近20年来，西方特别是在美国涌现了大量冠以“后现代”（postmodern）名称的法学著作。其中代表性的著作有Costas Douzinas和Ronnie Warrington的《后现代法学》，[1]Mary Joe Frug的《后现代女权主义法学》，[2]Gary Mida的《后现代法学运动》，[3]以及Douglase Litowitz的《后现代哲学与法律》[4]。可见，后现代主义法学在当代西方社会已经形成一个比较明确的法学流派，是一股新兴的法学思潮。它是20世纪中叶以来的后现代主义哲学影响法学的发展，从而导致学科交融研究的结果。
后现代主义法学出现的主要原因有两个方面：其一，20世纪七、八十年代以来一些后现代思想家开始关注政治和法律的问题。例如福柯（M. Foucault）后期的代表作《规训与惩罚》（1975）研究了现代监狱制度的诞生，他指出现代社会的各种制度是规训（discipline）权力与知识复杂地交织在一起运作的产物。[5]1989年后现代哲学家德里达(J. Derrida)在《卡多佐法律评论》上发表了《法律的力量》（The Force of Law）。[6]在这篇文章中德里达回应了各种对他的解构主义的指责，并且集中阐释了他的正义理论。后现代思想家的法学观点得到了法学界的热烈反应，随后就出现了一大批研究后现代主义者法学思想的作品，如英国学者Alan Hunt和Gary Wickham出版了《福柯与法律》一书，使用交叉学科的研究方法集中阐述了福柯的法学思想。[7]在专题性的研究文章方面，出现了一些研究福柯、德里达等后现代哲学家的法学思想的文章。[8]
其二，从法学的自身发展来说，20世纪上半叶西方法学界经历了三足鼎立的法学流派（即新自然法学、社会法学、分析法学）的纷纷扰扰，最终使得法学研究走向了多元化的道路。在这种自由宽容的法学研究氛围中，美国的批判法学运动异军突起。70年代以来，罗伯特·昂格尔、邓肯·肯尼迪的批判法学的矛头直指传统的法学研究范式，传统法学的一些重大的问题从而被揭示出来，诸如法律与意识形态、法学与知识社会学、法学与语言学等等具有后现代色彩的法学课题逐渐获得深入的研究。20世纪90年代以来，批判法学逐渐融入到后现代法学中，出现了二者合流的现象，[9]这更加壮大了后现代法学的声势。
总之，后现代法学一方面是后现代哲学和法学学科交叉研究的结果，另一方面也是法学的自身发展趋势的一个反映。
一、后现代主义的内涵
虽然出现了这么多后现代法学的论著，但是西方学者对于什么是后现代主义和后现代法学并没有一个统一的认识。这主要是由于“后现代主义”（Postmodernism）本身是一个含混多义的概念，而且后现代主义思潮的起源是多元的。
“后现代”一词最早是被西方的
艺术家们使用的。19世纪末和20世纪初的西方艺术家们使用过该词，它被用来指称一种虚无主义的艺术流派。[10]后来在20世纪50年代它被用于文艺批评中，在60和70年代又被用艺术和建筑的批评中。80年代开始后现代思潮开始向
社会科学渗透，至80年代中期，法国作家让－佛朗索瓦·利奥塔(lyotard)的《后现代状态：关于知识的报告》一书被翻译成英文出版，后现代主义作为一种时髦的口号已经是家喻户晓了。
那么究竟什么是“后现代主义”呢？按照美国研究后现代主义法学的学者李特维茨（Litowitz）对后现代主义的界定，当今的“后现代主义”可以在三个层面上来理解。[11]第一，后现代主义是指近几十年来在绘画、电影、音乐、建筑和文学等
艺术生活方面的一个运动，后现代主义艺术强调多维视角（perspectives），解构
现代艺术中的宏大叙事方式，从而瓦解现代艺术的作者身份和中心主题。如毕加索的绘画、福克纳的小说、电影《罗拉快跑》都是后现代艺术的代表。第二，后现代主义是对西方工业社会的一种描述，利奥塔的《后现代状态》和大卫·哈维（David Harvey）的《后现代性状态》都是对后现代社会进行了特征概括。简言之，后现代社会的两个显著的特点：一是由于信息交流的加快，导致文化多元和文化融合；二是资本的扩张导致了经济的
全球化。这样的后现代主义基本上可以和“后工业社会”一词等同起来。[12]第三，后现代主义作为一种批判启蒙、批判现代性的哲学思想。后现代主义哲学认为启蒙以来的近代西方哲学是建立在一些虚构的概念之上的，诸如主体、自我意识、理性、真理等等，都是启蒙哲学的意识形态。现代性的哲学话语影响到法学上就产生了天赋人权、正义公平、自由民主等政治法律口号。后现代主义的学者则质疑这些现代性的哲学话语，追问它们的合法性，最终解构自我、理性、正义等宏大叙事。应当指出，第三种意义上的后现代主义是哲学意义上的范畴，其不仅具有深厚的哲学底蕴，而且影响也比较深远。而且法学上探讨后现代主义问题也大多是由此获得智识上的资源，所以本文将后现代主义和后现代法学主要就定位在这里。
那么后现代主义作为一种批判性的哲学，它的内涵到底怎样呢？回答这个问题，首先要明确后现代主义是相对于“现代”（modern）或“现代性”（modernity）而言的。因此我们可以借助与现代性哲学话语的比较，来界定后现代主义。现代哲学就是启蒙哲学。康德在《答复这个问题：“什么是启蒙运动”？》中指出，启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。启蒙的内涵就是“公开地运用理性的自由”。[13]因此，一切启蒙思想和现代性哲学的元哲学根基就是“理性主义”（Rationalism）。十六世纪以来的哲学家如培根、笛卡尔、洛克、卢梭、康德、黑格尔、马克思等等都可以算作“理性主义者”。不管这些哲学家的观点是多么的不同，彼此之间相互批判，但他们都是启蒙哲学家，他们都承认一些共同的前提性哲学话语。例如他们都认为人有自主地运用自己的理性的能力，通过人类的理性可以发现世界的客观规律；自我意识是一些哲学和科学的起点，“我思故我在”（笛卡尔）是创造了主客二元的哲学模式；一切事物都有一个唯一的真理可循，人的理性最终能够认识这个绝对的真理；人类的历史发展，是一个不断的上升的过程，历史最后会到达人类全体的解放。
然而在后现代思想家看来，例如利奥塔认为所有的上述的哲学话语和政治话语都是一种“元叙事”（meta-narratives），而后现代思想则恰恰是建立在这些元叙事的瓦解之上，所谓后现代就是对所有的元叙事的持续怀疑。[14]后现代哲学与启蒙哲学针锋相对，其矛头直指启蒙运动的意识形态。
二、后现代主义的知识谱系
后现代主义在西方思想中的起源是多重的。但无论如何，尼采（Nietzche）应该被认为是后现代主义的始作俑者。一般的哲学史都把尼采或者划入生命哲学的阵营，把他与狄尔泰、柏格森等人并提，或者把他当作存在主义的先驱。[15]当然这样理解未尝不可，但实际上尼采对后现代哲学家的影响是最有贡献的，后现代主义的主力人物大都研究过尼采，留下了许多脍炙人口的名篇。[16]那么尼采究竟有何魅力呢？简言之，尼采提出的若干问题，例如上帝死了、酒神精神、权力意志、价值的翻转、理性的覆灭、自我的解体、语言的牢笼等等，都构成了后现代思想的重要题域。尼采于1900年去世，历史也正好步入20世纪，所以用尼采来标志后现代主义作为一场运动、一种席卷西方的思潮的来临是比较恰当的。
后现代主义作为一种哲学上的智识活动，大致可以分为如下几个知识谱系。
（一）结构主义（structuralism）、后结构主义（post-structuralism）
1．结构主义：后现代的发端
结构主义发端于语言学家费尔迪南·德·索绪尔（Saussure）的结构主义语言学，他几乎成为所有的结构主义和后结构主义的学说的起点。[17]索绪尔在其名著《普通语言学教程》中提出了若干革命性的观点：（1）索绪尔首先把语言现象划分为语言（language）和言语（parole），前者是指某种语言的整体系统，后者则是日常情境中由说某种语言的人发出的言语（speech）的话语。语言学研究的对象是前者，即语言的本质现象是语言的整体结构。[18]（2）语言是一种符号，这种符号可以分为“能指”（signifié, signifier）和“所指”（signifiant，signified）两个方面，前者是指概念，即符号的意义，后者是音响形象，即符号的物质载体，二者对应起来构成了一个完整的语言符号。索绪尔指出语言的能指与所指之间的对应关系并不是看上去的那样是本质的、必然的联系，如中文把“树”的概念叫做“树”，英文把“树”的概念叫做“tree”，这不是一种自然的必然性，而是一种人为的约定，所以“语言符号是任意的”。语言是使用这种语言的人类共同体所决定的。[19]（3）语言是一个整体的系统，单独的语言符号是没有任何意义的，一个语言符号必须在与其他语言符号的互相区别和对立中才能显现出来，从而确立自身，这就是语言的差异性的特点。也就是说，语言的本质不是单个的语言符号，而各个语言符号之间的差异关系才是语言的本质。所以索绪尔说：“语言之中只有差别”。[20]索绪尔因此把这种研究语言的差异和语言的结构语言学称为“共时性的语言学”。
综上所述，结构主义语言学的核心观点是：首先，能指与所指关系的任意性指明了“词”与“物”之间不存在必然的联系，一切都是人为的、偶然的。其次，语言和言语的区别指明了语言的本质是整体的语言系统，而不是个别的言语。语言的差异性也说明了一个词的意义不是靠本身来明确的，而只有在与其他的词语的差别中、在整个语言系统中才能确认个别的词语的意义。语言的结构和词语之间的差异才是语言的本质。
这样，结构主义语言学至少引起如下的方法论上的革命：其一，延伸结构主义的方法至其他人类文化制度的分析上，可知任何单个的原子事物的存在并不能说明事物的本质，而事物之间的关系才是本质性的。事物之间的关系构成了事物的本质深层结构。事物的本质既然在于其深层的结构，那么传统的人文科学的研究对象现在就要转向这些深层的结构问题。[21]这引起了此后的哲学家纷纷研究人类社会制度的无意识的深层结构的兴趣。如克劳德·列维－斯特劳斯（Lévi-Strauss）的结构人类学，阿尔都塞（L. Althusser）的结构主义马克思主义，雅克·拉康（Jacques Lacan）的语言精神分析学，福柯的知识考古学等等。无论这些作者是否承认自己被贴上的结构主义或者后结构主义的标签，在方法论上，他们都受到了结构主义的感染。其二，近代主体性哲学中笛卡尔的“我思”式的主体以及个体的在先性地位遭到了毁灭性的打击。孤独的个体其实并不存在，人就是某种结构或者关系所编织的一个巨大的网状物中的一个小小的网节，人永远都是被决定的，自由意志的主体从来没有实现过。“理性主体”、“单子”、“自我意识”等等都是近代哲学虚构出来的。这其实预示了后现代哲学中的“主体离心化”的问题。[22]其三，由语言的能指和所指之间的关系是任意性原则，推论到一切人类的符号现象，那么其实所有的文化制度归根到底都不具有天然的合理性，特定的文化是特定的人类共同体生活中约定俗成的。由此可见，任何文化都有其存在的合理性，任何知识都有其地方的合理性。如此，西方所谓的启蒙话语的元叙事必然要被瓦解殆尽。利奥塔的后现代知识社会学正是“语言任意性”这个逻辑的延伸。
结构主义语言学产生以后沿着两条路线继续发展。（1）在语言学和符号学领域以及在文学批评中，20世纪上半叶美国的语言学家萨皮尔、布龙菲尔德、乔母斯基把结构的观念彻底地贯彻在语言学研究中，俄国的形式主义学派、布拉格学派，包括托多洛夫、雅各布森、格雷马斯等人，发展了索绪尔的任意性、共时性语言学思想。[23]最后由罗兰·巴尔特（Roland Barthes）完成了结构主义语言学和符号学向后结构主义的过渡。（2）二战之后至60年代末，法国的部分学者把索绪尔的结构语言学应用到其他人文科学的研究中。代表人物是列维－斯特劳斯，他把索绪尔的结构语言学贯彻到人类学的研究中，认为人类的许多制度如亲属关系、神话的深层结构就是语言结构，文化制度本质上就是语言制度。[24]另一位结构主义者路易斯·阿尔都塞则把结构主义的方法运用到马克思主义的研究中，他通过仔细的研读马克思的著作，认为马克思的学说本质上是一种结构主义，例如马克思对生产关系的强调使得生产者、分配者等“主体”概念失去了中心的位置。[25]雅克·拉康把结构语言学和弗洛伊德的精神分析学结合，创造了语言精神分析学。他吸收了索绪尔语言学中的能指和所指、语言和言语之间的区分，指出精神分析学所说的潜意识是以类似于语言结构的方式建构起来的。[26]
结构主义语言学的应用取得了丰硕的成果，它构成了20世纪上半叶法国的人文科学主流之一，与现象学、存在主义鼎足而立。通常认为，结构主义语言学在法国的发展（即上述的第二条发展路线）最终产生了后结构主义。
2．从结构主义到后结构主义的过渡
20世纪60年代结构主义在法国达到了高潮。但是由于结构主义内在的缺陷导致结构主义很快就被新一代的学者德里达、福柯、巴尔特等人超越了。尽管这些后结构主义人物深受结构主义的熏陶，有的就是列维－斯特劳斯或者阿尔都塞的学生，但他们对结构主义的不满，如同拒绝萨特的存在主义一样。
德里达认为整个西方哲学史就是一个形而上学的历史，它是一场“言说”压抑“书写”的逻各斯中心主义的历史，说出来的语词是说话人的思想，而书写只是对言说的模糊再现，难以达到思想的沟通。[27]因此西方哲学从古至今充斥着种种二元对立的观念，如主体/客体、我思/我在、声音/书写、在场/不在场。索绪尔对语言进行的能指和所指的二分法仍然是形而上学的延续，索绪尔虽然说能指和所指的关系是任意的，但是他仍然认为能指和所指一旦对应起来之后，便固定了语词的意义，而德里达则认为能指的意义在无穷的游戏变化中从来就是不确定的。[28]他说：“意义的意义是能指对所指的无限的暗示和不确定的指定……它的力量在于一种纯粹的、无限的不确定性，这种不确定性一刻不息地赋予所指以意义。”德里达将这种意义的生成过程称为“撒播”（dissemination）。[29]另外德里达还认为列维－斯特劳斯的结构人类学把自然与文化对应起来，其实也是一种二元论的形而上学。[30]
结构主义者主张人类的各种文化现象都可以归因于一种普遍的、永恒的底层结构，这样的结构适用于一切人类历史社会领域中。福柯对这种普适的结构主义抱着极端的怀疑态度，他反对这种僵硬的结构理论，提出了“知识考古学”理论。福柯前期的作品《疯颠与文明》(1961)、《
临床医学的诞生》(1963)、《词与物》(1966)已经展现了他独特的知识考古学的魅力，最后在《知识考古学》（1969）一书中他对知识考古学的方法进行了集中总结。
知识考古学研究的问题是西方近代以来的各种科学知识话语得以产生的可能性条件，揭示支配特定历史时期各门科学话语的无意识的认知结构，“某一时代人们无法摆脱的思维结构”，用福柯的术语说就是“知识型”。[31]与一般的思想史研究不同，知识考古学取消了思想史中的主体的地位，在搁置了主体之后，直接审视说话者（主体）隐退之后留下的那一知识空间。在祛除主体这个意义上说，知识考古学具有结构主义的色彩。但福柯明确地划清与结构主义的界限。他说：知识考古学不是简单的把结构主义的方法移植到认识论的历史中，[32]它也不满足于历史地展示话语的共时性结构，[33]如同结构主义语言学和人类学那样。结构主义仍然维护连续性发展的历史观，而知识考古学恰恰热衷于发掘各门学科话语在历史发展中的种种非连续性、差异和断裂现象，“考古学只是力图认真对待这些差别；力图理清这些差别，确定它们怎样分配，怎样相互包容，相互依附和相互隶属，它们属于怎样的不同的种类，简言之，就是要描述这些差别，并在它们之间建立它们的差别的系统。”[34]通过对差异的话语现象的审查和研究，福柯勘定了自十六世纪以来西方人文科学发展中的几次知识型的断裂。[35]可见，结构主义的历史观是线性的、连续的，而福柯反对包括黑格尔、马克思和结构主义在内的所有的线性历史观。
罗兰·巴尔特是一位横贯结构主义和后结构主义的后现代思想家。巴尔特早期追随索绪尔，力图把结构主义语言学的方法运用到一切文化现象的批评中，从而创立一种普遍的符号学。他在《符号学原理》一书中，就把语言学的概念和原理扩展到符号学的分析中。[36]在《写作的零度》和《神话学》中，巴尔特出色地发挥了索绪尔的语言的任意性理论，指出生活世界本质上就是一个符号化的世界，人类用来交流和沟通的一切符号都不是自然的产物，而是任意的文化约定。由此他得出了一个颠覆性的结论：既然人类社会文化现象都是任意的符号现象，那么包括资产阶级在内的一切文化和文明都是一种意识形态。[37]巴尔特很快随着法国思想界在1968年之后的转型，走向了后结构主义。自1970年出版《S/Z》以来，他的后结构主义倾向越来越明显。这个时期他的理论重点转向文本的问题，提出了“可读的文本”和“可写的文本”的两种写作方式的区分。前者是传统意义上的文本，它强调作品的意义唯一赋予者是作者，读者只有接受作者的单方意义宣告，而后者的写作概念是解放读者，驱逐作者的权威地位，从而导致“作者之死”。所以巴尔特说：“读者之生必须以作者之死为代价。”[38]在后期的著作《文之悦》（1973）中，巴尔特倡导阅读文本的愉悦在于赋予读者以最大的自由来阅读文本，从而彻底解放了结构主义语言学中所指对能指的束缚，摧毁了符号和语言的意识形态的特性。[39]
通过以上介绍的几位后结构主义者（无论他们是否承认这个标签）的学说，可以看出在20世纪60年代末至70年代初，法国思想界通过批判结构主义，最终结出了后结构主义这个迷人的思想果实。结构主义向后结构主义过渡的历史原因当然是多样的，但最重要的一条也许就是法国1968年的五月事件。1968年波及整个西方的资本主义国家的内部革命，使得西方
学术界开始彻底地反思西方人文科学的合法性。法国思想界在经过二战之后的现象学、存在主义、马克思主义和结构主义的洗礼后，认识到传统学说和学科建制的意识形态性，最终以更加激进的理论取代以往的学说。[40]
后结构主义虽然是对结构主义的超越，是对结构主义自身一些矛盾的克服，所以尽管后结构主义大肆批判了结构主义，但没有结构主义就不会产生后结构主义。结构主义实际上已经预示了后结构主义的来临，诸如主体之死、语言学的转向等等观点，都是对结构主义稍加推演就可能得出的结论。后结构主义和结构主义应该被列在同一条哲学知识谱系之中。因此《牛津哲学词典》的作者Simon Blackburn明确地把后结构主义当作后现代主义的一种。[41]
美国后现代专家凯尔纳和贝斯特认为：后结构主义构成了后现代主义最重要的智识上的来源。可以说后现代主义就是追随后结构主义，在更加广泛的思想文化艺术领域的实践。[42]但除了后结构主义是后现代主义最主要的智识来源之外，20世纪的其他哲学思潮对后现代主义也有很大的影响，其中最重要的两条线索可以大致地梳理如下。
（二）现象学（phenomenology）、存在主义（existentialism）和解释学（hermeneutics）
20世纪初，德国哲学家胡塞尔（E.Husserl）开创的现象学，一时称为欧洲哲学界的显学。现象学最初的目的是为了挽救胡塞尔说的“欧洲科学的危机”，胡塞尔清楚地看到自笛卡尔以来，西方哲学把世界划分为现象界和本体界两个割裂的部分，事物的本质隐藏在现象后面的本体界。这种划分现象与本体的方法没有解决科学的知识论基础问题，因为现象与本体既然划开了界限，无论怎样也是不能弥合起来了。而胡塞尔提出了“回到事情本身”的口号，取消现象与本体的划分，指出哲学的研究对象就是“现象”。现象学中的“现象”，指的是“意识现象”，即事物在意识中的显现。这样胡塞尔把客观世界是否存在的问题悬搁起来，只研究显现在意识中的现象，“现象学就是研究纯粹意识现象的科学”。[43]
现象学产生之后，在20世纪上半叶影响遍及欧美，形成浩浩荡荡的“现象学运动”。[44]事实上，现象学是把哲学的根基更加彻底地奠定在先验的自我意识之上。在这个意义上说，现象学仍然没有脱离笛卡尔式的主体性哲学。可以说胡塞尔的现象学是欧洲哲学史上，为了挽救知识确定性所作的最后一次努力。所以现象学本身并不具有后现代的意味。但是胡塞尔现象学的嫡系传人马丁·海德格尔（M.Heidegger）从存在主义的角度利用现象学“返回事情本身”的方法论，开发出一种后现代的哲学思维方式。
1927年海德格尔的《存在与与时间》发表于《哲学与现象学年鉴》上，这代表了海德格尔与老师胡塞尔决裂的开始。《存在与时间》中的思想是反对一切西方形而上学和主体性哲学的。在这里，海德格尔改变了传统哲学对“人”（主体）的看法，他指出“人”没有任何固定的本质，因此人不是“什么”，而只能说人“去－是”或“去－存在"（Zu-sein）。海德格尔借用“此在”（Dasein）一词来指代被形而上学污染过的“人”。他所说的此在（人），是一种非本质的定义，一种过程性的思维。“我们用此在这个名称来指称这个存在者（人），并不表达他是什么（如桌子、椅子、树），而是（表达他怎样去是）表达其存在”。[45]海德格尔还认为，作为个体的此在（人）并不是先于其他人而存在的，而是此在一开始就与他人“共在”。[46]可见，海德格尔对传统的主体性哲学进行了沉重的打击。尤其是在他后期的《关于人本主义的书信》一文中，更加全面地清理了西方一切形式的主体性哲学思想，他说，各种主体性哲学“它们在下面这一点上却是一致的，即homo humanus（人道的人）的humanitas（人性），都是从一种已经固定了的对自然、历史、世界、世界根据的解释的角度被规定的，也就是说，是从一种已经固定了的对存在者整体的解释的角度被规定的。……每一种人本主义或者建基于一种形而上学中，或者它本身就成了一种形而上学的根据。……任何一种人本主义就都是形而上学的。”[47]
另外，后期的海德格尔认为西方形而上学根植于西方的语言之中，于是他转向了对语言的思考。海德格尔说“语言是存在之家”，人本质上是一种语言的存在，人生活在语言之中。西方哲学获得救赎的途径只有解救被形而上学污染的语言，因此海德格尔最后把希望寄托在诗化的语言上。[48]
海德格尔虽然没有被明确地认为是后现代主义者，但他对反人本主义和语言哲学的出色研究，明显的是后现代哲学的主题。海德格尔解构形而上学的目的最终是要取消哲学，因此可以说海德格尔哲学构成了后现代哲学总体走向的一部分。德里达正是通过与海德格尔哲学的对话，才发明了“解构”的概念。甚至有人说海德格尔是德里达的真正的精神导师。[49]
另一位当代著名的德国哲学家伽达默尔（H. G. Gandamer）发展了海德格尔前期思想中“理解”（Verstehen）的概念，开创哲学解释学的新局面。海德格尔的“理解”，不是传统解释学方法论意义上的理解。施莱尔马赫开始的解释学把解释理解为主体和客体之间进行沟通的手段，理解是工具意义上的。海德格尔在《存在与时间》中所说的理解是本体论意义上对人的存在境况的把握。他认为任何理解和解释都脱离不开解释者的“前见”，解释者的生存的历史经验决定了他对对象的理解。由此解释学在海德格尔那里发生了本体论的转向。[50]伽达默尔进一步发挥了“前见”的思想，认为任何解释都避免不了解释者的“偏见”，这些偏见构成了解释者理解的合法的基础。[51]哲学解释学虽然不能列入后现代哲学的行列，但是它针对的是启蒙以来理性主义和主客二元分立哲学。而且伽达默尔倡导的视域（horizon）融合的阅读方式，和巴尔特的作者之死一样导致文本作者权威的衰落，可见哲学解释学也具有反主体性哲学的意味。另外，法国的后现代主义者通过和当代德国哲学家，尤其是伽达默尔的对话，[52]在某种程度上也促进了后现代主义的深化。
（三）分析哲学（analytical philosophy）和实用主义（pragmatism）
法国的结构主义和后结构主义，德国的现象学和存在主义，在20世纪欧陆哲学界大放异彩。而在英美国家，分析哲学和实用主义则构成了哲学的主流。分析哲学和实用主义发展到最后，都有消解哲学和形而上学的意味，在某种程度上融入了后现代主义的主题。
19世纪和20世纪之交，数理逻辑的发展和成就给哲学家以巨大的鼓舞。哲学们通过对逻辑性质的探究，开拓了一个新的哲学领域，即语言分析哲学。由于逻辑是由语言体现的，语言的意义是与逻辑规则相辅相成的对应领域，所以传统哲学的认识论的问题现在就被转化为语言的问题。详言之，认识论的问题是主体如何认识客体，或者说主体的先验性质如何保证客体知识的正确性。这个问题把哲学引向探讨人的“先验的思维结构”。但是思维和意识必须通过语言来表达，这样“我们的思维是怎样的”问题，就被“表达思维的逻辑语言是什么”的问题所取代。[53]对语言意义和逻辑结构的分析，如此就成为哲学的研究对象了。这种哲学研究，就称为语言分析哲学。分析哲学构成了20世纪哲学的“语言学转向”的重要组成部分。[54]
分析哲学是由弗雷格（G. Frege）和罗素（B. Russell）开创的，在维特根斯坦的《逻辑哲学论》中达到了顶点。早期的分析哲学家都主张在语言和世界之间有一种先天的同构关系。他们认为日常生活的语言有着严重的缺陷，它的语法形式模糊或掩盖了反映语言本质的逻辑形式，形而上学就是由于把表面的语法形式误认为真正的逻辑形式而引起的。哲学的任务就是要澄清和揭露这种掩盖，有必要时甚至可以用人工语言改造和替代日常语言。[55]
分析哲学家把组成世界的所有事实划分为最小的单位，罗素称其为“原子事实”(atomic fact)，维特根斯坦（L. Wittgenstein）称其为“事态”（state of affairs），描述这种最小的事实单位的就是基本命题（elementary proposition）。基本命题是按照逻辑的结构组成的，所以事态或原子事实必定要符合逻辑结构。这样，每一个命题都是描述一个事实的图式，无数的小图式逐渐按照逻辑结构组成了大图式，分析哲学得出了语言是关于世界的图式的结论。[56]
分析哲学的主要观点与后现代主义没有什么太大的关联。但是随着分析哲学的发展，它结出了反形而上学的果实。分析哲学和英国的经验主义结合之后产生的逻辑经验主义（维也纳学派）。逻辑经验主义认为以往一切哲学的失足就是因为使用了不可证实的伪命题，如理念、自我、本体等等都是没有意义的。尤其是在维特根斯坦发生后期转向之后，彻底地抛弃了前期维特根斯坦的语言图式理论，走向了消解哲学的道路。
1928年维特根斯坦重返剑桥，1936年接任穆尔的哲学教授。经过长期的思考，他放弃了《逻辑哲学论》中以逻辑规则为意义标准的思想，转而采用日常语义规则为意义的标准。这些思想主要体现在《哲学研究》一书中。他指出早自己先主张的语言图式说错误地认为语言和世界的事物之间存在着一一对应的关系。事实上，语言中有很大一部分的词汇，它们既不是事物的名称，也不是与事物一一对应。维特根斯坦用语言游戏说代替了语言图式说。他说，运用语言是一种活动，是一种生活方式，语言游戏是多种多样的，所以语言的意义并不是单一的，而在于它的用法，一句话“意义即用法”。[57]语言没有什么确定的意义，这样任何概念都没有什么确定的本质，一个概念和事物可以从多种角度来定义和描述，我们不能赋予它固定的意义，只能用众多的描述性句子来表示它的意义。这些描述一个概念的不同特征的属性，被维特根斯坦称作“家族相似性”。
在哲学观上，维特根斯坦认为哲学的任务就是要消除哲学问题。过去的哲学似乎解决了许多哲学问题，但实际上制造了许多不必要的新问题。几千年来哲学家们象困在瓶子中的苍蝇，为那些形而上学的问题争吵不休。他揭示了哲学产生困惑的原因是由于追求一般和忽略特殊的思维倾向。我们通常的语言中有一些词汇是可以用多种语言方式表达的，例如“时间”用各种特殊的时间来表达，如“早晨”、“明天”、“1900年”、“一小时”等等。而哲学家却要追问“什么是时间？”这样的问题。事实上，“时间”是一个特殊的词汇，即只有用特殊的方法才能说明什么是时间，时间没有本质的定义，所以追问时间的本质（是什么）必然走进了死胡同。维特根斯坦认为一般化的趋势是人类思维的通病，哲学的任务是通过廓清语言的意义，消除对语言意义的误解产生的哲学问题，从而纠正各种固执的思维，他称这种哲学是“治疗型哲学”。[58]由此可见，分析哲学经过维特根斯坦的后期转向，迈向了后现代的反本质主义的立场。。
实用主义哲学从一开始就以反传统哲学的面目出现的。古典的实用主义者皮尔士、詹姆斯和杜威，都批判过在近代哲学中处于统治地位的主客二元论。二元论把主体与客体、心灵与物质分裂开来，而实用主义则认为没有脱离人的经验的客观物质世界，任何事物只有进入人的经验之中才对人有意义。二元论哲学的真理观认为真理是心灵与物质的符合、观念与实在的符合，用罗蒂的话说，真理是人的“心灵之镜”对外部实在事物的反映。实用主义反对这种“符合论”的真理观，指出真理只是人们对事物的一种信念，只要这个信念对我们实际的当下生活有价值，能够有效地指导人们与环境打交道，它就是真理。用实用主义者的话说就是“有用即真理”。[59]如此实用主义颠覆了诸如真理、本质、意识、经验等传统哲学观念，把哲学从形而上学拖回了实践领域。
二战之后，分析哲学在美国与实用主义合流，产生了新实用主义，其代表人物是奎因、塞尔、戴维森、普特南和罗蒂。新实用主义承接了古典实用主义的改造哲学的任务，而且比他们的前辈走得更远。新实用主义的哲学观点主要集中在反基础主义、内在实在论、相对主义和后哲学文化几个方面。
基础主义（foundationalism）是罗蒂对西方自古希腊直至今天的哲学传统的概括。传统哲学假定知识是建立在某种“基础”之上的，它决定了知识的真假程度和可靠性，无论是柏拉图的理念还是康德的先验意识都是这样的“基础”。[60]西方一代代的哲学家们一直为知识的基础问题争论不休，只不过是以一个基础代替另一个基础而已。而在罗蒂看来，事实上根本就没有“基础”这个东西，主体、理性全是哲学的虚构。西方哲学一直是一种旁观式的哲学，它站在认识之外谈论认识。对此，新实用主义者提出了自己的知识论，即“内在实在论”。普特南和罗蒂都认为真理是关于外在世界的认识，但真理本身不是外在于特定的人类文化共同体的，“世界是外在的，但关于世界的描述则不是外在的。只有关于世界的描述才可能或真或假。世界本身不可能有真假的问题。”[61]不同的文化共同体的人们对世界的信念是不同的，所以各种真理都有存在的合法性。这样必然要得出相对主义的结论。罗蒂明确地表明自己相对主义的立场，他认为真理和知识必须结合特定的文化共同体，只有在一个共同体的内部才能谈论真理的问题。[62]
摧毁了传统哲学的知识论的堡垒，新实用主义继而提出了“后哲学文化”的出路。按照罗蒂的观点，“后哲学”时代哲学应当放弃寻找某种确定不变的基础的东西，消除现象与本质、意见与真理的对立，承认各种信念的合法地位，在综合各门知识的基础上得出更有用的真理。显而易见，罗蒂的后哲学文化与后现代主义有着惊人的相似。事实上，确实有些学者把罗蒂当作美国后现代主义（法学）的领军人物。[63]
20世纪的西方哲学绚烂多彩，最终各个主要的哲学流派都走向了解构的立场，消解哲学、消解形而上学构成了哲学的主题。后现代主义正是在这样的知识空间里获得了长足的发展，并且影响到其它人文科学。法学研究在这样的时代背景下也呈现了向后现代发展的趋势。
三、后现代法学的关键词
近代以来西方兴起的法律和法学话语，都是启蒙运动的产物。启蒙思想家把诸如自然法、自然权利、社会契约论、正义、民主、平等、自由意志等等政治法律话语，作为现代社会文明的标志。这种法治文明的观念典型地体现在洛克、卢梭、康德和杰弗逊等人的著作中。而后现代主义恰恰采取了一种“反启蒙”的姿态。按照利奥塔的看法，上述的法学话语都是建立在一种“元叙事”基础上的，是西方特有的一种文明，并不是普适的、永恒的。后现代思想家提出了许多反叛启蒙思想的法学观点，笔者以下就介绍一些后现代法学常用的关键词，以此来展示后现代法学的特色。
（一） 语言的牢笼
从以上介绍的后现代主义的知识谱系可以看出，20世纪的哲学发展趋势出现了“语言学转向”。[64]近代西方哲学在康德那里发生了一次革命性转折，即本体论转向了认识论，而20世纪则是从认识论转向了语言研究。[65]认识论力图寻求有关人类生活的知识的基础问题，并且把这个问题奠定在“人”这个主体之上，但忽视了知识和各种意义要获得客观有效性，必须是可交流的。人类最重要的交流工具是语言，所以知识的客观性的保证就在于特定文化群体的共同的语言。语言是共同体在交往中形成的，所以它具有主体际性（intersubjectivity）的特点，它是一切知识和意义的结构性基础。如此，语言既取代了“理性的主体”成为认识的先验的出发点，又由于意义必须依靠语言，从而语言获得了本体论的意义。
人类文化从本质上说是通过各种符号编织起来的。正如新康德主义者卡西尔所说：人不仅生活在现实的世界之中，而且更重要的是人还生活在语言和各种符号构成的“新的实在之维中”，即是说“人不再生活在一个单纯的物理世界之中，而且生活在一个符号宇宙之中。语言……是织成符号之网的丝线，是人类经验的交织之网。”[66]把卡西尔的观点推演可得：人就是符号的动物，包括法律在内的一切文化现象都是人编织的意义之网，这个意义之网不可能真实地、完全的反映一切实在，多少带有虚幻的成分，所以人到底一直生活在一种“语言乌托邦”之中。这样启蒙以来的政治和法学话语中永恒的、天赋的权利观念随之破裂。
首先对此发难是尼采。我们以尼采批判自然法和自然权利为例，来说明法学话语的意识形态特征。尼采从不相信自然法和自然权利真实地存在过，所谓的自然法和自然权利都是一种理论的解释物，从来没有什么“法”（Law）这个实体，它们都是受各种利益驱动而被人解释和命名的结果。人们常常错误地把解释的东西当作实在看待，就像把地图当作真实的世界一样。[67]尼采的根据在于：词语一旦形成，就具有一种凝聚的效果，使得本来丰富的意义内涵被固定下来，并且支配着我们的思想，所以语言是“形而上学的基本假设”。这样看来，语言不仅不能完全表达出思想和意义，反而起到了遮蔽的作用。我们把词语看得比事物本身还重要，我们就生活在词语之中，与事物本身却越来越隔膜。[68]启蒙思想家发明了“自然权利”这样的词语，似乎真的存在“自然权利”这回事，使得人们相信它是一件等待我们去发现的事物实体一样。而实际上在词语与对象之间并不存在一种必然的关联，自然权利不是如启蒙思想家设想的那样是天赋的、永恒的。现代社会发明了越来越多的“权利”种类，产生了权利话语的膨胀，诸如动物的权利，树的权利、不吸烟者的权利、消费者的权利等等。说到底，这些都是语言虚构的产物。
尼采的观点得到了另一位法国当代的社会学家皮埃尔·布迪厄（Pierre Bourdieu）的印证。根据布迪厄的“符号权力”（symbolic power）的社会学，符号（包括语言）不仅是知识和沟通的工具，而且符号产生以后，反过来会强化和塑造现实的秩序，人们对于各种事物的分类实际上就是符号权力进行建构的结果。[69]符号权力的说法使我们认识到：语言作为一种符号系统，既是知识工具，更是支配、控制的手段。[70]在法律语言来说，布迪厄将法律语言视为“有关命名和分类的一种凌驾于一切的符号暴力形式，这种命名和分类创造了被命名的事物”。[71]在《法律的力量——迈向司法场域的社会学》一文中，布迪厄详细地阐述了法律语言的符号权力的性质。他指出，法律语言是各种社会力量在司法场域中通过复杂的斗争、进行利益的争夺和分配的结果。谁占有法律语言谁就占有相关的资源和利益，争夺对事物的命名权其实就是权力的斗争，整个法学话语系统都和现实的权力结构相对应。[72]
福柯话语理论同样说明了法律语言和话语的压迫性。福柯对流行的结构主义语言学一直保持着警惕，所以他更偏爱用“话语”（discourse）来代替“语言”。话语是一组语言的陈述，它包括对话、叙述、争论、发言等等语言单位。[73]福柯的知识考古学就是一种话语的分析，通过话语分析福柯力图揭示“为什么这个话语不可能成为另一个话语，它究竟在什么方面排斥其他话语，以及在其他话语之中同其他话语相比，它是怎样占据任何其他一种话语都无法占据的位置。”[74]福柯认为在任何特定的场域中都有一套特定的话语形成机制，使得该说的东西得到明确的言说，而不该说的东西则严格地受到排斥。结果导致一种话语的产生，必然以牺牲和剥夺其他的知识话语的资格为代价。[75]后现代主义法学运用福柯的观点，指出法学话语受到各种学科规则的筛选和控制，使得法律话语权力集中在少数的法律家的手中，他们使用一套普通民众不解其义的术语，掌握了法律上可说的和不可说的界限，从而强化法律家集团的地位和利益。[76]
总之，在后现代法学看来，法律语言的分类决定和塑造了人们认知法律的方式，任何法律语言和法学话语都必然浸染着意识形态和权力的因素，所以传统法学家宣扬的理性的、中立的法律语言是根本不存在的。
（二） 主体的黄昏
自从笛卡尔提出“我思故我在”[ 77]的二元论哲学之后，西方人就陷入了主体性哲学的思维方式之中。笛卡尔式的“我思”在哲学史上不停地变换形式，诸如洛克的“心灵白板”，莱布尼茨的“单子”，康德的“先验主体”、黑格尔的“自我意识”等等都是主体性哲学的表达方式。主体性哲学思维反映在政治和法学中，就变成康德所说的人的“自由意志”。在国家和社会方面而言，国家和社会是建立在具有自由意志的主体的一致同意基础之上的。根据社会契约论，我们每个人都有天赋的自然权利，人们为了更好的保护自己和他人，从而放弃武力，把防卫的权力转交给一个公共的机关来行使。这样，国家就是“公意”结合的产物（卢梭语）。在法律人格的塑造上，近代的法学把人看作是整齐划一的法律关系的主体，把人都当作自由平等的“理性主体”，在法律上鼓励人们的利益最大化的行动。在法律责任的问题上，把自由意志作为承担责任的根据，这是因为既然人的行动是受自己自由意志支配的，他就必须为自己的行为后果负责。犯罪和侵权的行为人要为由自己的主观过错导致的损害后果负责，契约的当事人要为由自己自愿签订的契约负责。总之，启蒙的主体性哲学思想是近代法律和法学主体性思想的根基。[78]与主体性相联系的法律人格的模式是个人主义的，它强调个体对整体的优先性，一切以个人利益的满足为最终的目的。
然而后现代思想家从各个方面攻击了启蒙运动发明的“理性主体”。在结构主义，没有先于环境存在的主体，主体是被各种关系和结构建构出来的。列维－斯特劳斯指出“人文科学的最终目的不是构成人，而是消解人”。[79]此后，后现代思想家纷纷响应“主体之死”的口号。
福柯继尼采提出“上帝死了”之后，又提出了“人之死”的说法。他认为必须在考察法律问题时清除掉先验的主体观念，从来没有离开权力强制的个人（个体），而只有权力制造主体。福柯的目的“就是要发掘我们的文化是如何把人（human beings）制造成主体（subject）的历史。”[80]他通过研究近代西方社会普遍存在的权力规训机制，指出：“个人无疑是社会的意识形态表象中的虚构，同时他也是我称之为‘规训’的特殊权力技术所制作的一种实体。”[81]可见，被当作法律主体的“自我”在福柯那里被彻底瓦解为现实的权力关系。[82]
罗兰·巴尔特从文本阅读的角度揭露了另一种“人之死”。他说传统的文学理论把作者置于权威的地位，对作品阅读的目的就是要发现作者的“原意”，作者的原意指导着读者的解释，所以读者只是处于从属的地位，必须服从作者。而巴尔特则认为同一个文本在不同的读者那里会产生不同的意义，谁都没有特权赋予文本以终极的确定的意义--包括文本的作者在内。作品一旦完成，作者的使命即结束，剩下的就是读者如何阐释作品。这样巴尔特赋予读者以更自由的阅读方式，在击落作者权威的同时，激活了读者的创造性，他的名言就是“读者之生必须以作者之死为代价。”
传统的阅读方法运用在法律解释中，就对应着“法律文本-法律适用者”、“立法者-司法者”这样的法律解释模式。其隐含的法律逻辑就是：法律文本及立法者是至高无上的，解释者、适用者只能遵循它给出的原意。以“立法者的原意”来统治司法，就使得法官（尤指大陆法系的法官）只能屈从于立法者，沦落为生产法律判决的“自动售货机”。然而在社会分工的条件下，文本的作者与文本的解释者的知识状况必然发生分化，所谓作者的原意是根本无法企及的乌托邦。因此要弥合文本与现实之间的尴尬就必须摧毁作者的权威，赋予读者以创生意义的权利。这样，作者之死与读者之生带来了一种政治逻辑的转换：传统上“立法者”是唯一的统治权威，他是一个发号施令的专制君主，从来不会听从“读者”建议，文本的意义是他的独唱；而现在，读者参与了意义生成的过程，文本的意义是一个“复调阅读”（巴赫金语）过程、作者与读者共鸣的结果。所以在法律解释的问题上，一个法律文件、一个契约文本没有什么作者的“确切”意图，只有尊重读者对文本阅读的结果。“尽管有些法官主张在处理某个遗嘱或遗言的情况下。‘发现’作者的意图是重要的，但后现代主义者却情愿留意‘书面的意思’或‘明确的意思’。”[83]巴尔特的“作者之死”是后现代法学主体离心化趋势的来源之一。
新实用主义哲学家理查德·罗蒂的政治哲学反映了同样的趋势。他在研究自由民主的政治哲学基础时指出，传统的政治学都假设了一个先验的本质的“自我”作为政治生活的主体，在这个自我实体之上现代的自由民主政治才得以建立。而在罗蒂看来，假设先验的自我和主体是一种非历史的方法，而人在本质上“是由各种信念和欲望构成的一个无中心的网络”。[84]罗蒂高度评价了罗尔斯的政治哲学，认为他罗尔斯悬隔了“主体性”的问题，而把自由民主问题奠定在特定的文化共同体的集体认同之上。[85]总之，我们不需要一个本质的主体作为政治生活的基础，而恰恰是共同体的文化决定了自我的本质。
反主体性思想在具体的法学研究上也有很多反映。批判法学者邓肯·肯尼迪分析了古典私法的结构并指出个人主义是古典私法的意识形态基础。肯尼迪认为私法并不是只能从个人主义的角度来认识的，而且从“利他主义”的角度也解释地通。例如侵权行为法要求行为人对他人造成的损害给予赔偿，契约法也要求对不履行契约给相对人造成的损害进行赔偿，这些都可以理解为对当事人课以利他主义的义务。所以，一切制度都可以从个人主义和利他主义两个视角加以说明，个人主义并不是唯一正确的认识论。[86]美国学者Donald H. J. Hermann利用结构主义的方法研究了纽约法院关于产品生产者对无合同关系的第三人的产品责任的判决。他的研究表明：纽约法院最早把生产者对第三人的责任建立在产品的内在质量问题上，认为生产者对无合同关系的第三人的责任是由于产品的危险性导致的。这反映了一种“主体与环境”二元分立的思维方式 。法院后来的判决推翻了先前的理论，认为生产者对无合同关系的第三人的责任基础是生产者对有可能给他人带来的危害是具有可预见性的。从而把责任的立论根据从“主体－客体”转换为“主体－他人”。[87]这些都可以被视为一种反主体性的后现代法学思维模式。
（三）“权力/知识”（power /knowledge）
后现代思想家对权力的看法是很独特的，尤其是福柯用“权力/知识”的说法代替了传统的“法律/权力”的理论。
福柯把传统的权力称为司法模式的权力（juridical model of power）。这种权力深深根植于西方的历史之中，自从16、17世纪西方君主专制制度获得胜利以来，君主的统治通过法律的途径得以确立，由此君主的统治权力与法律手段结合，并且携手并进。法律迫使臣民维持社会安定，君主为了和平而进行裁判和处罚。法律并不仅仅是君主所操纵的一件武器，它还是君主制借以显现自身并获得让人们接受的真正方式。权力来源于君主和国家法律暴力，因此权力总是在法律中被表述。尽管18世纪以来有许多法学家对以法律为名的君主制作了不论什么样的批评，但他们从来没有怀疑君主制的原则，即权力必须依据法律而得到详尽的阐述，并在法律内实施。[88]即使到现代，人们对权力的看法仍然停留在君主制－法律的意义上，所以福柯说“我们至今还没有砍下暴君的头颅”。
福柯认为这种法律－权力（或统治－权力）存在着几个弊端。其一，它实际上用限制法来界定权力，于是这个权力不会随机应变，使用的战略比较简单。其二，这个权力只具有否定性的力量，只会说“不”，它决不会创造和生产。其三，它仅仅集中在法律的陈述和实施上，所以它的实施结果都是统治、归顺和服从。[89]那么福柯认为权力应该是怎样的呢？
在《规训与惩罚》中，福柯发明一种新型的权力观。他指出现代社会中权力机制无所不在，监狱、军队、学校、医院、工厂等等处处布满了微观的权力关系，它通过一系列的规训手段（包括层级监视、规范化裁决以及各种检查制度），落在每一个实在的肉体之上，从而造就出现代人的“驯顺的肉体”。所谓“规训”，“是一种权力类型，一种行使权力的轨道。它包括一系列手段、技术、程序、应用层次、目标。它是一种权力‘物理学’或权力‘
解剖学’，一种技术学。”[90]这种权力，就被福柯称为“规训权力”，现代社会就是一个“规训社会”。
规训权力与法律－权力的不同。（1）法律－权力源于国家的暴力，所以它只有在司法体制和机构存在的地方才能运作，而规训权力则没有暴力后盾，也没有中心的来源，而是通过细微的技术手段在人的头脑中打下深深的烙印，使人自觉地服从纪律规范。（2）法律－权力维护的是君主－臣民之间的统治和被统治关系，而规训权力维护的是现代社会的整体制度，它是社会得以有秩序运转的最基本的保证。（3）法律－权力的执行机构是国家的司法机关，而规训权力的管理者却是监狱守卫、教师、医生、精神病学家等等。规训权力通过监狱、工厂、军队和学校中的种种细密的纪律规范，在人肉体和心灵上刻划出一道道的轨辙。它虽然不是法律规范，甚至在某种程度上是“反法律”（counter－law）的。[91]但恰恰是这种“反法律”的权力机制，隐藏在宏大的法律叙事之下，维持了法律－权力机制的正常运转。[92]
传统的法律－权力有时转移了我们的视线，甚至遮蔽了法律之外的权力的运作，[93]例如讲究自由和平等的现代社会的法律和法治排除了专制统治的压制，因而似乎也就把权力的影响降低到最小的程度。福柯却指出：“司法被说成是‘平等’的，法律机制被说成是‘自治’的，但它们包含着规训征服的一切不对称性。”[94]这就是说，即使在法律－权力的话语中体现了平等和自由，但实际上法律之外的规训权力却仍然在操纵和笼罩着被规训的人们。
规训权力与法律－权力根本的不同在于，后者只知道一味地压抑和控制，而前者具有一种生产的功能。福柯反对仅仅从压制性的角度来分析权力，他说：“我们不应再从消极方面来描述权力的影响，如把它说成是‘排斥’、‘压制’、‘审查’、‘分离’、‘掩饰’、‘隐瞒’的。实际上，权力能够生产。它生产现实，生产对象的领域和真理的仪式。”[95]与法律－权力的消极的压制性相对，规训权力具有积极的生产性。那么权力能够生产什么呢？福柯认为权力最重要的生产物就是“知识”。
在《规训与惩罚》中，福柯又提出了一种新型的知识论。他提醒人们“应该抛弃那种传统的想象，即只有权力关系暂不发生作用的地方知识才能存在，只有在命令、要求和利益之外知识才能发展。……相反，我们应该承认，权力制造知识；权力和知识是直接相互连带的；不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。……总之，不是认识主体的活动产生某种有助于权力或反抗权力的知识体系，相反，权力－知识，贯穿权力－知识和构成权力－知识的发展变化和矛盾斗争，决定了知识的形式及其可能的领域。”[96]应当指出，传统的权力观把知识当作权力的对抗物，似乎只有排除权力的干扰真理和知识才能产生、知识在人们的认识旨趣之外形成的。而福柯这里所说的权力是指规训权力，它在把现代人变得驯顺的同时，也制造了关于人的科学的各种知识话语，如犯罪学、精神病学和医学知识。换言之，规训权力构造了知识的对象，并且对对象的信息进行分化和筛选，从而过滤出真理和知识。权力与知识交互作用，相互促进。所以福柯认为权力－知识关系构成了西方人文科学的历史可能性条件。
用权力－知识的观点来解析法律上的问题可以得出不同寻常的结论。例如福柯叙述了1978年在巴黎刑事法院发生的一起强奸案的审判，案件的事实和证据都确凿，法律是明确的，而且被告也承认自己的罪行和愿意接受惩罚。但法官和陪审团还需要罪犯的忏悔或者是对自己行为邪恶的供认。可是被告就是不愿意透露自己的动机。一个陪审员大声叫道：“看在上帝的份上，你快为自己辩护吧！” 人们也许会问：在本案中不是所有的犯罪事实和法律问题都已经很清楚了吗？法官和陪审团更需要什么呢？福柯说，仅仅是承认罪行和接受惩罚是不够的，“司法对他的期望还要多得多。除了承认犯罪之外，这里还必须有忏悔、自我检查、自我解释以及揭露自己到底是怎样的人。仅仅有法律、违法事件以及一个有责任能力的当事人，这个刑罚机器还不足以有效运作。”[97]因此，如果没有罪犯通过供述、忏悔和暴露动机提供的关于自身的话语司法程序就无法运作，法官、陪审员和检察官就无法扮演好自己的角色。传统的法律－权力的模式是以公开的外在暴力打击罪犯行为，但19世纪以来的犯罪学知识话语的发展，使得现代刑事司法的目的变成不仅是对罪犯的外在行为进行控制，而且还要通过物理的和惩罚的规训深入罪犯的内心，规整和格式化他的思想。[98]权力和知识的结合的功效远远大于单纯的暴力控制。法律－权力的统治必须依靠权力－知识的结合才能更有效的发挥作用。所以福柯说：最牢固的统治就是建立在人的柔软的脑神经之上。
上述的例子说明了权力对知识的依赖性，反过来，知识也需要权力作为后盾。利奥塔认为，在后现代的信息社会里，知识的传统基础丧失了，所谓科学叙事与其他的非科学的叙事性知识处于同样的竞争地位，于是知识的合法性问题凸现出来，最终暴露出“知识和权力是同一个问题的两个方面：谁决定知识是什么？谁知道应该决定什么？在信息时代，知识的问题比过去任何时候都更是统治的问题。”[99]法律知识何尝不是如此？英国学者Goodrich说：“法律话语是一个应根据统治和被统治的控制、社会权力关系的术语来准确阅读的话语。”如果存在两种互相冲突的法律话语或法律知识，冲突的结果是一个优于另一个，最终解决冲突的还是“权力”。[100]
综上所述可见后现代法学揭露了法学知识与权力的交织关系，批判了法学话语的意识形态的特性。
（四）正义的解构
“解构”（Deconstuction）是德里达借用海德格尔的“分解”（Destrction）一词而创造的。海德格尔使用“分解”是因为概念在历史的长河的发展中其原有的意思会被遮蔽，所以要分解概念的意义，清理出概念的起源，为概念寻找归宿。而德里达也认为概念的意义会发生偏差，但他不像海德格尔那样“怀着乡愁的冲动”去探寻概念的原意，而是利用概念的歧义性来瓦解文本的一致性，从而达到颠覆形而上学的目的。[101]在德里达看来，一切概念和词语的意义都是不确定的：在空间方面来说，一个词语只有在特定的游戏中才有意义，不同的空间中词语的意义是不一样的，所以意义总是在“差异”中生成；在时间方面来说，词语的一种意义刚刚生成，就随着读者的阅读进程的发展马上就被另一个意义取代，所以意义又总是姗姗来迟（延迟）。德里达用“延异”（différance，即差异和延迟）一词来表示语言意义的上述特性。[102]
德里达在研究正义和法律问题的时候，充分展示了他的解构的策略。《法律的力量》一文的主旨就是指出正义是无法被实在的法律制度所确定的，正义始终超越在法律的彼岸。
传统法学把法律视为正义的化身，法律制度应该体现出正义，而正义实现的渠道最重要的就是法律的实施。德里达却把正义和法律根本性的区别开来，正义在实在的法律（positive law）之外，甚至和法律相矛盾。正义是人与人之间的一种义务性的伦理关系，它要求人们的在行为时不图回报，它是不可约减、不可以功利主义的方式计算的。而且正义对于人们来说永远是一个时刻在经验着但又无法最终确定的东西。[103]而相反法律总是通过正式的抽象规则来确定人们之间的权利义务关系，法律把权利和义务换算成类似于商品一样的可计算的单位，这样法律就保证了规则的抽象平等。[104]例如民法把人们的利益划分成物权、债权这样的权利单元，于是民事权利和利益就可以流通了。刑法把犯罪行为与刑事惩罚对应起来，并且划分了量刑的细微标准，似乎一切罪行在法律上都可以计算为相应的惩罚。正义与实在的法律有如此的差别，这使得法律根本无法企及正义。
根据西方传统的自然法的学说，任何实在法律之上总是悬置着更高级的自然法，它代表着永恒的正义理念，高高在上地制约着实在法。德里达也强调把实在法和正义区分开来，正义高于实在法，这好像类似于自然法学说。但德里达与自然法学说是根本不同的，他采取了更激进的立场，指出实在法会遮蔽正义，甚至取消正义。[105]这根源于德里达对正义的理解。
德里达对正义采取的是一种实践的态度，他的问题是“我们如何在特定的时间和地点操作正义的？”他接受了勒维纳斯的“正义必须始终关注着特殊性”的观点，把正义的问题摆在主体际性的基础之上。[106]因此，正义与文化共同体的实践相联系，没有超越的一切的普遍正义，只有特定语境中的正义。而法律作为一种抽象的规则恰恰缺乏特殊性的品格，所以法律始终无法接近正义。
另一位后现代主义者利奥塔的正义观与德里达有异曲同工之妙。利奥塔认为后现代状态就是一切宏大叙事的瓦解，任何概念都要在微观的叙事中重新定义。传统的正义观强调绝对的正义，这是一种以宏大叙事的方式界定的正义，它实际上隐含着集权政治的危险。而利奥塔认为每种生活游戏都有自己的规则以及与之相适应的“正义”。正义是地方性的，没有一种统治的和超越的正义原则适用于任何时空内的一切人类事务。因此正义必须建立在具体的游戏规则之中。这种正义利奥塔称为“微观正义”（microjustice），各种微观正义之间不具有可比性，不能认为一种正义优越于另一种正义。[107]可见，后现代主义采取一种更加开放和自由的方式来界定正义。
其实利奥塔的游戏理论是借用了维特根斯坦的语言游戏（language game）的观点。维特根斯坦的“语言的意义即用法”的说法给概念法学以致命的打击。传统的法学家一直对法学上的概念抱着一种迷信的态度，似乎正义、财产、所有权之类的法学概念真的对应着某种实体，似乎这些概念真的有某种等待发掘的本质的意义。[108]而根据意义即用法的观点，正义不具有什么本质的意义，一切取决于参与游戏的游戏者之间的博弈。
总之，不论是德里达的“文本之外无物存在”，还是利奥塔的“微观叙事”和维特根斯坦的“意义即用法”，都说明了一个道理，即以本质主义的方式定义法学概念是无法说明概念的本质的。
四、后现代法学的评价
后现代主义常常被不明就里的人指责为“虚无主义”（nihilism），因而也把后现代法学视为法律的否定性力量，与法治的建构精神格格不入。实际上这是许多没有调查和深入研究后现代法学的人对后现代法学的偏见。美国后现代法学家Stephen Feldman对后现代法学的这种指责作了有力的反批评，他说许多批评者甚至在没有分析和弄懂后现代的作品时就一厢情愿地给后现代主义者扣上虚无主义、相对主义的帽子。[109]
后现代主义固然有虚无主义的倾向，特别是在文艺理论中甚至后现代的虚无让人难以接受，“怎么都行”成为许多后现代主义者的行动口号。但我们要分清后现代主义中的不同的因素，其中有解构的，也有建构的。波林·罗斯诺在研究后现代主义时首先把后现代主义划分肯定论的和怀疑论的。怀疑论的后现代主义持有极端的悲观、消极和沮丧的立场，主张后现代是一个确定性解体、意义丧失和价值紊乱的时代。这是后现代主义绝望和阴暗的一面。[110]然而后现代主义怀疑一切的精神实际上是启蒙哲学批判精神的延续；后现代主义质疑现代思想中的宏大叙事使得原来边缘化的人群及相关问题进入研究者的视野；上帝之死和价值颠覆以后留下的自由空间要求人们勇敢地承担起创造价值的责任；后现代的反基础主义颠覆了一切形式的形而上学，使人们以“面向事情本身”的态度来看待传统的问题。所有这些都是后现代主义积极的一面。甚至有的后现代主义者明确地反对虚无主义，德里达就曾申明“解构主义”绝不等于“虚无主义”，[111]解构使得一些传统的概念问题化，但并不是要取消一切。
后现代法学也分享了后现代主义的上述的两面性特点，在笔者看来大多数的后现代法学的思考是严密而深刻的。后现代法学给我们提出了许多建设性的意见，例如它从外部的视角重新审视传统法学，使得一些法学概念和观点问题化，从而导致研究者反思传统法学的一些假设的、不证自明的前提；它摧毁了法律规则的形而上学的基础，把规则奠定在具体的游戏参与者的沟通和交流之上；它使人们认识到传统法学话语和概念具有的压制性和权力性特点，从而提醒我们如何以更民主的方式来制定和实施法律。总之，后现代主义本身蕴涵着许多矛盾性的智识资源，对于法学研究来说，我们必须冷静地分析出后现代主义中积极的和消极的因素，把后现代主义中大量的智识资源转化为法治建设的积极动力。
注释：
[1] Costas Douzinas and Ronnie Warrington, Postmodern Jurisprudence, New York, Routlege, 1991.
[2] Mary Joe Frug, Postmodern Legal Feminism, New York, Routlege, 1992.
[3] Gary Mida, Postmodern Legal Movement, New York University Press, 1995.
[4] Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997.
[5] [法]福柯著：《规训与惩罚——监狱的诞生》，刘北成，杨远婴译，三联书店1999年版。
[6] Derrida: "The Force of Law", See Symposium: Deconstruction and the Possibility of Justice, Cardozo Law Review, vol.11 (1989) pp.919-1726.
[7] Alan Hunt, Gary Wickham: Foucault and Law: Towards a Sociology of Law as Governance, London and Boulder, Colorado: Pluto Press, 1994.
[8] 笔者利用美国的法学期刊检索系统Lexis-Nexis搜索出关于后现代思想家的法学理论的代表性文章有Gerald Turkel: "Michel Foucault: Law, Power, and Knowledge", Journal of Law and Society, Vol.17 (1990).Alan Hunt: "Foucault’s Expulsion of Law: Towards a Retrieval", Law and Social Inquiry, Vol.17 (1992).Mariana Valverde: "Derrida’s Justice and Foucault’s Freedom: Ethics, History, and Social Movement", Law and Social Inquiry, 1999.Hugh Baxter: "Bringing Foucault into Law and Law into Foucault", Stanford Law Review, Vol.48(1996).
[9] Ian Ward, Kantianism, Postmodernism and Critical Legal Thought, Kluwer Academic Publishers, 1997, p.117.
[10] [美]道格拉斯·凯尔纳、斯蒂文·贝斯特著：《后现代理论——批判性的质疑》，张志斌译，中央编译出版社2001年版，第7页。
[11] See Douglas Litowitz: "In Defense of Postmodernism", The Green Bag Inc, Fall (2000) pp.41-45.
[12] 例如丹尼尔·贝尔就在这个意义上介绍后工业社会文化危机问题。………。
[13] [德]康德著：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年版，第22－24页。
[14] [法]利奥塔著：《后现代状态：关于知识的报告》，车槿山译，三联书店1997年版，第2页。
[15] 周国平著：《尼采——在世纪的转折点上》，上海人民出版社1999年版，第292－294页。
[16] 参见汪民安、陈永国编：《尼采的幽灵——西方后现代语境中的尼采》，社会科学文献出版社2001年版。
[17] [英]霍克斯著：《结构主义和符号学》，瞿铁鹏译，刘峰校，上海译文出版社1997年版，第10页。
[18] [瑞士]索绪尔著：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1999年版，第35页。
[19] [瑞士]索绪尔著：《普通语言学教程》，第102－103页。
[20] [瑞士]索绪尔著：《普通语言学教程》，第167页。
[21] [瑞士]皮亚杰著：《结构主义》，倪连生、王琳译，商务印书馆1996年版，第68－69页。
[22] 杨大春著：《文本的世界》，
中国社会科学出版社1998年版，第38页。
[23] [英]霍克斯著：《结构主义和符号学》，第21－22页，第58－108页。
[24] [法]克劳德·列维－斯特劳斯著：《结构人类学》，上海译文出版社。
[25] [法]阿尔都塞著：《读<资本论>》，中央编译出版社。另参见[英]凯蒂·索珀：《人道主义与反人道主义》，廖申白，杨清容译，华夏出版社1999年版，第107页。
[26] 王小章、郭本禹著：《潜意识的诠释》，中国社会科学出版社，第198－199页。
[27] [英]约翰·斯特罗克编：《结构主义以来》，渠东、李康、李猛译，
辽宁教育出版社1998年版，第197－198页
[28] [法]德里达著：《一种疯狂守护着思想》，何佩群译，上海人民出版社1997年版，第68－69页。
[29] [法]德里达著：《声音与现象》，第58页。转引自[美]凯尔纳、贝斯特著：《后现代理论——批判性的质疑》，第27页。
[30] [法]德里达著：《书写与差异》，张宁译，三联书店2001年版，第509页。另参见杨大春著：《文本的世界》，第181－183页。
[31] [法]福柯著：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店1998年版，第248－249页。
[32] [法]福柯著：《知识考古学》，第19页。
[33] [法]福柯著：《知识考古学》，第216页。英国学者阿兰·谢里登也指出福柯的“考古学并不打算冻结在一种转变和另一种转变之间纹丝不动的共时系统的历史连续之流。”这说明了福柯是拒绝结构主义简单地划分共时性与历时性的方法的。参见[英]阿兰·谢里登著：《求真意志——米歇尔·福柯的心路历程》，尚志英、许林译，上海人民出版社1997年版，第143页。
[34] [法]福柯著：《知识考古学》，第220页。
[35] [法]福柯著：《词与物——人文科学的考古学》，莫伟民译，上海三联书店2001年版。
[36] [法]罗兰·巴尔特著：《符号学原理》，王东亮译，三联书店1999年版，第6页。
[37] 周宪著：《20世纪西方美学》，南京大学出版社2000年版，第374页。
[38] 杨大春著：《文本的世界》，第318页。
[39] 参见[法]罗兰·巴尔特著：《文之悦》，屠友祥译，上海人民出版社2002年版。
[40] 参见[美]凯尔纳、贝斯特著：《后现代理论——批判性的质疑》，第26－32页。
[41] Simon Blackburn, Dictionary of Philosophy, (《牛津哲学词典》)，上海外语教育出版社2000年版，第295页。
[42] [美]凯尔纳、贝斯特著：《后现代理论——批判性的质疑》，第32－33页。
[43] 倪梁康著：《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》，北京：三联书店，1996年，第37页。
[44] [美]赫伯特·斯皮格伯格著：《现象学运动》，王炳文、张金言译，商务印书馆，1995年。
[45] [德]海德格尔著：《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，熊伟校，三联书店2000年版，第49页。
[46] [德]海德格尔著：《存在与时间》，第140页。
[47] [德]海德格尔著：《路标》，孙周兴译，商务印书馆2000年版，第376－377页。
[48] 周宪著：《20世纪西方美学》，第313页。
[49] 杨大春著：《文本的世界》，第102页。
[50] 殷鼎著：《理解的命运——解释学初论》，三联书店1988年版，第254页。
[51] [德]伽达默尔著：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第355页。
[52] [德]恩斯特·贝勒尔著：《尼采、海德格尔与德里达》，李朝晖译，社会科学文献出版社2001年版，第163页。法学上沟通德里达与伽达默尔的研究，参见Stephen M. Feldman: "The Politics of Postmodern Jurisprudence", Michigan Law Review, October (1996) p.185.
[53] 徐友渔、周国平、陈嘉映、尚杰著：《语言与哲学》，三联书店1996年版，第38页。
[54] 赵敦华著：《现代西方哲学新编》，北京大学出版社2002年版，第57页。
[55] 徐友渔、周国平、陈嘉映、尚杰著：《语言与哲学》，第42页。
[56] 赵敦华著：《现代西方哲学新编》，第77页。
[57] 赵敦华著：《现代西方哲学新编》，第167页。
[58] 赵敦华著：《现代西方哲学新编》，第174页。
[59] 陈亚军著：《哲学的改造——从实用主义到新实用主义》，中国社会科学出版社1998年版，第129页。
[60] [美]理查德·罗蒂著：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，三联书店1987年版，第127－128页。
[61] [美]理查德·罗蒂著：《偶然性、反讽和协同性》，第5页。转引自陈亚军著：《哲学的改造》，第178页。
[62] [美]理查德·罗蒂著：《后哲学文化》，黄勇编译，上海译文出版社1992年版，第82页。
[63] Ian Ward, Kantianism, Postmodernism and Critical Legal Thought, Kluwer Academic Publishers, 1997,pp.78-89.
[64] 参见[法]保罗·利科著：《哲学主要趋势》，商务印书馆1988年版，第337页以下。
[65] 徐友渔、周国平、陈嘉映、尚杰著：《语言与哲学》，第38页。
[66] [德]卡西尔著：《人论》，甘阳译，上海译文出版社1985年版，第33页。
[67] Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, pp.46-47.
[68] 周国平著：《尼采——在世纪的转折点上》，第192－193页。
[69] [法]布迪厄著：《论符号权力》，吴飞译，载《学术思想评论》（第5辑），辽宁大学出版社1999年版，第116－117页。
[70] [法]布迪厄、[美]华康德著：《实践与反思——反思社会学导引》，李康、李猛译，中央编译出版社1998年版，第226页。
[71] [法]布迪厄、[美]华康德著：《实践与反思》，第319页。
[72] Pierre Bourdieu：“The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field”, Hastings Law Journal, Vol.38 (1987). 中译文参见[法]布迪厄著：《法律的力量--迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第496－545页。
[73] Simon Blackburn,《牛津哲学词典》，第107页。
[74] [法]福柯著：《知识考古学》，第33页。
[75] [法]福柯著：《权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社，1997年版，第220页。
[76] Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, p165.
[77] [法]笛卡尔著：《第一哲学沉思录》，庞景仁译，商务印书馆1996年版，第27页。
[78] Douglas Litowitz: "In Defense of Postmodernism", The Green Bag Inc, Fall (2000) p.45.
[79] [法]列维－斯特劳斯著：《野性的思维》，商务印书馆，第281页。
[80] Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, pp.69－70.
[81] 福柯著：《规训与惩罚》，第218页。
[82] Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, p.70.
[83] [美]波林·罗斯诺著：《后现代主义与社会科学》，张国清译，上海译文出版社1998年版，第46页。
[84] [美]理查德·罗蒂著：《后哲学文化》，第186页。
[85] [美]理查德·罗蒂著：《后哲学文化》，第182页。
[86] Duncan Kennedy: "Form and Substance in Private Law Adjudication", Harvard Law Review, Vol.89 (1976) pp.1713-1725.
[87] Donald H. J. Hermann: "Phenomenology, Structuralism, Hermeneutics, and Legal Study: Applications of Contemporary Continental Thought to Legal Phenomena", University of Miami Law Review, Vol.36 (1982) pp.393-399.
[88] 莫伟民著：《主体的命运——福柯哲学思想研究》，上海三联书店1996年版，第251页。
[89] 莫伟民著：《主体的命运》，第249－250页。
[90] [法]福柯著：《规训与惩罚》，第242页。
[91] Hugh Baxter: "Bringing Foucault into Law and Law into Foucault", Stanford Law Review, Vol.48 (1996) p.462.
[92] [法]福柯著：《规训与惩罚》，第249－250页。
[93] Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, p.76.
[94] [法]福柯著：《规训与惩罚》，第260页。
[95] [法]福柯著：《规训与惩罚》，第218页。
[96] [法]福柯著：《规训与惩罚》，第29－30页。
[97] [法]福柯著：《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》，苏力译，载《北大法律评论》第二卷第二辑，法律出版社2000年版，第471页。
[98] Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, p.79.
[99] [法]利奥塔著：《后现代状态：关于知识的报告》，第14页。
[100] 刘星著：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第237－238页。
[101] 杨大春著：《文本的世界》，第102页，第206－207页。
[102] 杨大春著：《文本的世界》，第86页。
[103] Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, pp.92－93.
[104] Mariana Valverde: "Derrida’s Justice and Foucault’s Freedom: Ethics, History, and Social Movement", Law and Social Inquiry, (1999) p.658.
[105] Ibid, p.657, p.659.
[106] Ibid, p.658.
[107] Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, pp.112－123.
[108] Stephen Brainerd: "A Symposium of Critical Legal Study: The Groundless Assault: A Wittgensteinian Look At Language, Structuralism, and Critical Legal Theory", The American University Law Review, Summer (1985) p.1234.
[109] Stephen Feldman: "An Arrow to the Heart: The Love and Death of Postmodern Legal Scholarship", Vanderbilt Law Review, Vol.54 (2001) p.2357.
[110] [美]波林·罗斯诺著：《后现代主义与社会科学》，第19页。
[111] Douglas Litowitz, Postmodern Philosophy and Law, University Press of Kansas, 1997, p.91.
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