何为遵循先例原则

　就今天的事物现况而言，我不得不认为，对于遵循先例的诸多攻击是在遍及全球的政治和法律思想中正在流行的绝对主义的复兴的一部分。它伴随着废除权利法案的鼓噪，使州议会成为自身权力的唯一判断者，使行政机关免于司法审查，而这样的鼓噪在近年来不绝于耳。当我们正在逐渐远离监督和制衡，放任其他形式的官方行为时，为什么不同时减少对法官的约束？为什么不建立一种允许法院无需遵守统一的可预见的裁决程序，而对于案件独立进行自由判决的机制呢？所有这些，都是基于19世纪美国接受的反对不受限制的权力的定式的说教，在这一阶段得出的一般反应。当今对限制政府权力不能容忍的偏狭的观念，和上个世纪不能容忍绝对权力的观念，如出一辙。

　　无论是与19世纪最后二十五年里的需求，甚或与本世纪前二十年的需求相比，当前法院不参照在先的判决或者相似的案件而自由裁决每个案件，这种需求的强烈程度都毫不逊色，这种比较是有益的。即使是在本世纪的前十年，这种需求依然存在，即法院不应该被准许发展法律的传统要素，法院不应该被准许通过推理发展经验，但在断定判决的事实依据以及调整关系和规范行为的实践手段方面，所有事项均应且只应由立法机关决定。法院应该被限定为对既定规则的机械化的逻辑的适用。若其行为不限于此，即被谴责为越权。也许在一代人以前就已经达到了登峰造极的地步。当时，一方面，进步的鼓吹者指责，法院未能通过似是而非的解释来修正宪法，另一方面，法院适用真正解释的一般标准，来赋予制定法以合理的意义时，也遭到同一些学者和教师的抨击。通常当人们采取极端的立场时，真理就存在于两者之间。

　　首先我们必须对背景加以廓清。当前这样一场讨论，在很大程度上必须取决于我们对于法律秩序的观念。我们视为通过采用政治性组织的社会力量进行社会控制的时代已经终结，那就截然不同了。像过去的人们那样，我们可能认为，那种力量的体系化的、统一的和可预期的应用符合通过官方技术形成的权威性决定形式。另一方面，像今天的许多人那样，我们也可能认为，在政治性组织的社会力量调整的关系范围内，没有看起来是同种类型的系统、秩序或者可预期性的必要要素，可以在司法程序或司法和行政程序的范围内定义法律，并且接受法律并非是管理或者旨在管理政府行为的，而政府行为本身是法律。如果那些坚持法律规范是显要的社会和经济阶级利己的规范的人是对的，简单的裁决不可避免地会被阶级利益或偏见强行规定；或者如果那些宣称法官不可能在心理上客观和不偏不倚的裁断的人是正确的，事实上每件案子将被单独处理，而且法律推理和对传统的裁决或者成文法规范的参考是对于凭借偏见的擅断所作的空洞掩饰，那就没有必要讨论遵循先例了。应该把它和被那些自封的“现实主义者”称之为对法律的迷信和神化的所有其他的东西一起扔进垃圾箱。但，有多少持怀疑态度的现实主义者确实相信他们对遵循先例的攻击的那些夸大的言辞，这是意义重大的，不是像假装所标榜的那样，而是作为对司法绝对主义的某种限制和约束，他们实际上也以另一种方式宣称其已经存在。事实上，虽然他们经常拒绝接受社会科学中关于“可能的”任何不科学的观点，看来他们主张，司法绝对主义体系存在的可能性不亚于行政绝对主义。

　　如果我们和持怀疑态度的现实主义者说，法律无论如何是由官方来运作的，我们不必担心关于它可能如何运作这种无意义的理论，诸如是基于扩展被制定的文本，还是通过由权威的技术形成的过去的判决来发展经验，或者由专家依职权基于直觉来适用。如果出现在所有的经济秩序和人们厌倦了一方服从另一方的专制的愿望之后，确实要求在关系调整中的体系、秩序和可预见性，我们可能会求诸于一个超凡行政领导，来维持官方对秩序和体制进行一些可以容忍的限制。

　　边沁攻击我们当前所说的法官造法是越权，把法律搞成法规的堆积，使制定法成为法律的一种类型。他坚信，法典编纂应该详细地查明和颁布裁决形式，使法院的作用不超出对于与手中的案件相关章节的一种纯粹的解释，并能通过机械化的逻辑程序把这个案件与相应的法典分类相对应。近期的政治理论令人惊讶的特征是，对于普通法法院的批评，一方面，重复了边沁的观点，指责法院在本应只适用法律的时候未经授权即创制了法律，而且，另一方面，指责他们为适应单一案件的迫切需要而左右摇摆，在不改变法律体系的传统要素的长期存在的规范方面，反对进步，墨守成规。但我们必须记住，在所有的法律史中，人类的实践总是在两个极端之间动摇，一极是将法官束缚在严格的法律的苛刻的规则之下，另一极是让他们根据不加限制的个人的自由裁量来进行裁决。

　　在19世纪，世界正在对道德和法律的同一化，所有事情涉及的个人原因，以及随之在17、18世纪的衡平法和自然法领域出现的个人正义加以回应。这种回应在19世纪下半叶的美国尤为强烈。在王室统治者和由其委任的议会作为立法机关、最高行政机关和最高复审法院的上议院的体制下，殖民者对个人正义有丰富的经验。他们完全了解，这究竟是为什么，当殖民地独立时，他们依权利法案制定宪法，要求法治政府而不是人治。但是，在欧洲大陆盛行的、对我们形成影响的、舶来的自然法的理念，塑造了这样的观念，只要可适用就接受英国的普通法。司法选择的边界包括“可适用的”和一段时期的探索决定接受什么或者拒绝什么，取代一个世纪以前被Timothy Walker警示的观点，他提出的反对任何司法行为的自由的观点是在下一代人中盛行的观念模式的典型代表。

　　像Timothy Walker时大多数人反对司法程序那样，今天的很多法律教师反对，在上世纪的后二十五年中强加于美国法律的、将其作为逻辑上独立的规范的主体而对法律分析理论的过度限制。英国的分析法学家们，边沁及其追随者，告诉我们财产规则是典型的法律，而且法学家坚定地努力了相当时间来使所有法律都符合那种类型。五十年前，过失法律被毫无疑义地认为可以被约简为一个规则体系，以致如果一个人上下行驶中的汽车、站在行驶中的车辆的平台上或把胳膊放在车窗外，本质上都是过失。我们的美国大法官中最持自由派立场的几位之一，即便并非是最持自由派立场的那位，也认为法律最终要求人们无论在何时何地何种环境下，在要经过人行横道时，都要停、看、听。

　　在19世纪，我们对历史有坚定的信念。对于法律，我们像学习其他学科一样，寻求通过研究它的发展来理解它。历史的时代已成往事。尤其是在法律中，不再考虑把习惯和学说的历史作为教学的必要部分。我们教授公法，好像它昨天通过权威的命令而生效，并不存在详细而复杂的、引导性的、历史的需要在先作为这一进程的原因。因此，出现这种趋势，忘记权力分离的历史背后的依据，假想一些哲学理论产生于18世纪之外，我们可能最好抛弃那些当今的较不严格的政治和法律理论。当我们的权利法案被制定时，斯图亚特王朝的行政特别法庭的记忆就消失了。17世纪的英国，在二者之间发生过艰苦的斗争，为了创制新的法律以取代国王的意愿，普通法法院中的法官被免职，在一段时期内看起来普通法法院可能被弱化为王室的行政管理机构。科克（Coke）第二原则宣扬法律的最高权威和这块土地上所有种类和级别的官员均应服从法律。在根据长期议会（Long Parliament）的命令公布之后，该原则被奉为殖民者的圣经。17和18世纪美国经历了长期的行政官员集立法、行政和司法权于一身的统治，法院的裁决依据行政主体的行为，且不受法律规则的约束。事实上，殖民地法院通常具有司法和行政的双重性质。只是在独立战争的前夕，一些州才开始建立独立于行政机构的法院。立法机关通常是最终的复审法院。若非如此，总督和议会通常是殖民地的最高法院，英国的枢密院是终审的上诉法院。此外，另一个行政机构，商务和种植业委员会，对于殖民地事务有很大的控制权力。枢密院不是法院，虽然它已具有这种性质。有时枢密院要求检察总长出具意见书。但是通常参与其中的贵族和绅士认为它对于殖民地立法的通过和否决有管辖权，有权向管理行政的王室统治者发布命令，有权依据自然法复查殖民地法院的判决，而不必有被法律的技术性所束缚的自由裁量的经验。加之，殖民地立法机关相应的并不服从个人的意愿。他们通过成文法剥夺一个人的土地所有权而把它授予另一个人，他们有时不经审讯而是用易于被称为立法的私刑的方式，来裁决人们的罪行，强加惩罚和没收。他们对于败诉的被告人进行新的审判，检验法院不服从其意愿的遗嘱，对于特定财产的行政管理给予专门指导，在法规的范围内运作以豁免特定案件中的特定被告人。在独立战争之后，这一类的立法正义在一些州几乎不存在。但是当我们发现，立法机关被指控在一些被诉诸法院的案件中过于不可靠时，我们可以理解，为什么在1776年独立的殖民地的第一个法案，是构建宣布权力分立的权利法案，而当进行展现公共机构的发展轨迹的历史研究时，为什么美国在19世纪坚持要求法官而不是其他国家机关工作人员统一、稳定、可预期的行为。经验表明这里的坚持甚至有些牺牲。

　　我重申，作为行政科层制中有效部分，要求法院继续以行政而非司法的方式运作，在世界范围内是绝对主义的总体复兴的一部分。在上世纪，认为法律是一个逻辑上相互依赖的、规范的、整体的普遍理想的人们，坚持按照他们分析的理想方案的要求，判决应该被撤销。当今，撤销判决的要求多半来自那些其理想方案包括基于对当时观念的个人的自由裁量而对每个案件的自由判决。

　　正确的理解是，遵循先例是普通法审判技术的特征。在这种技术中，或者在我们的法院对该技术的适用中，什么是不当行为，何者被用来支持对这一技术的放弃？普通法技术是基于这样的法律理念，即实践通过推理而发展，推理通过实践来检验和发展。这一技术是从被记录的司法经验中发现判决的基础，通过要求与对过去相同问题的判决的一致性实现稳定，当新问题出现或旧问题以新形式出现时，允许在平级的判例相争的类推之间自由选择发展和变化。在这种技术中，存在有拘束力的判例和有说服力的判例之分。在普通法的管辖权限之内，最高法院的复审判决对于所有的下级法院有拘束力，它本身在将来的案件中涉及该判决的法律问题也受其拘束，至少必须求助于该判决。不仅如此，它还必须提供相似之处，并作为对于由不同事实状况产生的新的、不同的问题进行法律推理的基础。但是通常存在与诸如被认为是说服性判例的另一些相似之处，法院可以根据社会和经济秩序要求而被接受的想法来自由选择。在另一些管辖范围内，判例只是说服性的，在诉诸法院时被认为是法律推理的一个出发点。

　　在普通法技术中“有拘束力的判例”是如何体现拘束力的呢？一个简单的判决从来不会被认为对所有的案件有绝对的拘束力。但是，另一方面，由于在先的判决确立的规范与法律的规定相悖，以至于对于通过类推推理判决新问题的过程有不利的影响，而且如布莱克斯通所言，其结果是“绝对的”不公平，逐渐公认的首要的信念是，证明司法对先例的否认是合理的。可能因此导致“有拘束力的判例”一词的精确的界限从未被严格的定义过。科克认为，所有引自《查士丁尼学说汇纂》的定义都是危险的。这一学说是对在摆脱行政行为的限制的公众的压力下，司法行为不可能摆脱限制的检查。

　　但是在该学说所包括的相对狭窄的限度内还要求抛弃什么呢？过去该学说用来反对的一类案件是通过司法裁决确立程序性规则。当前，没有必要通过司法撤销裁决的过程来全面修订程序。如实践所表明，准许法院在可能时改变法院规则的程序性细节，这种必要性已经被排除。另一种引起对这种学说的争议的案件在确认某些成立过失的事实状态的裁决中出现。例如，在机动车道与有蒸汽机车运行的铁路的交叉口适用的停、看、听规则。此时涉及正当注意的适用标准，这与发现和制定法律规范是截然不同的事。法律规范定义了标准，但没有一套详尽的标准可以使每个案件套用。每个案件的事实只是和标准的定义相似，从另一个角度说，案件的事实大致被同一法律规范所调整。当以每小时四十公里快速通过的火车和人们驾驶的马车穿过路口时，如何决定是合理的，并不会被下述事实推翻，即当火车以七十到一百公里时速通过两个车道甚至四个车道的机动车道的路口时，做出同样的决定是缺乏合理性的。

　　还应注意到的是，当明确的事实状态有显著区别时，法律规范不是类比推理的唯一起点。在绝大多数案件中，对于不同的事实状态使用其他类比可能会获得更加令人满意的起点，讯问可能通过发现区别的常规技术而建立在与时间和场所的紧迫需要相关的基础之上。把确切的、详尽的法律后果和确切的、详尽的事实状态相联系的法律规范通常只有相当短暂的生命，因为他们的适用排除了事实状态的变化，只留下一种类推，本来是有说服力的，而在此处可能已经成为有拘束力的法律规范。

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