试论刑事诉讼法修改后取保候审的适用困境

　　论文摘要　刑事诉讼法修正案出台以后，审前强制措施中的取保候审地位和作用得到加强，但其在现实司法中的适用困境仍将持续，与修正案的期许仍相去甚远。唯有对困境进行分析和破解，建立健全相关配套制度，才能逐步确立取保候审的适用主体地位。

　　论文关键词　刑事诉讼法修正案　取保候审　强制措施

　　在新的刑事诉讼法修正案中，对审前强制措施进行了一定程度的修改，尤其是对取保候审、监视居住和逮捕这三项措施的相互关系进行一定的调整。纵观这三大审前强制措施，尽管在严厉性上取保候审比不上监视居住，但很明显，本次修正案突出了取保候审的地位，从而在实际司法上，修正案期许取保候审和逮捕措施能够有相同的权重，即能够得到同等的适用性（只有这两种措施都不适宜使用或可以适用但存在特殊情况才能适用监视居住，即监视居住成为了二者的“替补”）。
　　抑或说修正案在价值取向上倾向于取保候审适用优先。因为相比于拘留、逮捕等羁押措施而言，取保候审的优越性有目共睹。取保候审不但避免了羁押场所人满为患、践踏人权、交叉感染的风险，也大幅度地节约了国家资源，减轻了公检法等司法机关因羁押而“押判”或“无奈”制造冤假错案的办案压力；更重要的是取保候审兼具保障犯罪嫌疑人、被告人人权和打击犯罪的作用，顺应了国际潮流，对缓解我国人权保护压力有重大意义。但顾虑于我们社会的现实司法环境等种种因素，修正案最终还是保留了逮捕措施的适用优先，三者关系的调整其实并未有实质突破。
　　这不能不说是一个遗憾，但正因如此，对审前强制措施改革而言，此次修正案也明显是个过渡案。WWW.11665.COM笔者认为，要想使取保候审取代逮捕成为审前强制措施的适用主体或平等适用主体，尚需我们破解以下实际司法适用中的困境，从而制定相应对策制度，才能达此目的。

　　一、取保候审适用的被害人困境

　　有学者认为，现行取保候审不彰的直接困境就是我国刑事司法机关或办案人员对取保候审持消极甚至是反对态度。笔者对此不予认同。考察取保候审的现实尴尬，确有人的困境因素，但不是司法机关或办案人员因素，而是被害人因素。实际司法中，反对对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审措施最强烈的就是刑事案件的被害人。这其中既有我国长期的刑事司法历史传统心理因素影响，也与我国现行法律制度对被害人救助不够、不及时有关。
　　在我们的历史传统中，犯罪嫌疑人、被告人一旦涉嫌犯罪（甚至无须证据确实充分），就应被“抓起来”（拘留和逮捕），直至审判后“坐牢”（关进监狱等失去自由的场所）。如果司法机关和办案人员对犯罪嫌疑人、被告人没有采取上述羁押措施，则被害人完全有理由怀疑司法机关是否秉公办案，办案人员是否徇私枉法，而一旦被害人的怀疑因各种因素被渲染成为“民意”，就将对整个司法体系甚至政权的合法性产生巨大破坏。在这种情况下，司法机关或者说国家司法制度只能屈从被害人的“民意”。
　　这一点在办案实践中就足以发现。因为在现行取保候审案例中，除了因证据不足、或无直接被害人（及其近亲属）的案例之外，能够采取取保候审措施的案例绝大多数都是犯罪嫌疑人、被告人及其家属、朋友已对被害人或其近亲属先行进行了赔偿，并取得被害人谅解（司法机关要求被害人出具书面谅解意见）的案例。
　　因此，从实际案例中我们也不难发现，打破被害人困境的关键因素就是建立健全刑事被害人司法救助制度。我们已经到了这么一个历史转折点，那就是彻底摒弃刑事案件的罪犯直接赔偿模式，转而建立健全国家先行赔偿（或补偿）被害人，再向罪犯追偿模式。近期完全可以先尝试建立健全犯罪嫌疑人、被告人被抓获归案，案件相关证据已固定并确实充分，案件已被侦破时，国家先行赔偿（或补偿）被害人，再向审判后的罪犯追偿的模式。唯有如此才能有效消除或削弱刑事被害人的“民怨”，从而为取保候审的适用扫除“人”的反对因素。

　　现实司法中，在巨大的办案责任和压力之下，刑事司法机关和办案人员其实对犯罪嫌疑人、被告人优先适用取保候审措施是决然赞成的。只是因为现行法律制度或相关国家管理体制未及建立健全，犯罪嫌疑人、被告人取保难，脱保易，比之逮捕，司法机关和办案人员无意义工作量大增；加之被害人因素作梗，司法机关部分内部考核机制作祟，往往导致司法机关和办案人员其实是不得不适用逮捕措施。
　　同时如前文所述，要打破被害人困境因素，需要建立健全全国家先行赔偿（或补偿）被害人，再向罪犯追偿模式，此模式显然也需要国家配套建立健全公民身份管理和税收征管制度，方能对犯罪的自然人进行有效地身份管理并经济追偿。

　　综上，笔者认为，现行取保候审措施适用困境最终体现在我们国家的制度缺陷上。要打破制度困境，除了拓展建立健全上述身份管理制度和税收征管制度之外，还应建立健全涉及以下三方面的制度。
　　1．创造取保条件。首先要扩大取保候审申请人范围，因为这等同于扩大了保证人范围。修正案中并没有修改取保候审的申请人，仍规定为“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属”，还有就是被聘请为辩护人的律师。这既是一种授权性规定，也是一种排他性规定。在实际生活中，因为人口流动的跨地域和快速性，犯罪嫌疑人、被告人在其犯罪地或身边往往没有法定代理人和近亲属，甚至也没有经济能力和时间空间（已被羁押）去选择和聘请律师，因此上述规定在大多数时候形同虚设，并无实质效果。实际上此时在犯罪嫌疑人、被告人身边的往往都是其老乡、同学等朋友或相关利害关系人，因此，要为犯罪嫌疑人、被告人创造尽可能多的取保条件，就应扩大保证人范围，让与其有各种社会关系的公民（包括在我国有居留权的自然人）均可作为保证人，为其申请取保候审。
　　其次针对无社会关系、无经济承担能力的犯罪嫌疑人、被告人，我们应借鉴国外发达国家创建第三方保释组织的成功经验，由国家在羁押场所内部建立健全类似的取保候审非营利性组织，采用类似于社保的运作模式，由该组织先行向国家垫付保证金，后向犯罪嫌疑人、被告人追偿部分费用、国家补贴部分费用的模式维持运转，使每一个符合取保候审规定的犯罪嫌疑人、被告人均有被取保的途径和可能。

　　2．构筑脱保防线。正如硬币的两面，在创造取保条件的同时，必须构筑足以防止脱保（本文泛指违反取保候审规定的行为，而不仅指离开所居住的市县）的防线。
　　现有法律规定，取保候审有两种方式，司法机关必须二择一：一为财保，即抵押相应的保证金；二为人保，即提供保证人。虽然二者各有优劣，但对司法机关和办案人员而言并无倾向性，只要能保证犯罪嫌疑人、被告人继续参与诉讼即可。但修正案仅规定脱保没收保证金或对保证人予以罚款的手段，却明显不足以防范脱保现象的时有发生，这也是造成司法机关和办案人员不想适用取保候审措施的直接原因。
　　因此，在现有法律制度下，建立健全犯罪嫌疑人、被告人脱保的惩罚机制或制度实有必要。笔者认为，首先应将脱保（以及脱离监视居住）规定为刑法加重处罚的法定情节，加大对脱保行为的刑罚震慑力度。其次应明确规定脱保即必须被依法通缉，并将被依法呈捕或逮捕，即使最终无法定罪国家也不予赔偿（此时司法机关审查的重点不在案件本身的证据，而在于犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审规定是否已达情节严重标准）。再次应加大保证人的保证责任，因为保证责任实际上是信用责任，因此应制定相关制度，加大对保证人的信用惩罚力度，防止保证人保而不防。最后应明确对取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，其近亲属及其就业单位、企业，以及其居住地的社区组织有协助执行机关监管的义务，并制定相关制度。只有将脱保的惩罚制度拓展于刑事诉讼法之外，才能构筑起强有力的防止脱保的防线。
　　3．强化监督机制。正如世人所知，不被监督的权力必然成为腐败的温床。因为按照现行刑事诉讼法律制度，取保候审的决定机关为公安机关，执行机关仍为公安机关，因此如果没有相应的监督机制，监督公安机关依法将被取保的犯罪嫌疑人移送审查起诉和接受审判，则最终可能让取保候审仍将继续被现实弃置。
　　我国检察机关作为宪法授权的法律监督机关，无论在法理还是在现实司法中，都理应依法建立健全相关审查制度，对公安机关每一宗适用取保候审措施的案件进行事实与程序的合法性和正当性审查，防止公安机关不正确适用取保候审或滥用取保候审，并监督公安机关与检察机关建立健全保诉衔接机制，确保证据已达充分，事实清楚的被取保犯罪嫌疑人、被告人依法接受审判和刑罚。惟让每一个被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人都能证实其清白，或最终接受法律的制裁，取保候审措施方能达到惩治犯罪和保障人权的平衡，最终成为审前强制措施的适用主体。