飘忽的法治-清末民初中国的变法思想与法治

〖《比较法研究》编者提按： 这是一篇匠心独具、用心良苦、文心可鉴，严肃认真、科学负责的厚实之作。说匠心独具，是因为它与时下许多法治的呼啸与宣教不同，试图从更深的层面和更有覆盖面的纬度阐释中国法治的历史文化基础，指出了中国固有变法思想与近现代法治内涵的差异与关联，其华夷之辨说和变法法治之辨说，其法治之原理与"中体西用"之新说，其变道之治与守道之治的论说，颇见功底见地，品位与深度独到。说用心良苦，是说它既阐明了实现法治的大势与必然，但也发现了追寻法治的困顿与艰难；既要突破传统，又要顾看国情；既要追求理想，又要面对现实，并试图从历史的经验和文化的传统中探究症结所在，并发现一条在我们这里切实可行的新的体用结合的法治路径。说文心可鉴，是说它始终透露出文化人那种对民生国运的深切关怀和责任心，传承着自古以来中国士子文人心系天下安危国家盛衰的思想脉络。说它严肃认真，科学负责，是说它虽然大胆立论，但却思考缜密，史料充分，每每小心求证，一一论从史出。其主旨不在理想如何，而在如何理想；不在动之以情，而在晓之以理；不在夸夸其谈，而在切实可行。与时下许多语不惊人死不休的高谈阔论相比，显然意趣不同，赫然在更高境界。忧思关怀中国之命运，欲知中国法治何以飘忽，要想明辨变道治道或毁道守道之要义，当读此处所述之文。〗
   
引 言

    从鸦片战争前后开始的清朝统治末期至中华民国成立初期，中国人的思想活跃程度，并不逊于春秋战国时期。这一时期的思想以变法为主题，变法也贯穿于这一时期的政治生活，并被赋予为中华民族救亡图存的意义。今天，我们回顾这一段历史，应当认真地思考和研究这样一些问题：为什么要变法？究竟什么是变法？要变的究竟是什么法？什么样的法只能守、只能坚持，而不能变；什么样的法不能守、不能坚持，而必须变？变法与法治是什么关系？变法为什么要提出关于法治的主张，法治又如何与变法的内容和模式相衔接？
    在为"图强"而变法的意义上，这一时期的变法思想与春秋战国时期的变法思想是相同的。不过，与春秋战国时期关于变法的讨论相比，这一时期关于变法的讨论还是有很大的不同。例如，它较多地关注世界的潮流及其精神，而不是仅仅在祖宗之法及其可不可变一类的问题上做文章；较多地阐述政治法律制度的原理、原则和规则，致力于制度改革和施行，而少有关于天道、心性的从容之论和道德伦理的恢宏建构；较多地围绕政治法律制度的根本原则和结构的转变，而不是尚德与尚力、任人与任法、有为与无为之类的君王治术问题。可以说，这一时期的人文学术不仅包含较多的法学内容，而且中国的法律思想，尤其是法治思想，也经历了轰轰烈烈的变革，获得了前所未有的发展。
    这是多种因素交互作用的结果。例如，在学术渊源方面，渐次引进了西方自由主义政治学、法学尤其是启蒙哲学的一系列为中国传统学术所未闻的概念、范畴和方法；在社会政治方面，发生了像鸦片战争、太平天国运动、"百日维新"、义和团运动、"驱除鞑虏"、推翻帝制的辛亥革命以及"五四"运动那样的重大历史事件；在法律制度方面，先自19世纪70年代引进国际法、继之讨论议院制度并在20世纪之初由沈家本等人参酌西方法律改革清朝国内法制，后来，辛亥革命又开启大量移植西方宪法和法律之端。我们很难说哪一个方面的哪一种因素是最重要的，或者是可以单独起作用的，也很难说哪一个方面的哪一种因素是绝对积极的或消极的，但是，我们可以说，这个时期的变法思想，极大地影响了后来的中国历史进程乃至到如今。
    一般说来，这里的变法所要变的"法"，不是本文所说的法治中的"法"，它指的是国家的根本纲纪、体制和政策，而不仅仅是国家的法律。但是，主要在下述三种意义上，变法与法治又有密切的关联：第一，变法维新的核心问题最后指向的是社会政治体制，也就是一个治理原则和治理方式问题，法治被作为西方政教的重要组成部分，是变法的重要内容；第二，在法治概念里，用以为治的法，不是刑律，而是国家大法，这个国家大法，也就是变法中的欲变之法、欲立之法,就是要通过变法而确定下来的立国之基，为政之本；第三，这个国家大法，不是简单地修改秦代以来的法典，而是要确定根本原则的变易，最终制定作为国家生活和社会生活指南的宪法，所以，变法是要解决实行这种新的法治所面临的价值法则、政治法则和程序法则问题[1]。因此，从法治的角度看变法思想，我们可以得到许多的启示，而且，有些启示还是我们预想不到的。
    可以说，这个时期带有变法特征的法治思想，尤其是其中关于价值法则和政治法则的探讨，为后来之走向法治打下了重要的历史基础，同时，也在一定程度上决定了中国法治之路的某种历史宿命。阅读这个时期具有变法背景的法治思想文献，对于处在改革环境中思考法治问题的当代中国人而言，会觉得特别的熟悉或亲切，因为1978年改革开放以来，中国意识形态领域的诸多经历在一定程度上又印证了"历史是惊人地相似"这句现代箴言。也因此，处在改革与秩序、创新与固本、批判与建设、传统与现代、中法与西法的矛盾漩涡里几乎难以自拔的我们，的确有必要认真梳理和学习这一段历史。
   
    一、 华夷之辨与本末之辨：法治的进路问题
   
    法治本来是一种治理技术，但是，在近代中国的变法思想里，它被作为现代文明国度的标志，进而作为强国的一大策略，用当代的话来说，就是作为"现代化"的重要内容，作为"时代趋势"，作为"小康社会"的一个标志，作为中国"与国际接轨"的一个途径。这样一种对法治的理解，与先秦法家在把法治作为强国之本的意义上主张"以法治国"，乃是一脉相承的，只是具体内容有所不同。在这里，法治被作为代表西方或现代政治法律制度的重要内容，和民主、自由等文明标志联系在一起，成为接引西法、融入所谓现代制度文明的途径和方式。这样的认识，其实已经超出了一种治理方式本身所具有的原本意蕴。理解这一点，必须首先了解华夷之辨与本末之辨。只有了解华夷之辨与本末之辨，才能真正理解19世纪末、20世纪初中国的变法进路，就像只有了解了关于"真理标准"讨论，才能真正理解20世纪70--80年代中国的改革进程那样。
    与西方接触之初，举国上下仍然讲究"华夷之辨"，视中国为世界的中心，视西方人为蛮夷，对西洋的坚船利炮和社会文明不屑一顾。后来挨了打，也至多只承认西方技物厉害，不承认西方政教先进。再后来，随着对西方的了解逐渐增多，先进的士人开始认真地研究西方国家强大的原因，认识到西方的政治法律制度而非技物，才是强盛之本。于是，调子渐渐反转了：认为中国的东西代表落后和野蛮，只有西方的东西才代表先进和文明。这个反转过来的思维，到如今依然支配着我们。可以说，欧洲启蒙运动以来不同文明形态的接触和融和，没有哪一种文明形态的经历像十九世纪中期到二十世纪中国传统文明的经历那样具有典型意义。在此之前，汉族的中华帝国曾经数次为外来民族侵入，但无论是占据半壁河山的鲜卑、女真，还是统一了整个华夏的蒙古、满清，都无一例外的被中华文明同化了，并最终成为中华民族的一部分。中华文化一直扮演着征服者的角色。可是，鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助"现代化"的浪潮，征服了中国。从世界史的角度看，这是一个似乎必然的过程。过去，启动并进入这个过程是必然的，现在，我们反省并走出这个过程也是必然的。
    自古以来，"变法"就是与"图强"连在一起的，就是一个以国家为本位的集体主义诉求。问题在于，春秋战国时期，弱小的国家看到秦国因变法强盛起来，可以毫不犹豫地学习秦法，到了大清帝国，即便挨了打，要低下头来向别人学习，就不那么容易了。这种现象不能简单地用所谓愚昧无知或自大心理来解释，要看到，它的深层原因是十分复杂的，甚至在很大程度上也是可以宽宥的。这个深层原因可以通过以下逻辑来理解：学习西方的政治，必定要采纳其背后的哲学、伦理和文化；采纳西方的哲学、伦理和文化，必定要毁弃作为人类另一种悠久而伟大文化但与之冲突的中国哲学、伦理和制度；毁弃中国的哲学、伦理和文化，必定导致引以为豪的中华传统文明的毁弃；毁弃中华传统文明，必定导致礼崩乐坏，人心凋敝，危及社会政治稳定；社会政治不稳定，便谈不上学习和运用西方的技物，更谈不上学习西方的政治；不学习西方技物和政治，便还得挨打，导致国将不国，民将不民；倘若国不国，民不民，种灭族亡，还有什么必要学习西方的技物和政治呢？
    这是一个看似荒唐的逻辑链。组成这个逻辑链的每个环节，表面上富有必然性的推理，实际上却未必经得起推敲。在不同的时候，从不同的立场出发，人们会关注和强调其中的某些环节，并且，在此时与彼时、此处与彼处相互矛盾。强调学习西方的政治，必定要冒涉及民族立场、政治立场的风险；解决政治现代化问题，不可能不改革政治体制，造成社会政治的某种不稳定；拒绝西学、抱残守缺，必定像引进西方文明那样，导致中华文明衰微，乃至在实力竞争、弱肉强食的国际环境下国将不国。如此等等。这是一个巨大的由无数荒唐、冲突和必然性组成的漩涡。后来，某些大师鸿儒，如梁巨川、[2]王国维，毅然选择殉道，便是因为觉得无可自拔，无路可走了。
    不过，对于那些抱着经世致用信念的大多数士大夫来讲，考虑得更多的，还是如何直面危机，寻找出保国保种的切实有效的办法。而且，在中西文明交接之初，许多深层的冲突还没有充分显示出来，士大夫们很容易把顺应形势、接纳西学纳入传统的变法话语，作为新一轮变法的主要内容。当然，他们的路径还是从本末之辨这个依然传统的视角入手的。
    早在道光年间，一位叫魏源（1794--1857）的仕途失意者就在他写的《海国图志》（1842年）中告诫国人，不要视西洋诸国为蛮夷，认为
   
    远客之中，有明礼行义，上通天象，下察地理，旁彻物情，贯通今古者。[3]

    林则徐在《四州志》里也提出了类似的意见。此后，随着洋务运动的开展，出现了一批早期改良主义思想者，其代表人物有冯桂芬(1809－1874)、王韬（1828－1897）、薛福成（1835－1894）、马建忠（1845－1900）、郑观应（1842－1922）、陈 炽 （？－1899）、黄遵宪（1848－1905）、何启（1858－1914）、胡礼垣（1847－1916）等。在洋务派官僚中，也出现了文祥（1818--1876）、郭嵩焘（1818--1891）、张树声（1824--1884）等具有维新变法思想的重要人物，其中李鸿章、张之洞、刘坤一等人在推动清末的改制变法中起到了无可替代的重要作用。这一段时间，既是中华民族初步感受危亡威胁的时刻，也是他们大声疾呼、发愤著书的时刻。
    王韬在1883年发表的《弢园文录外编》中认为：
   
    天心变于上，则人事变于下。天开泰西诸国之人心，而畀之以聪明智慧，器艺技巧百出不穷，航海东来，聚之于一中国之中，此固古今之创事，天地之变局。…则我又乌能不思变计哉！[4]

   
    张树声（1824--1884）是淮军的重要将领，历任江苏巡抚和两广总督等要职。1884年10月26日，他口授《遗折》，力言西人本末之别、体用之分：
   
    近岁以来，士大夫渐明外交，言洋务，筹海防，中外同声矣。夫西人立国，自有本末，虽礼乐教化，远逊中华，然驯致富强，具有体用。育才于学校，论政于议院，君民一体，上下一心，务实而戒虚，谋定而后动，此其体也。轮船、大炮、洋枪、水雷、铁路、电线，此其用也。中国遗其体而求其用，无论竭蹶步趋，常不相及，就令铁舰成行，铁路四达，果足恃欤？

    因此，他请求皇帝"采西人之体，以行其用"，"以奠国家灵长之业。"[5]
    曾任驻英公使（1876--1879）兼驻法公使（1878--1879）的郭嵩焘（1818--1891年）是一位较早走出国门、开眼看世界的清朝洋务官员。[6] 1876，他在《使西纪程》里写道，在英国"彬彬然见礼让之行焉，足知彼土富强之基之非苟然也"。他认为，西洋的富强之方有本末之别，政教法度是本，器物技术是末：
   
    国家大计，必先立其本。其见为富强之效者，末也。本者何？纪纲、法度、人心、风俗是也。无其本而言富强，只益其侵耗而已。[7]······
    西洋立国，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾。[8]
    对"蛮夷"的认可，尤其是对"蛮夷"的政教的认可，很快便导致"不如夷"的判断。冯桂芬总结为著名的"四不如"：

   
    人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷。[9]

    1898年，光绪皇帝令大臣们研读冯桂芬的《校邠庐抗议》。内阁学士阔普通武读后写道：
   
    其全书精粹最妙者有二语，曰：法苟不善，虽古先吾斥之；法苟善，虽蛮貊吾师之。[10]

    张之洞（1837--1909）在戊戌变法前几个月发表的《劝学篇》一书中，明确指出"西艺非要，西政为要"。[11]
    作为政治改革的保守派，张之洞的这一看法表明：19世纪末的中国思想者们已经开始普遍地把注意力从西洋技物转向西洋政教。[12]
    在思考西人立国之本的时候，许多思想者都看到了宪法，看到了法治。例如，早在19世纪40年代，梁廷楠在《合省国说·序》里，便看到美国有"未尝以人变法"的特点，认为美国"未有统领，先有国法"。又如，黄遵宪认为，以法治国是欧美政治的根本：
   
    余观欧美大小诸国，无论君主君民共主，一言以蔽之曰，以法治国而矣，此固古哲先王之所不料，抑亦后世法家所不能知者矣。[13]

   
    二、 专制主义与自由主义：法治的价值问题
   
    法治不应该仅仅是统治者考虑的问题，更不应该仅仅是为统治者考虑的问题，更多的，它应该是被统治者考虑的问题，应该是从被统治者约束统治者的角度来考虑的问题。法治思考角度的这个根本转变，同近代西方启蒙思想在中国的传播尤其是民主思想的兴起直接相关。它是中国法治思想从古代到近代的一个重要标志，也是专制主义法治与自由主义法治的区别所在。
    认识到政教是强国之本，进而认识到法治是西方政教之本，是先进文明的重要标志，但这并不意味着解决好了法治究竟是为什么、究竟为了谁这个带有根本性的问题，因此，不意味着能够解决好究竟实行什么样的法治这个操作性问题。通过比较中西之本，琢磨现代法理，先进的知识分子终于认识到并且敢于承认：文明之法的实质是民主之法；中国积贫积弱的根源在于专制主义的政治制度，在于体制对人的积极性、主动性和创造力的遏制，在于人对人的压迫。因此，变法不是要简单地搬来现代的"法宝"，然后通过令行禁止的法律手段加以推行，而是要从根本上改变政府与民众、国家与社会之间的关系,从根本上让国家强起来，让国民富起来。这个认识，既受到了欧洲启蒙思想的启发，也承续和发扬了中国固有的民本思想传统。[14]在这个基础之上，个别的思想者又往前面走了一步。他们开始超越民主政治，更多地从人的自由、平等的角度来批判专制主义，并阐述对于强国富民的新认识。这样的探讨，不仅是儒学自由主义在新形势新条件下的发扬和提升，而且为解决好法治的根本价值问题，即人的尊严与自由问题开辟了道路。[15]
    我们还是先从对民本、民主的探讨起步。郭嵩焘指出：
   
    国于天地，必有兴立，亦岂有百姓困穷，而国家自求富强之理？今言富强者一视为国家本计，与百姓无与。抑不知西洋之富专在民，不在国家也。[16]

    在晚清思想界独树一帜的何启（1859--1914）和胡翼南（即胡礼垣，1847--1916）在他们合著的《新政真诠》中提出了许多卓而不群的看法。何启和胡翼南身居香港，较早受到西学的熏陶。[17]这使他们的议论有着更多旁观者的深刻和大胆。他们认为，中国的政教风俗不仅不优于西洋，而且比之西洋有地狱与天堂之别；其关键在于民众没有议政之权。何、胡两人还对民主、民权、选举、学校、乡治、政府设置等问题作了开创性的探讨。例如关于民权和自由权，他们认为，
   
    凡以善善从长，止问可之者否之者人数众寡，不问其身分之贵贱尊卑也，此民权之大意也。其所以为此者，则由于人人有自主之权之故。……其说何居？曰权者利也益也。人人皆欲为利己益己之事，而又必须有利益于众人，否则亦须无损害于众人。苟如是，则为人人所悦而畀之以自主之权也。[18]

    在福建、广东任大吏多年的徐继畲在论及美国时认为：
    不设王侯之号，不循世及之规，公器付之公论，创古今未有之局，一何奇也！[19]
    魏源也曾称赞美国的民主制度，认为美国总统是：
   
    匪特不世及，且不四载即受代，一变古今官家之局，而人心翕然，可不谓公乎？议事听讼，选官举贤，皆自下始。众可可之，众否否之，众好好之，众恶恶之，三占从二，舍独徇同。即在下预议之人，亦先由公举，可不谓周乎。[20]

    郑观应则不但提醒国人：西洋富强背后的治国之本不是现代技术，而是民主制度，并且对西方的议院制度的致意再三，认为这就是西方致治之本：
   
    泰西各国，咸设议院，每有举措，询谋佥同，民以为不便者不必行，民以为不可者不得强，朝野上下，同德同心，此所以交际邻封，有我薄人，无人薄我。人第见有士马之强壮，炮船之坚利，器用之新奇，用以雄视宇内；不知其折冲御侮，合众志以成城，至治固有本也。[21]

    可以说，赞赏并呼吁建立议院制度，这是晚清变法论从宽泛的政教为本转向具体的制度设计、从专制主义转向民主主义的一个重要标志。[22]
    在19世纪70年代，总理衙门事务大臣文祥认为，"中国天泽分严，外国上议院、下议院之设，势有难行，而义可采取。"[23]1883年，庶吉士崔国因向光绪帝上呈《奏为国体不定后患方深请鉴前车速筹布置恭折》，正式向提出开设议院的建议。崔是中国历史上第一个明确主张设立议院之人。[24] 维新派政论家陈炽在1896年出版的《庸书》中也认为："泰西议院之法"是"英美各邦所以强兵富国、纵横四海之根原也。"[25]他把这本书献给了光绪帝。
    当然，我们不能说，那个时候开设议院的主张就是民主主义的了。实际上，对议院的强调，主要还是从广开言路的意义上讲的。[26]许多人都认为，大清衰败主要是因为言路不通，上下隔阂。张之洞在《劝学篇》中也曾专门讨论到议院，他认为议院制度与国情不合，但对于扩大言路的作用，还是肯定的。
    赞赏和宣扬议会制度，只是民主主义思潮的一个方面。除了议会制度外，思想者们还对国家权力的构成、宪政、民权、自由等现代法治的核心问题作了比较深入的探讨。
    黄遵宪于19世纪70年代后期，作为出使日本大臣何如璋的随员到达日本，写出《日本国志》一书，其中以专篇介绍和评述外国的官制、法制。他说："日本设官，初仿《唐六典》，维新之后，多仿泰西"，"泰西设官立政，分职施治，有条不紊"。[27]黄遵宪主张"奉主权以保民智，分官权以保民生"，认为"惟分其权于举国之臣民，君主垂拱仰成，乃可为万世不坠之业。"[28]
    被毛泽东称为"在中国共产党出世以前向西方寻找真理的一派人物"[29]的严复（1854～1921)，在这个时期翻译了大量西方的政治学著作，并就自由和民主等问题进行了深入的研究(多以译书按语为表现形式)，对当时及以后的思想界产生了很大的影响。[30]严复亦译亦述、以述解译、以译支述的翻译，既是翻译史上的奇迹，也是思想史上的奇迹。与同时代的康有为、梁启超、孙中山等人不同，严复虽然也参加一些政治活动，并在百日维新期间，接受过光绪皇帝的召见，但基本上是作为一个学者，从事学术研究和教学活动。[31] 因此，严复的思考和认识有着更多的学术内涵，也更为深邃。特别是他提出的"彼（西方）以自由为体、以民主为用"[32]，堪称翘楚。[33] 例如，关于国家富强与自由、民权的关系，严复认为：
   
    夫所谓富强云者，质而言之，不外利民云尔。然政欲利民，必自民各能自利始；民各能自利，又必自皆得自由始；欲听其皆得自由，尤必自其各能自治始；反是且乱。[34]
    乃今之世既大通矣，处大通并立之世，吾未见其民之不自由者，其国可以自由也；其民之无权者，其国之可以有权也。且世之黜民权者，亦既主变法矣，吾不知以无权而不自由之民，何以能孤行其道，以变其夫有所受之法也？……故民权者，不可毁者也。必欲毁之，其权将横用而为祸愈烈者也。[35]

    关于个人自由与他人自由的关系以及自由与人道、道德的关系，严复说：
   
    夫人而自由，固不必须以为恶，即欲为善，亦需自由。…… 此如有人独居世外，其自由界限，岂有限制？为善为恶，一切皆自本身起义，谁复禁之！但自入群而后，我自由者人亦自由，使无限制约束，便入强权世界，而相冲突。故曰人得自由，而必以他人之自由为界。……（斯宾塞论理学。《说公》一篇）言人道所以必得自由者,盖不自由则善恶功罪，皆非己出，而仅有幸与不幸可言，而民德亦无由演进。故惟与以自由，而天择为用，斯郅治有必成之一日。[36]

    这是一个创立新说的时代。思想者们通过比较和会通，提出了一些有自己特色的政治法律学说，如康有为的公羊三世说、谭嗣同的新仁学、梁启超的新民说、法治说和权利说、以及后来的孙中山三民主义说等等。其中有些思想是有相当深度的。例如，康有为用自己的语言阐释西方的自然权利思想，认为，
   
    人类平等是几何公理。但人立之法，万不能用，惟以平等之意，用之可矣。[37]

    不过，总的说来，这个时期的理论主要是用来为变法服务的，而不是认真创立中国的理论学说和具体制度。可以说，在专制主义向民主主义转变的过程中，思想者们的着力点并不是建构体系、琢磨学理，而是如何"解蔽"，如何"冲决罗网"，如何反省和批判旧有的学说和制度。用当代的话来说，就是如何解放思想，转变观念。在这个思想解放的过程中，他们写了许多出色的文章，花费了许多精力奔走呼号，尽管现在看来，他们所作的努力在思想史和学术史上也许并没有多少创新的价值，在制度建设中也没有多少能够留存下来的实际效果。但是，那些思想者多是由国学接引西学，今天，阅读他们的文字，我们不仅可以享受到批判的痛快，也可以享受到汉语的美妙。
    政治反省依然是从传统的民本话语起步的。例如，严复说，"君臣之伦，盖处于不得已也！唯其不得已，故不足以为道之原。""斯民也，固斯天下之真主也"。[38] 康有为说，"民之立君者，以为己之保卫者也。盖又如两人有相交之事，而另觅一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可统称为君。"[39] 谭嗣同说，"生民之初，本无所谓君臣，则皆民也。民不能相治，亦不暇治，于是共举一民为君。""夫曰共举之，则因有民而后有君；君末也，民本也。""夫曰共举之，则且必可共废之。"[40]
    在反省固有风习，批判专制传统的过程中，矛头直指的是礼教和专制体制。我们知道，"仁"是儒学的核心概念，严复认为，"仁"的价值是无可质疑的，关键是要有仁的制度，这种制度可以"使民自为"，而且只有"使民自为"，才可以使好人能够做好事，坏人不能做坏事。换言之，就是要摈弃德治、人治而兴法治，而且法治要以民主、民权为基础。梁启超在1902年的时候，把中国的仁政理想与西方的自由精神做比较，也认为仁政之弊，在于治人者有权而治于人者无权，在于不能扼制权力的专横，在于没有自由。梁启超还从中西仁义之辨，检讨仁政观念何以扼制权利意识。[41] 严复从比较中西社会政治体制的角度寻找民众丧失权利的深层原因。[42]
    以上对于中国与西方的比较，未免有些简单化。正如20世纪80年代中国重新出现的中西文化比较热所常见的情形那样，对于中国与西方的比较，大多是在文化的名义下表达某种政治的诉求，与这种比较总是相伴随的，则是借助批判古代的专制主义来讽今非时。[43]
    值得特别注意的，还有对古代法治主义的清算。梁启超在早年的《中国法理学发达史论》（1904年）中，即初步清理了先秦时候的法治主义。在他看来，先秦的法治和现代意义上的法治是相通的。他还认为管子是中国最早最杰出的法治主义的典范。[44] 十多年后，在《先秦政治思想史》（1923年）中，梁启超指出法家有两个主要缺点：一是"立法权不能正本清源"，因为君王可以随意地废法、立法；二是把人看做"布帛土石"的"物治主义"。[45] 他还着重从民主主义的角度来解说法治，认为法家的最大缺陷就在于反对民治主义，因为法家之法是君主所立，而非出自民意。"法家根本精神，在认法律为绝对的神圣，不许政府行动轶法律范围以外"，"就此点论，可谓与近代所谓君主立宪政体者精神一致。" [46] 但是，他接着指出，法家并没有解决"使法律不为'君欲'所摇动"的问题。而这些都是可以让西方的法治主义补救的。不难看出，梁启超对法治特别是对传统法治的认识明显有所深化。
    梁还结合法治理念，对儒家思想做了深度的评说。他指出，儒家极为尊重民意。儒家奉天为最高主权者，天可选择天子，体现了"人类平等的大精神"，而天之所欲即民之所欲的理论，其逻辑结果是"不能不以人民为事实上最高主权者"，因此"所谓天者，恰如立宪国无责任之君主，所谓天子者，则当其责任内阁的领袖。"但如何实现民意，则始终未能从制度上解决好。"故执政若违反民意，除却到恶贯满盈群起革命外，在平时更无相当的制裁之法。""此吾国政治思想中之最大缺陷也"。[47]
    最后，但并非不重要的是，自由主义思潮还带有反对满族统治的内容。国外有历史学家认为，在救亡图存的危急时刻，中国的皇帝如果是汉人而非满人，就不会以"驱除鞑虏、恢复中华"为革命口号，就不会发生辛亥革命，中国也就可能像英国、日本那样实行君主立宪。问题在于，历史是事实而非假设。今天，我们学习这一段历史，应当对政治体制问题有更深入的了解和思考。因此，在这里我们就需要注意，辛亥革命的领导者孙中山在批判满族统治的时候，实际上已经加入了民主自由的内容；所谓排满，并未遮蔽先行者们追求民主、法治的眼光与脚步：
   
    （一）满洲人的行政措施，都是为了他们的私利，而不是为了被统治者的利益。（二）他们把我们作为被政府的种族来对待，不给我们平等的权利和特权。（三）他们妨碍我们在智力方面和物质方面内的发展。（四）他们侵犯我们不可让与的生存权、自由权和财产权。（五）他们自己从事于或者纵容官场中的贪污和行贿。（六）他们压制言论自由。（七）他们禁止结社自由。（八）他们不经我们的同意而向我们征收沉重的苛捐杂税。（九）在审讯指控为犯罪之人时，他们用最野蛮的酷刑拷打，逼取口供。（十）他们不依照适当的法律程序而剥夺我们的各种权利。（十一）他们不能依责保护其管辖范围内所有居民的生命而与财产。[48]

   
   
三、欧美中心与本土主体：法治的文化问题

   
    读着上文引述的对中国专制主义的批判，大家都会觉得痛快。但是，正是在这个时候，我们特别要注意，一百多年来，中国的思想者们和改革家们对中国传统政治和文化的批判，与欧洲启蒙时期的思想者们和改革家们对欧洲专制主义政治和文化的批判是大不相同的。其中最大的不同，恐怕是，中国人是拿着欧美的东西来批判自家的东西，欧洲人则是拿着自家的东西批判自家的东西。所谓"三R"运动，即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴，不过是在社会历史演变的过程中，欧洲固有传统中的健康的、有活力的、进步的东西战胜或取代那些丑恶的、陈腐的、落后的东西。而中国的所谓启蒙，却是接受欧风美雨的洗礼。
    问题在于，中国不是一个呱呱坠地的婴孩，可以因任何的洗礼而归宗。作为一个有数千年光辉灿烂文化历史的东方文明古国，她有着自己独特的感受和表达方式，有着自己独特的思维方法和风俗习惯，有着自己独特的生存与发展之道。同时，她的人民和世界上其他地方的人民一样，有着同等的勇敢与智慧，有着同等的对作为人类的尊严和自由的要求，也正因此，她的人民不可能忍受丧失国家主权、独立和领土完整而受其他民族的政治奴役，也不可能忍受丧失独立思考和自由创造而受其他民族的文化奴役。在欧洲自由主义启蒙文化席卷世界的时候，尤其是在中国需要借助欧美政教发动变法的时候，意识到这个问题并开始觉醒和探索，必定会经历了一个漫长的过程。可以说，这个觉醒与探索的过程，直到21世纪初的今天，仍然是晦黯不明、充满矛盾的。
    19世纪，在主张变法之初，还没有明显的完全借助西方政教批判和否定传统的倾向。例如，龚自珍也曾提出"更法"的主张，但是，他的变法思想没有西学的内容，更多的是对旧制度的批判，主张中国自己改革。[49] 前文提到的一些在早期主张变法的志士仁人也是把中国固有的儒学正统作为变法的主要资源，他们甚至还认为，西方政教最终也会纳入儒学道统。例如，在王韬看来，"道不外乎人伦"，"凡有血气者莫不尊亲，此谓之大同。"[50]郑观应认为，"西人不知大道，囿于一偏"，将来必然"折入于孔孟之正趋"。[51]甚至曾经在日本、美国生活了八年之久的黄遵宪也认为，那里的"君民上下无甚差别"，导致"锋镝满天，伏尸遍地"，"欧罗巴诸国不百年必大乱"。[52]
    随着西学的进入，尤其是知识分子对西方政教的赞赏与宣扬，情形发生了很大的变化，用西方政教批判中国传统，成为鼓动变法改制的一个方便法门。可是，在赞赏和宣扬民主、自由、人权这些新的价值原则的时候，必定要面对这样的问题：民主、自由、人权之类的概念都带有西方文化的烙印和色彩，实行民主、自由、人权是不是必然要在文化上臣服于西方文化？是不是意味着中国要成为西方的文化殖民地？中国传统的文化和文明是不是就要完全地抛弃掉？欧美的政教是不是都好呢？即便都好，是不是适应于中国国情呢？中国的本土资源，例如儒家伦理、风俗习惯、生活方式等能否用于实施现代民主和法治呢？
    有一批思想者和学者在介绍西学、反省传统的同时，已经开始有了对这些问题的自觉，并对符合中国情况的变法改制的道路和相关的制度模式作过一些探索。目前的教科书和相关的研究，大体上都认为，中日甲午战争前主要有守旧派与改革派之间的争论，中日甲午战争后主要是维新派与革命派之间的争论，此外还有本土派与西化派之间的争论。其实，这些被后来的研究者们贴上明显的"派别"标签的争论各方，在强调要认识中国国情，要从中国国情出发寻求富强之路上是一致的，只是他们对中国国情的认识和理解存有差异，所代表的政治力量和利益要求各不相同，在政治方略的权衡和选择上也有很大的殊异。除了守旧派阵营曾有个别蒙昧无知的情形外，他们所做的艰难困苦的探索，都给我们留下了宝贵的思想遗产。其中最重要的最为宝贵的，不是在一般意义上强调中国的国情，也不是关于改良或革命的步骤策略，而是在各种应时的、应变的琐屑论述中所透出的作为本土文化主体的自觉。
    1、关于本土文化主体的自觉
    我们知道，张之洞有个著名的"中体西用"论。这个理论虽为后人所诟病，但真正理解了这个理论的人却很少。通常，人们认为"中体西用"就是死抱住中国的专制主义伦理纲常不放，只采用西方的技物，不采用西方的政教。其实，张之洞所谓"中体西用"里的"用"，并不仅仅指西方的技物，还包括西方的某些政治制度；更为重要的是，这里的"体 "不是指必须以中国的哪一种制度纲常为体，而是意指中国人要有主体精神，意指不可变者，其中含有对人类根本之道和中国国情的深刻思考。张之洞说：
   
    大抵救时之计、谋国之方，政尤急于艺。然讲西政者亦宜略考西艺之功用，始知西政之用意。[53]
    夫不可变者伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也；心术也，非工艺也。

    他还援引曾子的话说，"…法者，所以适变也,不必尽同；道者，所以立本也，不可不一。"[54]也就是说，要把变与不变结合起来，把改革与古本结合起来。在这里，张之洞讲的已经不是要照顾中国的风俗习惯，也不是要利用中国的本土资源来推行现代化，而是要识本、固本，把握大道。
    张之洞还认为，不能只知西学，不通中学：
   
    今欲强中国，存中学，则不得不讲西学。然不先以中学固其根柢，端其识趣，则强者为乱首，弱者为人奴，其祸更烈于不通西学者矣。……如中士而不通中学，此犹不知其姓之人，无辔之骑，无舵之舟。其西学愈深，其疾视中国亦愈甚，虽有博学多能之士，国家亦安得而用之哉。[55]
    也是出于这个思路，张认为议院制度并非不善，但与中国国情不合：

    将立议院欤？中国士民，至今安于固陋者尚多。环球之大势不知，国家之经制不晓，外国兴学立政、练兵制器之要不问，即聚胶胶攘攘之人于一室，明者一，暗者百，游谈呓语，将焉用之？[56]
    本土文化主体的自觉，往往被具体的政治改革方案的争论所遮蔽、淡化乃至忘却了。更为重要的是，在当时的形势下，基于这种本土自觉所应当着手的主体文化建设不得不让位于政治批判和变法实践。这里不妨以谭嗣同为例。
    谭嗣同的批判文章政治影响很大，尤其是《仁学》极大地动摇了人们对传统纲常的信念，但是，在仁学的建构上，却有很大的遗憾。正如王国维在《论近年之学术界》（1904）里所批评的那样：
   
    其有蒙西洋学说之影响而改造古代之学说，于吾国思想界占有时之势力者，则有……浏阳谭嗣同之《仁学》……谭氏之说则出于上海教会中所译之《治心免病法》；其形而上学之以太说，半唯物半神秘论也。人之读此书者，其兴味不在此等幼稚之形而上学，而在其政治上之意见也。

    梁启超在晚年游历欧美之后曾向青年人开出一份如何将中华文化发扬光大的程序单，今天读来依然是有启发意义的：
   
    第一步是，要人人存一个尊重爱护本国文化的诚意；第二步，要用那西洋人研究学问的方法去研究他，得他的真相；第三步，把把自己的文化综合起来，还拿别人的补助他，叫他起一种化合作用，成了一个新文化系统；第四步，把这新系统往外扩充，叫人类全体都得着他好处。[57]

    应当注意的是，严肃而从容的文化本体建设并非主流。当时的主流，一是政治批判和文化破坏，二是变法的策略选择。关于批判和破坏，前面已经说得很多了，下面着重从本土文化自觉的角度介绍策略选择方面的思考。
   
    2、关于变法与中国国情及本土资源
    如前所述，强调变法要从中国的实际出发，按照国情行事，是当时的一个共识，分歧在于如何界定中国的实际，如何理解国情，走什么样的路。
    在接触西洋政治法律之初，某些进步人士就开始思考，如何根据本土的风俗民性和其他可利用的、可相接洽的文化、政治资源而对西方国家的制度有所选择、有所扬弃。如，曾于1889年出使英、法等国的薛福成（1838--1894），认为英国和德国的法制优于美国和法国，适合中国。在他看来，
   
    西洋各邦立国规模，以议院为最优良。然如美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英、德两国之制颇称尽善。[58]

    在辛亥革命前，有不少学者都持有相同或相似的主张。如前文介绍过的何启和胡翼南认为"泰西君主之国可为吾法者莫如英"。[59] 郑观应，这位孙中山年青时代的朋友，在考察外国政治制度后，也认为"君民共主"是最佳选择。[60]
    康有为在指出"方今之病在守旧法而不知变"，从而疾呼变法改制的同时，强调变法要揆度国情，对症下药，切勿简单照搬欧美法律：
   
    夫政治非空言理想所能为也，以政治法律皆施于人民者，必与人民之性情习俗相洽相宜，乃可令下如流，施行无碍也，非可执欧美之成法，举而措之中国而即见效也。岂徒不效，其性情风俗不相宜者，且见害焉。[61]

    陈独秀也认为，无论是实行共和还是君主立宪，都要先考虑国情特别是提高民众的智力。1914年，针对当时有人说中国人还不适宜共和，说道："一国人民之智力，不能建设共和，亦未必宜于建设君主立宪，以其为代议制则一也。代议政治，既有所不行，即有神武专制之君，亦不能保国于今世。其民无建设国家之智力故也。"他认为：
   
    今吾国之患，非独在政府，国民之智力，由面面观之，能否建设国家于二十世纪？夫非浮夸自比，诚不能无所怀疑。[62]

    孙中山提醒人们注意"不能完全仿效欧美"：
   
    中国几千年以来，社会上的民情风土习惯，和欧美的大不相同。中国的社会既然是和欧美的不同，所以管理社会的政治，自然也是和欧美不同，不能完全仿效欧美，照样去做，像仿效欧美的机器一样。[63]

    3、关于孔子能否进入宪法
    不论怎样讲本土主体，讲延续中国传统，讲照顾固有风习，在清末民初的思想界，有一个绕不过去的问题，就是一千年来盛行不衰的孔子及其所代表的儒学思想能否在新的时代和社会继续占据统治思想的地位，甚至进入作为民主宪政标志的宪法。需要说明的是，"打倒孔家店"是"五四"时候提出的口号。此前，孔子的最高文化宗师的地位并未遭到严重攻击，甚至还是康有为等人倡导变法维新的依托。
    民国初年，北洋主政。制宪主张日愈高涨，复古风气日愈浓厚，如恢复祀孔，要求学生读经等，直到尊孔入宪。围绕孔教入宪的争论，既是一场政治论战，更是一场文化论战。对于论战各方关于中国传统和关于西方文化的立场和论证我们都比较熟悉了。我们更应该关注的，似乎是那些既不满意西方自由主义传统，也不满意中国文化传统的思想者。这里介绍陈独秀和李大钊的意见，从中我们可以看出，他们的思考为马克思主义从欧洲经过俄国进入中国，最终被确立为指导思想打下了历史的伏笔。
    陈独秀当时针对宪法中的尊孔条款发表如下意见：
   
    西洋所谓法治国者，其最大之精神，乃为法律之前，人人平等，绝无尊卑贵贱之殊。虽君主国亦以此为立宪之正轨，民主共和，益无论矣。然则共和国民之教育，其应发挥人权平等之精神，毫无疑义。······
    吾人倘以为中国之法，孔子之道，足以组织吾之国家，支配吾之社会，使适于今日竞争世界之生存，则不徒共和宪法为可废，凡十余年来之变法维新，流血革命，设国会，改法律（民国以前所行之大清律，无一条非孔子之道）及一切新政治，新教育，无一非多事，且无一非谬误，应悉废罢，仍守旧法，以免滥费吾人之财力。……（否则）对于与此新社会新国家新信仰不可相容之孔教，不可不有彻底之觉悟，勇猛之决心；否则不塞不流，不止不行！[64]

    李大钊也反对孔子入宪。针对宪法草案关于"国民教育以孔子之道为修身大本"的规定，李大钊指出：
   
    孔子者，历代帝王专制之护符也，宪法者，现代国民自由之证券也。专制不能容于自由，即孔子不当存于宪法。

    他认为这一条文"此宪法之自杀也，此宪法自取消其效力之告白也。""总之，宪法与孔子发生关系，为最背于其性质之事实。"[65]
    虽然孔教入宪不过昙花一现，但与之伴随的国教及政党党纲是否可以入宪的问题却没有得到根本的解决。1930年代"五五宪草"讨论之际，关于三民主义的入宪问题即发生了许多的争论。自然，这是后话了。
   
    四、张扬理想与建设制度：法治的实践问题
   
    清末民初是一个张扬政治理想的时期，一个基于政治理想而展开政治斗争的时期，不是一个制度建设的时期，一个脚踏实地践行法治的时期。不过，变法毕竟是一种政治实践，法治毕竟是一门实践艺术[66]，那个时代的思想者大多数都是身体力行的实践者，他们在制度建设方面还是留下了许多宝贵的遗产。
    1、关于民主宪政要循序渐进
    与公羊三世说相适应，康有为认为，中国不可能由两千余年的君主专制骤然改为共和民主，欧美国家的民主宪政也是走的渐变的路子。在他看来，"英国之为之也，常新旧并行，其温故者操守极坚，其知新者进行不失，二者相牵相制，且前且却，各一步而一骤，而得其调和焉。[67]"法之共和乱八十年而后定。墨之共和乱三百年，而至今未定。南美诸国乱百余年，而今未定。"而美国在独立战争后便建立民主宪政，是因为美国拥有得天独厚的条件：
   
    开国诸贤皆清教之徒，无争权位之志，只有救民之心，一也；因于属地十三州，已有议院自立，本无君主，二也；本为英人，移植英已成之宪法于美，政党仅二，故美获安，三也；美初立时，人民仅三百万，仍是小国，四也。[68]

    梁启超提出三世六别说，以"民为政之世"即民权政治作为政治的最高阶段。他认为政治不能越级而进，一劳永逸，一食永饱。他还分析了中国政治自秦汉以来仍停留在专制政治阶段的原因：一是在社会方面没有一个贵族阶级"能裁抑君主而要求得相当之权利"，二是在思想方面中国人"太过守旧"，有"奴隶性根"。[69]因此，只有逐渐解放思想，消除奴性，同时发展政党，以民权对抗君权，才能建立宪政民主。
    孙中山也主张宪政、民权要有条件地分阶段渐次实现。早在同盟会制定的《革命方略》中，即把革命程序分为"军法之治"、"约法之治"和"宪法之治"三个阶段。在辛亥革命后的"艰难顿挫"时刻里，孙中山在中华革命党的总章中又重申这个命题，提出军政时期、训政时期、宪政时期这三期论。在《建国方略》和《中国革命史》中，孙中山还主张以破坏、过渡和建设完成这三个时期。[70] 民国十三年（1924年），孙中山又在《建国大纲》中指出，军政时期的任务是在军政府领导下，"一面用兵力以扫除国内障碍，一面宣传主义以开化全国之人心，而促进国家之统一。"训政则根据各省的情况逐步推开，主要是通过地方自治来训练人民行使政治权利。过半数的省完成地方自治后即可开始宪政时期，此一时期主要是颁行宪法，还政于民。孙中山为此写了《民权初步》。"此书为教吾国人行民权第一步之方法也。倘此第一步能行，行之能稳，则逐步前进，民权之发达，必有登峰造极之一日。"[71]
    2、关于创新制度，损益变通
    尽管在革命与改良、急变与渐变、本土化与西洋化等问题上一直存有激烈的争论，但是争论归争论，事实归事实。就法律制度而言，从清末法制改革尤其是辛亥革命后，中国大量移植西方国家的法律，借用其概念，捃取其法条，继受其学说。以这样的方式从西方引进法律，首先，是在中国本土上发生的，即便是西化派也不可能不在某些规则、原则、至少是语言上有所损益变通，并因此带有本土特色；其次，一方面，立法只能是逐渐的，一件一件、一条一条地讨论、通过，而且要自上而下地推行到社会，教民众通过学习和使用法律来逐步体认权利和规则，即便是急变派、革命派也不能一蹴而就，但另一方面，就法律与中国实际社会生活的关系而言，几乎每一次移植法律又都是超前的，急切的；就新法律的内容与古代法律的内容的对比而言，几乎每一个概念都是过去所不曾有过的，是革命性的。在此意义上，中国的法制变革不是一个该不该融会中西、损益变通的问题，而是一个怎样融会中西、损益变通的问题；至于改良与革命、渐变与急变，从法律的角度看，说到底，也主要是一个怎样去做的问题，是一个制度建设的具体操作问题，换言之，是一个在立法、司法中怎样改良或革命、渐变或急变的问题。也因此，从法律角度研究这个时期的变法思想，只有在一定程度上超越革命派与改良派、急变派与渐变派、西化派与本土派之间的理论纠葛, 研究法律自身的若干问题，才能有所收获。不然的话，便会成为其他理论研究的附庸，淹没于政治论战之中。这是我们在梳理或了解百年来中国法学研究成就时所要注意的。
    在法学领域融会中西、损益变通上卓有建树、影响最大者首推沈家本。沈家本主张
    讨究治道之原，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世。[72]
    在清末修订法律时所发生的礼教派和法理派的斗争中，沈家本作为法理派的首领为推动中国法律开始现代化起到重要的作用。他强调立法要"合乎法理"，[73] 认为修订法律虽然要考虑"我国历世相沿之礼教民情"，但应该以"折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说"[74]为宗旨。他在主持修订法律的十年间，一方面组织翻译了许多西方国家的法律和法学著作，另一方面删削旧律、拟定新律，尤其是他在修改《大清律例》、制定《刑事民事诉讼法》、《大清新刑律草案》、《法院编制法》、《大清民律》等法律的过程中，努力贯彻"融会中西"的修律宗旨。例如，《大清民律草案总则》的"编辑之旨"有四，即"注重世界最普通之法则"，"原本后出最精确之法理"，"求最适于中国民情之法则"，以及"期于改进上最有利益之法则。"沈家本还就若干具体问题作了许多法理上的论证和探索，如关于在法律结构和体系方面打破诸法合体、民事与刑事不分、实体与程序合一的传统，在司法制度方面主张司法专门化、设立律师制度和陪审制度，在立法原则方面主张立法专业化，区别物权与债权，特别是利用删改旧律的机会，大幅度削减或废除酷刑和其他不人道、不合理内容（如凌迟、枭首、缘坐、刺字、刑讯等）。此不赘述
    另一位在政治法律方面融会中西、损益变通的大师是孙中山。孙中山的理论里有三个学说值得特别注意，一是五权宪法说，一是权能分治说，一是地方自治说。此不赘述。
    3、关于法治原理的论证
    呼吁法治的人很多，但是，真正对法治原理（包括对传统法家的法治理论的研究）作出深刻而系统论证的人却很少。其中，梁启超可以算比较突出的一位（前文已经考察过梁启超对传统法家的法治理论的研究）。梁启超对法治的理论论证主要有：第一，法律为国家意志，所以，国家应当以法律治天下。[75]第二，"法为天下之公器，"是普遍有效的规范，既然如此，能否实行法治，就成为文明程度的标志。他说，
   
    今世立宪之国家，学者称为法治国。法治国者，谓以法为治之国也。夫世界将来之政治，其有能更微于今日之立宪政治者与否，吾不敢知。藉曰有之，而要不能舍法以为治，则吾敢断言也。故法治者，治之极轨也。[76]
    文明之根源有定者何？其法愈繁备而愈公者，则愈文明；愈简陋而愈私者，则愈野番而已。[77]

    第三，只有通过法律，才能规设好人类之间的权利义务关系。梁启超曾把管子与霍布士（即霍布斯）作比较，赞同霍布士所说的"国建而法制生，于是人人之权利，各有所限，不能相侵，于是正不正之名词始出焉矣。"他认为管子所说的"定分止争"中的"分"就是"权利"，"创设权利，必借法律，故曰定分止争也。人民之所以乐有国而赖有法者，皆在于此。"他还认为，管子主张"以法治国"，就是为了"正定人民之权利义务，使国家之秩序，得以成立。"[78]
    梁启超还从正反两个方面，对法治的必要性做经验的论证。他认为，中国历史上有政绩流传后世的，都是与实行法治主义有关的。与儒家的伦理主义或自然主义不同，他把法治称作"干涉主义"，认为"数千年来其有政绩可法于后者，则未有舍干涉而能为功者也。"[79]他还认为，从欧美各国的经验看，奉行法治主义能够使世界渐进于文明大同：
   
    百年以来，斯义益畅，乃至以十数布衣，主持天下之是非，使数百暴主，戢戢受绳墨，不敢恣所欲，而举国君民上下，权限划然，部寺省署，议事办事，章程日讲日密，使世界渐进于文明大同之域。[80]

    鉴于此，面对生存竞争的国际环境，梁启超把法治看作中国救亡图存之策，喊出
   
    舍法治奚以为哉？[81]

    关于如何实行法治，梁启超也提出了许多原则和办法。梁启超认为，法治需要以宪法为基础，与民权相联系，实行三权分立。他强调要加强立法，认为，"立法事业，为今日存国最急之事业，"立法权问题"为立国之大本大原，"[82]"有权利思想者，必以争立法权为第一要义。"[83] 还如，强调要保障民权，立法为民，并保证人民参与政治和监督政府，从而把法治与宪政结合起来。他还假托古人，把古代的"啧室之议"，说成是人民对政府的监督。[84]
    梁启超关于政治体制和法治的思想颇为丰富，也较为复杂，值得深入研究。此不赘述。[85]
    除梁启超外，还有一些著名学者对法治问题做了深入的研究，章太炎是其中较为突出的人物之一。[86]他指出，
   
    铺观史籍，以法律为诗书者，其治理必盛，而反是者其治必衰。[87]

    而且，他还在很大程度上能够淡出于当时的政治争论，指出，"共和之名不足多，专制之名不足讳"，[88]主要在行法治。共和也不是事事循法，不一定就是"治道之正"。也因此，他推崇历史上坚持法治的政治家，如商鞅法不阿贵，秦始皇在用人、赏罚、施刑等方面严守法治，憧憬"明主"和"贤相"的治理，认为"中国所患，非刑重之失也"，而在于行法不当。[89]
    值得注意的，还有胡适的观点。在学术史上，胡适的学术观点是比较一贯的。比如对"大胆假设，小心求证"和实用主义的执守。在人权、法治和民主问题上，胡适的观点也基本上不因政治气侯和自己地位的变化而改变。胡适在1929年的时候撰文认为,孙中山在民国十三年以后放弃自己的约法思想，只讲军政和训政，由国民党和政府来训练人民，这是不相信人民有在约法和宪法之下参与政治的能力：
    人民需要的训练是宪法之下的公民生活。政府与党部诸公需要的训练是宪法之下的法制生活。'先知先觉'的政府诸公必须自己先用宪法来训练自己，制裁自己，然后可以希望训练国民走上共和的大路。不然，则口口声声说'训政'，而自己所行所为皆不足为训，小民虽愚，岂易欺哉？
    我们不信无宪法可以训政，无宪法的训政只是专制。我们深信只有实行宪法的政府才配训政。[90]
    胡适认为，"抛弃党治"、"公开政权"，建立多党制民主是实行宪政的唯一途径。
    就总体而言，关于法治体制和原则的具体论证，大都打上了那个时代的强烈烙印。尤其是言说之时 "足将进而趑趄，口将言而嗫嚅"的顾虑与犹豫，良可叹也。
   
   
尾 论       

    现在，让我们总结一下本文研究变法思想与法治问题的几个维度。
    一是华夷之辨与本末之辨。通过这个维度，我们看到的是，打破了闭关锁国的中华帝国惟我独尊的梦幻，认识到西方强大之本在政教，而不在技艺，中华帝国不仅在技艺上落后了，而且在政教上也落后了，进而在时代定位的意义上认识到：中国不仅在技艺而且在政教方面都要向西方学习，以跻身于当世文明之列，法治则被看作当世的先进文明的一部分。但是，这种从华夷之辨到本末之辨的进路是很容易遮蔽或忘却法治之本的，所以，还必须继续深究本中之本末。
    二是专制主义与自由主义。通过这个维度，我们看到的是，民主政治被当作文明政教之本，议会制度受到推崇，自由、人权、平等这些与民主相关联的自由主义价值原则受到欢迎，而中国的传统政治受到激烈的批判。在批判的过程中，传统的儒学原理和法治主义接受的更多是无情的政治批判，而非理性的学术批判。不过，在政治批判的过程中，又通过对自由、平等、权利等概念的阐发和关于法治理论的探讨，触摸到了自由主义的法治价值。这可谓找到了本中之本。
    三是欧美中心主义与中国本土主体。通过这个维度，我们看到的是，在畅快的政治批判和激烈的社会斗争的背后，掩藏着深重的文化危机。带着难以解决的文化危机，政治变革只能作出策略性选择，导致国情论、渐进论等策略的出现，制度上的中西会通也带有策略色彩，中国还缺乏应有的或足够的客观条件和主观经验来从事真正本土主义的法治思考和制度建设。
    四是张扬理想与建设制度。通过这个维度，我们看到的是，在各种理想相互打战的时候，前辈们大都中意于渐进式的制度建设道路，并且在法治体系和法治原理方面做了一些实实在在的探索，这些探索播下了火种，也留下了遗憾。
    给传统的法治理念注入民主自由的精神，并且突出变法主题，是清末民初中国法治思考的一大特色。这个特色，使得近代中国的法治思考带有若干明显的缺陷。首先，把变法作为实行法治的手段，一开始就会陷入变与不变的悖论困扰。其次，在价值原则方面，虽然认同法治的基本价值，但是外借的成分较多，并没有形成中国自己的法治理论特别是作为法治核心的自然法理论。其三，对民主的乐观期待影响了对法治的科学的具体的分析，最后导致用民主价值代替治道设计，使得人民主权法则难以同法治的程序法则有机地结合起来。最后，也是最重要的，是把重点放在"法"的问题而非放在"治"的问题上。这里的"法"，有两个方面的含义。一是指"变法"意义上的法。要变的法，是闭关锁国、固步自封的旧的政策和体制；要追求的法，乃是救亡图存、富国强兵的新的政策和体制。变法并不是必然要求法治，即便要求法治，也只是部分的，主要限于借助国家强制力，一如春秋战国时期法家的变法方案。这种意义上的法，主要反映维新派、保皇派的政治主张。二是指法律意义上的法，这主要反映民主派和革命派的主张，他们要用法律去反映人民的意志，要推翻旧的法律秩序。这里的关注焦点主要是解决"谁的法律"这个问题，也就难以真正关注技术意义上的法治了。在此意义上，我们通常所见的政论，除了言变法外，几无一可用之言。除了此法彼法的标签外，几无一可行之方。其实，法治之法的关键是程序法则，在此意义上，只有一法，没有二法，更没有多法。不然的话，求来求去，表面上法子很多，其实，没有一项算得上真正的法治，没有一项能够真正落在制度建设上。
    这样看来，我们有必要区分三种意义上的法治思想，一是价值法则意义上的，主要是传播自由、民主思想，批判旧的价值法则，为未来的法治奠定价值论基础，尤其是为把自由、人权、民主作为根本法则或自然法意义上的法则，提供可能；二是政治法则意义上的，主要是推翻旧的政权及其法律，建立新的政权及其法律，焦点在解决"谁的法律"的问题，而非如何用法律来治理的问题。三是程序法则意义上的，主要是探讨包括立法、司法等具体规则在内的法治运作问题。严格说来，只有这三种意义上的法治思想结合起来，才是完整的法治思想。 从这个意义上，可以说，在近代中国，有变法而无法治，有变道而无治道。再往深处说，根本的问题是，只知变之道，不知不可变之道；只知毁道变法，不知守道变法；有道可变，无道可守。这是变法的法治，飘忽的法治。正是这样，我们才说，这是一个革命的时期，不是一个建设的时期。

[1] 关于价值法则、政治法则和程序法则以及三者之间的关系，参见拙文：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。
[2] 梁巨川即梁漱溟之父。1918年11月，梁巨川自沉于北京静业湖。梁在遗书中称："梁济之死，系殉清朝而死也"。转引自陈独秀：《对于梁巨川先生自杀之感想》，载《独秀文存》，安徽人民出版社1987年版，第247页。梁巨川和后来王国维的选择，乃是中国近代文化史上的重大事件。
[3] 魏源：《海国图志·西洋人<玛吉士地理备考>叙》，郑州：中州古籍出版社1999年版，第423页。
[4] 王韬：《弢园文录外编》卷一变法上，郑州：中州古籍出版社1998年版，第51页。
[5] 《张靖达公奏议》卷八。转引自熊月之：《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年修订本，第136页。
[6] 郭嵩焘被归于洋务派，实际上，他在洋务派里也是受到排挤的。1876年，他决意出使英国，以实地探访世界先进国家情形，被当时许多人认做有辱师祖的行为。在他的故乡湖南，甚至有人（如著名学者王先谦）动议不许他回乡。他寄回来的英法日记更被认为是大逆不道，遭到查禁。参见钟叔河："郭嵩焘《伦敦与巴黎日记》"，载钟叔河：《从东方到西方--走向世界丛书叙论集》，岳麓书社2002年版，第227页以下。
[7] 郭嵩焘：《致李傅相》，载《养知书屋文集》卷十三，上海古籍出版社2002年续修四库全书版，第289页。
[8] 郭嵩焘：《条议海防事宜》，载《郭嵩焘奏稿》，长沙：岳麓书社1983年版，第341页。
[9] 冯桂芬：《校邠庐抗议·制洋器议》，上海书店2002年版。
[10] 转引自熊月之：《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年修订本，第98页。
[11] 张之洞：《劝学篇·序》，上海书店2002年版，第1页。
[12] 应当说明的是，对于张之洞的思想，人们通常用"中体西用"来概括，这未免过于简单化。参见汪荣祖："论戊戌变法失败的思想因素"，载《晚清变法思想论丛》，台北联经出版事业有限公司1983年版，第121页以下。本文后面还要讲到这个问题。
[13] 黄遵宪：《日本国志》卷五《刑法志》序一，上海古籍出版社2001年版。
[14] 关于传统的民本思想与民权问题，请参见拙文：《民本与民权--中国权利话语的历史基础》，载《中国社会科学》2004年第5期。
[15] 关于法治的价值，尤其是民主与自由的关系以及为什么民主不能作为法治的最高价值，参见拙文：《法治是什么――渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》，1999年第4期。
[16] 郭嵩焘：《与友人论仿行西法》 ，载《养知书屋文集》卷十三，上海古籍出版社2002年续修四库全书版，第299页。
[17]《新政真诠》中的文章是由何先写出英文，再由胡翻译为中文，汇编而成的。胡氏另编有《胡翼南全集》。前些年，胡氏后人赠送给中国社会科学院法学所图书馆一套《胡翼南全集》。
[18] 何启、胡翼南："《劝学篇》书后·正权篇辨"，载《胡翼南全集》（三）"新政真诠"卷十八，中国社科院法学所图书馆藏，第二十六页。
[19] 徐继畲：《瀛环志略》卷九，上海古籍出版社2000年版。
[20] 魏源：《海国图志·墨利加洲总叙》，郑州：中州古籍出版社1999年版，第369页。
[21] 郑观应：《盛世危言》卷一，郑州：中州古籍出版社1998年版。
[22] 陈旭麓先生认为："议院在中国作为一种政治主张提出，是认识西学、学习西方的突破点。"（陈旭麓：《近代中国社会的新陈代谢》，上海人民出版社1992年版，第118页）。
[23] 《清史稿·列传一七三·文祥》，北京：中华书局1977年版。
[24] 参见熊月之《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年修订本，第128--130页。
[25] 陈炽：《庸书·外篇下·议院》，载《陈炽集》，中华书局1997年版，第107页。
[26] 例如，张自牧《蠡测卮言》："凡君主、民主，君主之于臣民，长官之于属吏时相见，仪文简易，上下之间无阂格不通之气，无壅瘀不宣之情，故其心志齐，号令严明。"
[27] 黄遵宪：《日本国志·职官志》卷二序一，上海古籍出版社2001年版。
[28] 黄遵宪：《日本国志》，《国统志》卷三，序一，上海古籍出版社2001年版。
[29] 毛泽东：《论人民民主专政》，载《毛泽东选集》第四卷，人民出版社1991年版。
[30] 此前，西方书籍翻译虽多，但多属自然科学著作。从严复开始，形势为之一变，大量的政治和法学书籍陆续被翻译和介绍进来。
[31] 严复早年在福建船政学堂学习，后留学英国(1887～1897年)。回国后，任北洋水师学堂总教习、总办几达二十年之久。参见陈旭麓主编：《中国近代史辞典》"严复"条，上海辞书出版社1982版，第285页。
[32] 严复：《原强》原稿（1895年），载王栻编：《严复集》第一册，中华书局1986年版，第11页。
[33] 在严复看来，民主不过是自由在政治上的一种表现，"自由才是资本主义的实质"。参见李泽厚：《中国近代思想史论》，天津社会科学院出版社2003年版，第254页以下。
[34] 严复：《原强》修订稿，载王栻编：《严复集》第一册，中华书局1986版，第27页。
[35] 严复：《原富》按语，载王栻编：《严复集》第四册，中华书局1986年版，第917、918页。
[36] 严复：《群己权界论·译凡例》，商务印书馆1981年版，第1页至第2页。
[37] 康有为：《实理公法全书》（1885--1891写作），载《康有为大同论两种》，北京：三联书店1998年版。
[38] 严复：《辟韩》，载王栻编：《严复集》第一册，中华书局1986年版，第34、36页。
[39] 康有为：《实理公法全书》（1885--1891写作），载《康有为大同论两种》，北京：三联书店1998年版。
[40] 谭嗣同：《仁学》三十一，载《谭嗣同全集》下册，北京：中华书局1981年版，第339页。
[41] 梁启超： 《新民说·论权利思想》（1902年），郑州：中州古籍出版社1998年版。
[42] 参见严复（译）：《社会通诠》"国家之行政权分第十三"，北京：商务印书馆1981年版，第133页。
[43] 关于我对中西法文化比较研究的看法，参见《比较法研究》1991年第1期"中国法律传统及其现代化专号"，第77--78页。
[44] 梁启超：《管子评传》第一章叙论（1909年），载《诸子集成》（下），杭州：浙江古籍出版社1999年版，第783页。
[45] 参见梁启超：《先秦政治思想史》第十六章法家思想（其四），上海：商务印书馆1923年版，第253页以下。
[46] 梁启超：《先秦政治思想史》第十五章法家思想（其三），上海：商务印书馆1923年版，第250－251页。
[47] 参见梁启超：《先秦政治思想史》第三章民本思想，上海：商务印书馆1923年版，第50－56页。
[48]《孙中山选集》上卷，第75页。转引自张磊：《孙中山思想研究》，北京：中华书局1981年版，第70页。
[49] 龚自珍："一祖之法无不敝，千夫之议无不靡，与其赠来者以劲改革，孰若自改革？抑思我祖所以兴，岂非革前代之败耶？"（《龚自珍全集》第一辑"乙丙之际著议七"，上海人民出版社1975年版，第6页）
[50] 王韬：《弢园文录外编》卷一《原道》，郑州：中州古籍出版社1998年版，第36页。
[51] 郑观应：《盛世危言·道器》，郑州：中州古籍出版社1998年版。
[52] 黄遵宪：《日本国志》卷三二《学术志一》，上海古籍出版社2001年版。
[53] 张之洞：《劝学篇》，外篇，"设学"第三，上海书店2002年版。
[54] 张之洞：《劝学篇》，外篇，"变法"第七，上海书店2002年版。
[55] 张之洞：《劝学篇》，内篇，"循序"第七，上海书店2002年版。
[56] 张之洞：《劝学篇》，内篇，"正权"第六，上海书店2002年版。
[57] 梁启超：《欧游心影录节录》，《专集》（第五册）之二十三，第37页。
[58] 薛福成：《出使英法义比四国日记》卷三 "光绪十六年七月二十二日记"，岳麓书社1985年版，第197页 。
[59] 何启、胡翼南：《康说书后》，载《胡翼南全集》（三）"新政真诠"卷十四，中国社科院法学所图书馆藏，第六页。
[60] 郑观应："君主者权偏于上，民主者权偏于下，君民共主者权得其平"（《盛世危言》卷一议院，郑州：中州古籍出版社1998年版。）
[61] 康有为：《中国颠危误在全法欧美而尽弃国粹说》（一九一三年），载汤志钧编：《康有为政论集》下册，北京：中华书局1981年版，第892至893页。
[62] 陈独秀：《爱国心与自觉心》（一九一四年十一月十日），载《陈独秀文章选编》上册，三联书店1984年版，第71页
[63] 孙中山：《民权主义第五讲》，载孙中山：《三民主义》，岳麓书社2000年版，第132页。
[64] 陈独秀：《宪法与孔教》（1916年11月1日），《陈独秀文章选编》，三联书店1984年版，第146页，148页。
[65] 李大钊：《孔子与宪法》（1917年1月30日），载《李大钊选集》，人民出版社1959年版，第77页。
[66] 参见拙文：《法治是什么――渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。
[67] 康有为：《中华救国论》（一九一二年），载汤志钧编：《康有为政论集》下册，中华书局1981年版。
[68] 康有为：《革命论·共和政体不能行于中国论》（一九一一年），载汤志钧编：《康有为政论集》下册，中华书局1981年版，第670页。
[69] 参见梁启超： 《中国专制政治进化史论》，《饮冰室文集》之九。
[70] 参见张磊：《孙中山思想研究》，中华书局1981年版，第94页以下。有一种意见认为，孙中山最后放弃了这个阶段论。毛泽东曾指出："军政、训政和宪政三个时期的划分，原是孙中山先生说的。但孙先生在逝世前的《北上宣言》里，就没有讲三个时期了，那里讲到中国要立即召开国民会议。可见孙先生的主张，在他自己，早就依据情势，有了变动。"（《和中央社、扫荡报、新民报记者的谈话》，载《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年版，第578页）。
[71] 孙中山：《民权初步·自序》，载孙中山：《建国方略》之三社会建设。
[72] 沈家本： 《政法类典序》 ，载沈家本：《历代刑法考·寄■文存卷六》，北京：中华书局1985年版，第2242页。
[73]《论杀死奸夫》："若设一律，而未能尽合乎法理，又未能有益于政治、风俗、民生，则何贵乎有此法也？"载沈家本：《历代刑法考·寄■文存卷二》，中华书局1985年版，第2084页。
[74]《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分别草案折》，载《大清光绪新法令》，第20册。
[75] "国家者人格也。有人之资格谓之人格，凡人必有意志然后有行为，""国家之行为何，行政是已。国家之意志何，立法是已"（梁启超：《论立法权》（1902年），载《饮冰室合集·文集之九》，第102页）。
[76] 梁启超：《管子传》（1909年），载《饮冰室合集·专集之二十八》，第8页。
[77] 梁启超：《论中国宜讲求法律之学》（1896年），载《饮冰室合集·文集之一》，中华书局1989年版，第94页。
[78] 梁启超：《管子传》（1909年），《饮冰室合集·专集之二十八》，中华书局1989年版，第14页。
[79] 梁启超：《管子传》（1909年），《饮冰室合集·专集之二十八》，中华书局1989年版，第17－18页
[80] 梁启超：《论中国宜讲求法律之学》（1896年），《饮冰室合集·文集之一》，中华书局1989年版，第93页。
[81] 梁启超：《中国法理学发达史论》（1904年），《饮冰室合集·文集之十五》，中华书局1989年版，第43页。
[82] 梁启超：《论立法权》（1902年），《饮冰室合集·文集之九》，中华书局1989年版，第102页。
[83] 梁启超：《新民说》（1902年），《饮冰室合集·专集之四》，中华书局1989年版，第37页。
[84] 参见梁启超：《中国积弱溯源论》，《饮冰室合集·文集之五》，中华书局1989年版，第16页。
[85] 例如，他在1903年游历欧洲回来后，看到西方国家的一些阴暗面，于是，"言论大变，从前所深信的破坏主义和革命排满的主张，至是完全放弃"。此后，发表《敬告我国国民》一系列文章，反对民主革命，宣传开明专制，而且谋求与袁世凯合作。有关研究，参见熊月之：《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年修订本；宋仁编著：《梁启超政治法律思想研究》，学苑出版社1990年版。
[86] 关于章太炎的法治思想，见熊月之《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社2002年修订版，第491页以下。
[87] 章太炎：《官制索引·古官制发原于法吏说》，《民报》第十四号。
[88] 章太炎：《代议然否论》，载汤志钧编：《章太炎政论选集》上册，北京：中华书局1977年版，第457-458页。
[89] 章太炎：《■书详注》第三十八篇"定律"，上海古籍出版社2000年版，第594页。
[90] 胡适：《我们什么时候才可以有宪法》（1929年），载《新月》第2卷第4期。

本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/faxuelilun/112451.html