的注意力仅限于个人所有的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索”[19].在此基础上财产逐渐从团体共同所有权向个人所有权发展，并经历了几个形态：第一种形态是共有财产权在观念上和事实上都不可分割的塞尔维亚和克罗地亚村社；第二种形态是共有财产权虽可分割，但在观念上和事实上被经常重新集中分配财产的做法所限制的俄国村社；第三种形态是共有财产权在观念上可不受限制地分割，但事实上受到根深蒂固的习惯所限制的印度村落[20].这种对团体财产权进行质的分割的做法，因日耳曼人入侵而继续在西欧封建所有制中得到充分反映，地主对土地“高级所有权”和佃农的“低级所有权”构成了“双重所有权”。在早期立法上，英国普通法是诺曼征服后在当地日耳曼人习惯的基础上形成的，经验主义、实用主义以及历史主义法学观使判例法成为主要的法律渊源。以裁判实践为中心的立法精神立足于从具体的案件中设定规范，以便在任何情况下都能适应现实的需要，其结果是排斥了抽象理论体系的构建。
从概念本身的逻辑看，英美法并无严格的“所有权”概念，亦未形成固定的人和物两种观念。其主要原因在于英美法中的所有权具有社会性和附带义务性。封建所有权观念在于，“所有权并非仅仅是各种经济特权的结合，而是一项负有责任的特权。其存在理由不仅在于收入，还在于服务”[21].因此在日耳曼法体系下，始终不存在离开对物的现实支配或现实占有而成立的本权（即具体权利）。人对物享有所有权，必须以该人对标的物实际占有为依据，这在学说上被称为“权利的外衣”。否则，该人便不能对标的物享有所有权[22].应该说，日耳曼习惯法的所有权概念尚处于私法学发展的低级阶段。随着商品经济的发展，这种财产权体制一定程度上阻碍了不动产（尤其是土地）的个人拥有和自由流通。后来的英美普通法在封建体制解体时纷纷改订不动产法，使之类似动产能自由流通。动产与不动产之间私法上的显著区别在英国已因1925年的成文法而不复存在，其结果基本上与大陆法系相同。美国也对不动产变更程序予以简化，动产与不动产的区别已部分失去原来的意义[23].正如梅因所言，“欧洲大陆上的‘财产史’是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史”[24].英美土地法虽然吸收、借鉴了罗马法的有益因素，但仍未形成大陆法系中相应的物权制度。
由上述分析可以得出两个结论。第一，两大法系财产法的主要区别在于是否存在“绝对的所有权”。大陆法系以对有体物的绝对所有为基础，使各种利用权处于依附地位。而英美法系却是以抽象物（即所有权以外的具体的财产权利）为基准，对各种具体财产权利予以平等保护。英美法系“所有权一词纯粹是作为占有的对应词，其意义并不比产权包含更多的含义，所有者比单纯的占有者地位要高一些，但在恢复占有的诉讼中，所有权并无任何技术性的意义”。“至于物的利用，则很少会发生所有权的问题。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享，因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的”[25].因而，所有权在英美法上并不代表任何特别的意义，只是一种抽象的存在。由于抽象物不受有体物和所有权的束缚，因而可以进行人为创造和设计，因此英美法系财产法获得了广阔的发展空间。第二，两大法系财产法重心不同，决定了合同法与财产法的分野有很大差异。大陆法系调整基于物而产生的合同关系时，特定主体之间的权利义务属于合同法调整的范畴，但由于物权法对于所有权和他物权的严格从属关系已有强制规定，因而实际上合同行为必须在不违反物权法的前提下进行，并且其法律后果也受物权效力的影响。大陆法系的物权法已渗透到合同法当中，合同法成为物权转移的前提和手段。而英美法系则相反，特定主体之间的关系均属于合同法的调整对象，只有当合同关系涉及享有排他性物权的第三人时，才有可能成为财产法的内容。合同法并不受财产法的过多束缚。当事人基于物而创设的关系几乎是不加限制的。“如果合同所创设的权利可以转让，法律就将其作为一种财产来对待。”[26]因而，由合同创设的新财产权利便同等地受财产法保护，合同法因此成为英美法系一个独立的法律部门。
英美财产法在今天仍有重要的借鉴意义。英美财产法以在团体占有的前提下对土地充分利用为宗旨，避免了大陆法系在强调物的归属的同时筑起阻碍财产相互利用的藩篱，这一点对以资源有效配置和充分利用为中心的现代市场经济制度尤具重要意义。其次，英美财产法缺乏严密的理论体系
，反而摆脱了概念法学的束缚。如它不局限于“物权法定原则”，可以根据社会需要，以契约形式设定财产权，以保证人们对财产的充分利用。因而，英美财产法具有更强的适应性、包容性和生命力，其发展过程中所具有的历史连贯性即为例证。
三、大陆法系财产法的当代困境
现代市场经济时代已不同于“风车、水磨、马车”时代，大陆法系从罗马法沿袭下来的一套财产法概念逻辑体系在纷繁复杂的商品世界受到了强有力的挑战，在理论上和实践上常常陷入困境。这主要表现为以下几种情况：
（一）股份公司的兴起。在股份公司中，所有人对其所有物的支配权，转化为仅对财产价值形态享有收益权为主的股权。关于股权的性质，理论界主要有股东所有权说和债权说两种观点[27].关于公司财产权性质，
学术界更是仁者见仁，智者见智，在物权范围内通过权能组合和折衷以寻找其法律性质的答案。对于股东所有权说，无法解释的问题是，股东个人实际上丧失了对公司财产最终处分权。在传统所有权理论中，这种核心权能的丧失使股东的“所有权”至少是很不完整的。对于股权债权说，存在的问题是，股权并不仅仅表现为一种分配股息、红利的请求权，而主要表现为股东的表决权、新股认购优先权及股份处置权等，这些均超出了债权的范围。因而，传统大陆法理论关于股权的性质很难得出准确结论。
关于法人财产权的性质，目前学术界占主导地位的是法人所有权说。但这种学说也存在明显缺陷。一是在国有企业中，会出现国家的所有权与法人所有权并存的“双重所有权”现象，这违反了“一物一权”的物权法则；二是在公司法人中，大股东并未超然于公司之外，仍直接牢牢控制着公司，股东对财产的支配控制权并未完全转移给公司法人。其他各种观点，如“占有权说”、“经营权说”，又都不能完整解释法人为何可以以自身名义处分法人财产而不需要经过股东或出资人的授权或认可。因此，在传统的所有权理论和债权理论中，对于股权和法人财产权的性质在理论上的解释，很难令人完全信服。
（二）物权与债权相互交融，二者界限日益模糊。法律赋予某些债权具有对抗第三人的效力，即“债权物权化”。如“买卖不破租赁”这一原则的确立，使租赁权具有物权性质。又如我国台湾地区“民法”第79条设有预告登记制度，即所有人将其已设预告登记出卖但尚未转让的土地转卖予第三人，该行为因妨害已登记的买受人的请求权而无效[28].因此买受人的请求权也具有对抗第三人的物权效力。另一方面，“物权债权化”趋势也开始出现，如大量的有价证券成为所有权的客体，权利质押开始出现等。这两种趋势揭示了物权效力逐渐淡化，债权效力逐渐强化的趋向。但在法律上简单地将上述新权利归于“物权”或“债权”均显失当。如租赁权，其成立的基础租赁关系是一种典型的债权关系，而非物权关系。租赁权原本只是一种相对权，并不具有绝对效力。但目前各国立法均赋予租赁权具有对抗所有人的物权效力，使租赁权成为一种混合性的新型权利，不能绝对地称其为“债权”或“物权”；又如有价证券和权利质押问题，其标的均为一种“债权”。，因而可称之为“权利上的物权”。《德国民法典》便规定了权利用益权和权利质押权，但是这种“权利上的物权”显然不能视之为传统含义上的“物权”。《德国民法典》把物限于有体物，但在此问题上又不得不把“权利”当做物来看待，这一方面是客观实践的需要，另一方面也是理论上的一种牵强和无奈，对于“权利上的物权”的法律性质不可能给出明确答案，只能作为物权的“一种例外”。
（三）信托业的蓬勃发展。英美法中信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。对于受托人和受益第三人享有的权利属何种性质，英美法通过“双重财产权”获得与其传统理论一致的解释，而大陆法系学者则一筹莫展，终不能自圆其说。依传统民法理论，有两种解释：一种认为“受托人享有信托财产的所有权，受益人则享有针对受托人的债权”[29].这种解释不妥之处在于，受托人的权利只限制在财产管理的范围之内，并不能随意处分信托财产，这与民法上的“所有权”相差甚远。而受益人除了享有请求受托人支付信托利益的债权外，也享有对信托财产的物权性支配权利（如撤销权和追及权），因此受益权也不是单纯的债权概念。另一种解释则认为受益第三人享有信托财产的所有权，而受托人则仅享有代理权限[30].这种解释又存在新的问题。受益人由于缺乏管理处分权，信托关系也并非由受益第三人设定，因此很难认为受益第三人享有传统民法上的所有权；而依委托人的意图，受托人决非仅仅享有代理权，民法上的代理结构与信托法律结构完全不同。因此，信托关系虽然权利义务明确，传统大陆法系民法却很难做出正确解释。信托关系无疑兼有物权性和债权性，对受益第三人和受托人权利的法律性质仍值得探究。
大陆法系财产制度陷入困境，是由于它赖以存在的经济条件发生了显著变化：第一，经济形态由“相对静态”到“频繁交易”。古罗马主要是处于农业社会阶段，罗马法在此基础上形成了以实物的静态占有为目的的物权制度，以及为实现该目的而形成的债权制度。当现代市场经济动态交易中的价值形态与实物形态并存，且以前者为主时，价值形态的财产或无形财产便成为权利客体，而它在法律上却难以定位。传统物权通常不能反映以价值形式存在而又非属债权的利益，从而无形中留下了一片真空。第二，价值目标由“归属”到“利用”。古罗马物权法以确定物的最终归属为宗旨，且以保护处分权为核心，使财产无法突破所有人意思和所有物固体形态归属的限制。而现代市场经济的社会化、高效化，使物的充分利用成为首要价值目标。要求摆脱所有权的羁绊，由支付等价来获取权利已成为一种趋势，这种要求目前只能由他物权优位化获得部分满足。第三，利益实现由“自主管理”到“价值支配”。传统财产权制度并未注意到财产
经营管理者同财产价值支配是可以分开的，物的最终处分权也可由他人行使。显然，当这种核心支配权依法可让渡给他人时，原所有人是否仍享有所有权便值得怀疑。同时，罗马法中个人主义理念也未充分注意日后出现的团体占有财产的情况。这两点在信托制度和公司财产制度中表现得尤为明显。
大陆法系财产法的局限性从根本上涉及一个深层问题：财产法的功能和目的究竟是什么。鉴于英美财产法具有较强的适应性和连贯性，或许可从中找到一些答案。现代英美法学者普遍认为，财产的法律概念就是所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的一组关于资源的权利。这种不受他人干涉的权利通常被称为“自由”[31].因此，财产法实质上是一种将利益分配于人并给予人以自由的制度。现代西方产权经济学从最根本的意义着眼，认为财产法应当有助于交易并使交易成本及损害降到最低限度，因而财产法是借助交易来消除资源配置障碍的限制，其中排他性和让渡性是财产权的主要内容。由此我们可以得出如下结论：在任何社会任何时代，财产法的目的在于社会资源的最优配置及充分利用。财产法的一个主要功能便是创造、保护以及促进这种交易结构。这种以利用为中心的观点似乎不合乎古罗马的实际情况。实际上在任何制度下，“利用”是财产价值实现的唯一途径。从实质意义上考察，所有权的归属意义也不单纯为归属本身，而在于对物的使用，即“因利
用而归属”。失去利用的终极目的，归属便无任何意义，而归属只是财产利用在历史阶段中的特殊表现。“在野蛮人那里，财产唯一可能的和可以理解的依据就是使用”，“使用是个人占取的主要条件，即使是某个人制造的物品，也只有当使用它，并借助使用表现它们的归属时，才被认为是属于他的。”[32]大陆法系“所有权”是一种抽象的支配权，这种支配权所具有的完整性和弹力性阻止了财产的自由让渡，使多数情况下利用人无法摆脱所有权人的控制。因而可以认为，传统大陆法系物权法的局限体现为物的支配性与互换性的矛盾。英美法系无他物权制度，所有权概念具有与“物权”相类似的含义，因而实际上它已确立了占有人之间权利的平等。
从技术上考虑，任何财产法必须就两方面做出调整：一是界定利益归属；二是保证财产充分利用，避免交易障碍。‘由于小商品经济的局限性使人们无法预见现代市场交易的深度和广度，因而罗马法对第二个问题即财产利用相对忽视，债法只是依附于物权法而存在。其次，罗马私法的基点不在于财产效益的最大化，而是从自然理性出发，企图建立一套亘古不变的自然秩序，因而在物权法里所有权作为自然权利被抬到至尊的地位。客观地讲，大陆法系从财富控制的自然状态到确立所有权本是社会的进步，体现了人类对经济过程的控制能力，但这一进步在当代社会却阻碍了物质的充分利用和所有者利益的实现[33].市场经济财产运行的复杂性是罗马人、拿破仑当年无法想象的。财产利用不再局限于资源的自然使用价值的释放，而是依靠科技和管理组织起来的一个创造性过程。在此过程中，财产利用所创造的物质财富往往高于财产原有价值。同时，由于财产的利用更多地需要科技和管理系统的辅助，非所有人利用财产已成为经济常态。因而传统的理论已不合时宜，财产法为了实现其功能也需要在理论上有所创新。
四、我国财产权体系的理论重构
首先应接受这一命题：财产法是一个开放的权利体系。法律的真实生命不是逻辑，而是它所要调整的社会现实[34].虽然大多数现实中的具体财产权利可以逻辑地归入固有的传统权利体系中，但仍有许多新型财产关系无法在其中找到相应的位置。因而，在技术上和理论上，财产法应给新的财产关系留下足够的空间。虽然“意思自治”原则提供了当事人依据意愿组合权利义务关系的自由，但其自由度是有限的，即仍须在“物权法定”、“一物一权”、“所有权优位”等原则下进行。我国在立法上引进和强调超然于物权和债权之上的财产权概念是必要的。在我国目前的民法理论中，财产权概念仅在作为权利分类的一种类型的意义上使用，在实际立法中并无特定意义，顶多只是充当理论争端的调和者（如法人财产权）。“财产权”这一概念比所有权具有更广泛的内涵，因而更能恰当反映经济运行中主体与财产联结的程度。较之大陆法系，英美法财产权制度务实性更为突出。同时，英美财产法对于重建财产法理论体系的基本启示是：不固守所有权客体及支配过程的完整形态，并不会导致经济运行的无序化[35].
重塑我国财产法体系是一个在理论上和技术上都相当复杂的问题。针对目前传统制度的弊端，一些学者也提出了解决措施，主要表现为以下两种思路：（1）保留所有权制度，不引入财产权概念，但另外建立与所有权平行的占有制度[36]，强调他物权的平等性、独立性和占有性，即建立财产归属制度和财产利用制度并重的二元结构。（2）放弃传统所有权的概念，完全借鉴英美法中财产法概念。依此设想，物权、债权将不复存在，而代之以各种具体财产权利的组合[37].
第一种思路为目前较多学者所接受，它将对《物权法》的制订产生一定影响。这种思路不同于两权分离的观点。两权分离仍是沿袭传统物权理论，经营权只是作为一种特别类型的他物权依附于所有权而存在。而上述思路旨在确立他物权的独立地位，从而保护和促进物的利用，因而对于具体立法有现实指导意义。但这种思路仍是在狭窄的物权法范围内解决财产的利用问题，因而有一定的局限性。首先，从逻辑上讲，占有制度的确立原本是淡化所有权的绝对性，但实际上对占有权给予与所有权同等的保护，不仅没有打破所有权的绝对性，反而同时创造了另一种类型的绝对权利-占有权。这种思路忽视了占有制度本身也是基于归属的理念而提出的，并未超出归属的范畴。其次，占有制度也是就有体物的归属和利用而提出的，仍是在物权和物的范畴里寻找答案，而现代社会不再仅仅是有形物的世界，权利作为客体大量进入流通领域，价值形态财产的存在已超出所有权和占有权调整的范围。因而占有制度有可能解决物的占有和利用的部分问题，但绝不能解决财产利用的根本问题。再次，二元结构必然造成所有权和占有权效力的冲突，而这种冲突会给立法带来困难，同时引起整个传统物权体系原有概念系统的混乱。
第二种思路在理论上是有创意的。由于物权和债权互相渗透，二者的差别日益淡化，罗马法严格设置二者界域的历史条件已逐渐丧失，因而借鉴英美财产法在理论上有一定的合理性。但是在我国，大陆法系财产法传统已在理论上牢牢确立，若完全抛弃现有模式而照搬英美财产法理论体系，从理论上和实践上都会遇到一些困难，改变的代价也过高。其次，当前传统的所有权在实体物的范围内仍有相当的适用范围，只不过其地位和含义远不如罗马法时代罢了。
综合分析，我们认为宜采取以下思路：保留传统的所有权制度，但引入更高层次的财产权概念，对新型财产权利则赋予它与所有权和债权平等的地位。这样，既保留了现有法律传统，又着重强调和完善了财产权的概念。具体而言，这种思路必须解决好三方面的问题。
（一）财产权范围的科学界定和法律特征。现代社会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为三种趋势：第一，财产权的多元化。这是由市场经济主体和交易的多元化决定的。各种新型财产性权利的出现客观上要求财产法予以正确引导和规范，如信托关系和融资租赁关系中各方当事人财产权的内容和效力问题，理论上历来有争议。我们认为，立法上应把两种法律关系中涉及的综合性的财产权利均视作新型的财产权看待，而不应简单地视作“物权”或“债权”。第二，财产权的综合性。越来越多的权利已不能仅仅限于在“绝对性的物权”或“相对性的债权”中寻找其法律性质，而是表现为包含着多种财产利益的综合权利。如股权既表现为股息分配请求权，又表现为股东的表决权，还有一些附属权利，诸如股东的代表诉讼提起权和新股认购优先权等；又如租赁权，既表现为一种债权，又具有物权属性。第三，财产权的价值化。财产权已由原来注重对标的物的现实支配的具体权利，演变为注重于收取代价或获取融资的价值权，因而对新型财产权的保护也由恢复原状和返还原物转而更多地采用赔偿损失的方式。如票据权利则表现为持有脱离实物形态的权利凭证，具有极强的流通性。由此可见，现代社会对财产的衡量已由对实物的占有让位于主体实际享有利益的多寡。财产权表现为庞大的权利系统，并可抽象为具有财产性质的利益，而传统大陆法系财产法无法涵盖这些利益的表现形式和实现方式。这些权利表现为两个特点：排他性和互换性。前者表现为法律对主体已有利益的确认，并排除他人干涉和侵犯（在这种意义上，债权也应具有“排他性”）；后者则表现为权利的流通功能。在现代社会中，互换性已成为权利的主要功能，当利益以
权利形式流通若干次的时候，仍探究权利人是否享有所有权，显然是不必要的。
（二）所有权的地位和效力。所有权仍作为财产权的一种重要权利而存在。这是因为在传统民事关系范畴内，所有权仍具有合理性和科学性。当主体对物实行充分占有和支配时，不赋予其享有所有权也是不合理的。但这仅仅局限于所有人的处分权末丧失的情形，因而诸如传统领域的用益物权关系（如承包、租赁、借用等）和担保物权等关系仍适用传统制度。在这一点上，物权法的制定仍有必要。但当所有权的最终支配权实际上已丧失，而同时并未有他人依法取得该物所有权时，其利益格局就会重组而出现新的权利（如信托关系中的权利格局）。此时这种新的权利表现为一种与原所有权平等的权利，其中所有权效力不再及于新型权利，新的权利人因支付等价而能对抗所有权。大多数情况下，原所有人的权利因处分权的丧失实际上也变成了新的财产权形态，两个权利主体之间已表现为一种利益互换的关系，所有物已无须再回复原所有人。所有权与债权因互相渗透而界限日益模糊，在诉讼上不再有任何差别。因而，所有权仍是作为一种完整的物权存在，与其他各种财产权共同构成财产权体系。必须注意的是，在新型权利出现的法律关系中，新型权利和所有权是不兼容和互不从属的。这是因为，在所有权人丧失最终支配权而又存在一个新型财产权主体的情况下，原所有人也不再享有严格的所有权，这时财产关系已由法律得到清楚界定，不应再受所有权法则的约束。
（三）财产权立法体系的构建。由于《物权法》和《担保法》仍有重要的适用范围，如何与未来民法典配套以完善财产法律体系是一个重要问题。严格讲来，现代社会中新型财产权利大多产生于商事领域（如信托制度和公司制度），并且近代大陆法系立法上通行的民商分立主义使新型财产关系一定程度上超然于传统民法，而在立法上单独予以规定。现代社会的民法商事化趋势使民商合一主义成为法律发展潮流，商法的有关内容被并入民法典一同规定。如1907年的《瑞士民法典》、1942年的《意大利民法典》以及1947年的《荷兰民法典》，均为突出例子。但是否将商事法律全部容纳于民法典，各国的立法倾向有所不同。总的趋势是商事法律采取特别法的形式予以公布实施，这是由于商事活动的复杂性和特殊性使其需要专门的法律规则。在我国，由于物权法和债权法均不能涵盖新型关系，因而新型财产权宜用特别法予以规定，如《公司法》、《信托法》和《票据法》等分别对股权、受托人财产权、票据权予以规定，从而取得与所有权、债权平等的独立地位。但从立法上考虑，基于民法典的基本法地位，为体现民商合一的立法宗旨以及保持立法的统一性和科学性，仍应于民法典中将各种新型财产权利予以总体规定。关于财产权是否法定的问题，由于“物权法定”依然是物权法的基本原则，因而只有在法律上对新型财产权利予以法定，方能对抗既有的物权效力，从而取得独立地位。
财产法理论体系的完善是一项艰巨的工程，它有待于理论界的深入探索。笔者在这里只是提出一些初步的设想，希望对于这一探索有所稗益。
注释：
[1]参见周枬《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第28页。
[2]参见[荷]雅各h.毕克惠斯《荷兰财产法结构的演进》，载《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第284页。
[3]参见吴汉东《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期。
[4][英]f.h.劳森、b.拉登：《财产法》，施天涛等译，
135页。
[36]此处所指“占有制度”既不同于传统大陆法系中的包含于“所有权”中的“占有权能”，也不同于各国民法典规定的基于事实上的占有而形成的“占有制度”，而是法律赋予他物权人对其合法取得的利用权因享有对抗所有人的独立的绝对权利，从而形成的“占有制度”。此种观点在《（1996）民法学研究述评》（载《法学研究》1997年第1期）中已有综合介绍和评述。
[37]参见顾培东《法学与经济学的探索》，第136页。
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