商业秘密保护的法律问题之我见

〖摘 要〗在信息时代的今天，商业秘密已经成为各企业的核心财富。但目前，我国大部分企业对商业秘密的保护还停留在起步阶段。很多漏洞给权利人造成巨大损失。商业秘密的赔偿制度是权利人得到实质救济的关键，能否有效进行赔偿与保护，成为制约企业发展的一大障碍。本文通过对企业如何有效保护商业秘密的论述，提出了生业秘密的救济与保护及潜在利益的构思，以期完善商业秘密的相关立法，使之更具有实物操作性，达到维护公平竞争的目的。
商业秘密（Trade secret），作为是市场交易领域内的一种特殊的信息，具有极其重要的经济价值。我国现行的《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性。并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”随着侵犯商业秘密案件的增多，赔偿问题已日关键，由于立法规定不详细，怎样才能恰当处理商业秘密以达到保护权利人的合法利益是学术界争论的一个焦点，也涌现出大量相关的论文。令人叹息的是尚未达成一致。这就导致了在司法审判中赋予了法官较大的自由裁量权。不利于维护权利人的合法权益，从而破坏了社会主义的市场经济秩序。鉴于此，商业秘密赔偿中的问题不容忽视，有待我们进一步反思和研究。

〖关键词〗商业秘密 法律问题 惩罚赔偿 潜在利益

一、 商业秘密保护的立法简况

有学者考证，商业秘密的保护的源流可以涉及到古罗马时代。纵观各国法律，关于商业秘密的立法例有四种：第一，置于民法典中的商业秘密保护。法国和意大利均采用这种方法。第二，置于侵权行为法中的商业秘密的保护。主要是一判例的方式将商业秘密纳入侵权行为里，美国采用此方法。美国最早于1837年制定了《侵权行为法第一重述》其中第36条就是关于商业秘密的规定。该汇编虽然不是法典意义上的法律但在实务中较有影响力。第三，置于反不正当竞争法中的商业秘密保护。德国采用此种立法对商业秘密进行保护。第四，商业秘密保护的专门立法。如：我国台湾于1986年12月16日专门制定了营业秘密法，该法对商业秘密及其保护制度作出了全面规定。我国的商业秘密及其保护主要是采用第三种立法例，置于反不正当竞争法中，但规定的相对内容较少。
(一)我国关于商业秘密保护的立法现状
自新中国成立以来，我国保护商业秘密的法律法规重要有：1986年4月12日制定的《民法通则》有关知识产权中的规定97条第2款中“其他科技成果”。笔者认为其中应当包括商业秘密，但是由民法来调整具体的这些有关商业秘密的规定显得比较笼统。1987年11月1日实施的《技术合同法》第7条，第32条，第39条都有规定，虽未明确使用商业秘密这一概念但显然这里的非专利技术主要属于技术信息。我国首次正式提出商业秘密这一概念是1991年4月9日修订实施的《民事诉讼法》第66条使用商业秘密。这可谓是立法的一次进步，但其含义尚未界定。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条作出立了界定，至此，商业秘密作为一个概念确立下来。直到1993年的，《反不正当竞争法》颁布，我国竞争法上的商业秘密制度正式建立。随着新刑法中确立侵犯商业秘密罪规定，商业秘密保护体系日益完善。但是，仍然有很多需要改进和不完善的地方。如：赔偿不包括潜在利益是现行法律的一个漏洞。而且，关于商业秘密赔偿的规定较少，从而赋予了法官较大的自由裁量权。甚至出现两个类似案件出现相反的判决，也给不少侵犯人可乘之机，扰乱了社会公平竞争秩序。与此同时，刑法和其他法律法规关于商业秘密犯罪的标准过低及赔偿数额较低也是商业秘密制度的两个漏洞。
（二）我国商业秘密立法的实施现状
保护商业秘密立法的实施总体情况喜忧参半。一方面国家积极制定法律法规，有关部门的严厉打击。另一方面此制度的漏洞日益明显。从执法角度而言，主要由各级工商行政管理机关和各级人民法院承担的。各级工商行政管理机关从行政处罚及国家干预角度打击商业秘密行为，同时加强对立法实施现状的监督和管理，加大商业秘密有关法律法规的宣传力度，在预防犯罪的道路上前进一步。各级人民法院主要从民事权益角度制止犯罪。法院主要是正确运用法律法规，查清案件事实，根据法定程序进行法庭调查、审判等活动。法院以公开、公平、效率的原则展开活动，以事实为根据以法律为准绳，很好的提高了执法的水平，对立法的正确实施有很大的帮助。
现在随着经济的发展，国家也越来越重视法律的实施问题。在这个大前提下，提高执法水平，提高执法人员办案能力和综合素质，给商业秘密保护立法的实施提供了很好的外在条件。但是，由于经济发展不平衡，而且很多措施实施的效果都是长期才能显示出来的，所以尽管我们很重视很努力，但是不足和漏洞还是在所难免。
有些地方保护主义强烈，有法不能依，执法不严，甚至违法不究，给不法分之提供了可乘之机，损害了商业秘密权利人的积极性，对经济的发展起到了不好的作用。还有执法的水平不是一朝一夕能提高的，执法人员工商管理机关人员的素质不理想，办案水平不能很快提升，都对权利人的利益造成了很大的负面影响。
目前，对商业秘密赔偿的方式主要有两种：一是以权利人的实际损失为标准，另一种就是以侵犯人所获得的实际利润为标准。赔偿不包括潜在利益，赔偿数额过低造成了侵权违法的成本不高，对于侵权人来说，甘冒风险，以较小损失来换取巨额利润，即使失败对侵权人影响也不大。这个时候法律在一定程度上失去了原来的意义，起不到它当初惩罚犯罪的威慑犯罪分子的目的和作用。这样下去，势必挫败了权利人的积极性，出现了恶性循环，对整个国民经济的创新造成负面影响。
另外，企业，包括国有的私有的个人的，还有个体工商户和个人也是商业秘密保护立法实施的重要主体。由于直接和自己的利益相关，他们在积极保护自己的利益，推动了立法实施的发展。但是，认识和能力的有限性也制约了他们的活动。
总体上来说我国的实施现状比以前有所进步但还需要继续努力。

二、 商业秘密的保护

目前，我国企业对商业秘密的重视程度正逐步提高，而且商业秘密的保护情况也明显好转，但许多企业的保护措施仍然存在漏洞。因此，笔者对商业秘密保护提出一点不成熟的意见，具体如下：
（一）建立“三色保护系统”
“三色保护系统”是指将外沿、内部和核心区域分别用黄、橙、红三色代替，三者紧密结合，相互制约从而形成一个商业秘密保护的完整系统。这就把割裂的区域保护有效结合起来，对商业秘密保护有实质的改善。在商业秘密保护中普遍存在一个误区，他们只注重核心的保护。我认为，外沿保护才是商业秘密保护中最重要也是最容易被忽视的，权利人往往把精力投入红色区域内，从而忽视了外围的保护。试想一下，一个尽管有防盗设施但没有人看管的保险柜是多么危险啊！所以我们应该重点保护黄色区域，再配合橙色。红色区域保护。具体做法如下：首先，从开始实行匿名采购原料，以避免被竞争对手过多了解。不公开采购意图、原料来源。重视传统工艺诀窍的保护，实施保密措施，签署保密协议等。在进行技术转让时，必须相当谨慎，防止转让时被第三人知悉或利用。双方签署技术转让合同时还应签定保密协议以维护自己的合法权益。此外，还有一个很重要的外围保护即门卫管理。著名的“杜邦公司案”中，法院之所以判决摄影者侵犯商业秘密是因为杜邦公司进行门卫监管，只是对上空没有采取保密措施。但这不影响侵权行为的构成。这也表明只要采取了合理的外围保密措施即可。而不需要保密措施滴水不漏。如果没有门卫管理，很有可能就不能界定为是侵犯商业秘密。建立黄色保护是建立橙、红色保护的基础。其次是橙色保护。主要是职工内部监管，严禁外人随意出入。合理合法的安装监控设备。恰当的处理信息，对外销人员的管理要严格，不仅要通过保密协议来约束他们，要通过福利待遇让职工们意识到他们就是企业的主人。敢问，愿意泄露自己商业秘密的人又有几个呢？最后就是红色，把核心的信息保存好。但应该注意，商业秘密的秘密性仅是相对的。像技术人员等是肯定知悉的。在实务界。侵犯商业秘密的案件大部分都是因为技术人员泄露的。我们在斥责“跳槽”现象的同时，也应该反思一下用人单位，他们给技术人员的条件、待遇是否隔离？权利、义务是否相符？只有从心理上消除了技术人员的顾虑，令他们放心投入科研，才是有效途径。
（二）妥善处理职工侵犯商业秘密
1、对职工的界定。因为职工侵权的行为与其他主体侵权有许多不同之处，因此职工的界定就显的十分重要。有学者认为，职工是被企业、事业单位、机关单位依法招用后在该单位工作取得工资收入的工人、职员。也有学者认为，与拥有商业秘密权的组织或个人经营者建立了合法的劳动关系或聘用关系，因其工作性质过职务需要而知悉用人单位的商业秘密的自然人。尽管第二种观点也有不妥之处，但尚可基本解释清楚职工的含义。值得注意的是，我们应对职工做广义的理解，也包括离职人员和其他应视为职工的人员。这样对商业秘密保护才能更完善。
2、表现形式。由于主体的不同也决定了其表现形式的不同。一般侵犯商业秘密的行为我国《反不正当竞争法》做了详细的规定，主要有四种。而职工侵犯商业秘密的形式我们应该结合实际，综合分析。笔者认为（1）职工帮助非本人单位人员侵犯企业商业秘密的行为。（2）非法泄露企业秘密的行为。（3）未经企业许可擅自使用商业秘密的行为。（4）内部职工因过失造成商业秘密泄露的行为。（5）其他侵权行为。以上行为的界定主要通过内部约定制约及相关法律的规定。
3、对职工的规定。仅靠赔偿来保护商业秘密是不够的，应该在用人单位和职工之间达成一种平衡。以下是美国统一商业秘密法中对职工的保密要求，我们可以借鉴一下制定相关法律法规，妥善解决纠纷。（1）签定保密协议或竞争禁止契约；（2）所有人应将属于商业秘密的特定消息告诉雇员；（3）对于雇员所发表的演讲著作内容是否有商业秘密进行检查；（4）以安全手册等书面方式记录公司的商业秘密政策；（5）让雇员了解商业秘密的法规，并随时提醒其保持秘密的义务；（6）录用和离职时的保密义务；（7）限制雇员在商业秘密限制区域外谈论商业秘密；（8）将商业秘密分为数个部分。分别由数个雇员管理，不让一个人全部知悉；（9）接近商业秘密必须经过公司的特许，且对于接近人员应作出书面记录。
只有一方面加强对职工的制约，另一方面加大保护力度，才能更好的保护企业的商业秘密。一言以毕之——企业善待职工，职工维护企业。

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