风险刑法理论来源之证实

风险刑法理论来源之证实

　　风险刑法为什么不同于传统的刑法理论，它的理论来源是什么？近代刑法针对封建刑法的主观性、随意性、擅断性的现象，以个人主义、古典自由主义思想为底蕴，利用近代自然科学思想方法，奠定了刑法的客观主义的立场。现代刑法在坚守刑法的客观主义立场的基础上，看到了刑法保护社会利益与对普遍价值观维护的重要意义，主观主义的合理因素被吸收到刑法之中，刑法的客观主义立场发生了蜕变，从社会的层面上赋予行为人人身危险性的假设得到了承认，刑法的主观主义的成分渗入了近代刑法的客观主义立场之中，以保护个人权利为主要基点的近代刑法逐渐转变为也重视普遍价值以保护社会的“双轨式”的现代刑法，而风险刑法即是现代刑法的一支——重视普遍价值以保护社会为目的的刑法。笔者认为，站在社会有机论的立场来理解刑法的任务与功能，并将社会层面转换为一种消解个人生活情境的普遍的价值观、从而以社会预防为导向的观点，是与风险刑法的理论相一致的。而这样的观点可以从雅各布斯规范主义刑法观、罗克辛的客观归责理论与新康德主义影响下的法益精神化思想中得到实体上或者技术上的证实。
　　一、雅各布斯规范主义刑法观
　　（一）雅各布斯的法哲学前思
　　雅各布斯规范论的构建含有三个前提性基础概念——规范、人格体、社会。社会是人格体组成的，人格体是受共同体作用化的人，人格体以当为/自由为整序图式进行规范性交往，社会因而现实性地得以实现。实际上，在休谟怀疑论的影响下，基于存在与规范二分的假设，雅各布斯认为规范体系是一个与存在体系无法通约的封闭的纯粹体系，并认为从经验性认识无法推出规范性的价值规则。www.11665.Com为了说明规范的来源问题，他将观察点立足于社会与群体交往而不是个体，他认为，人格体、社会、规范是同一水平与同一性质的东西，存在互为条件与相互说明的循环关系，人类社会的图式是由它们组成的，生物意义上的个体与存在世界的东西根本无法进入社会层次与规范领域，人格体是社会共同体意义下的人。正如他所说：“一个唯一的人格体是一个自我矛盾；只有在一个社会中……才存在人格体。”人格体遵循的是当为/自由法则进行规范性交往，社会正是在这种人格体的规范性交往中得以构建，规范是社会的内在标准，没有规范标准或人格体的规范性交往，社会即自然崩溃；反之，正常的社会运转一定是规范得到保护与人格体忠诚规范的图景。
　　（二）雅各布斯的刑法体系
　　正是在以上的法哲学思想的指引下，雅各布斯构建了纯粹的规范论刑法体系：（1）刑法的首要原则是维护与确证规范。在刑法教义学领域，雅各布斯所主张的首要的基本原则是：刑法的任务不是法益保护，而是维护和确证规范的效力。他认为刑法的机能在于：“按照固定角色确定的社会规范若遭了违犯，刑法就要反对这种违犯。亦即，刑法要确证社会中固定角色。”并且指出：“我们不能从经验上来理解对固定角色的确证，因为这种确证并非这一过程的结果，而是该过程的意义。”又说：“犯罪侵犯了规范效力，刑罚就是对这种侵犯的清除。”（2）罪责与不法同一。罗克辛将之称为“否定没有罪责的不法”、“罪责与不法并列”。雅各布斯论述说，像精神病人的犯罪就根本不是对于规范效力的不理会，而是“人作为一种自然生物时……而不是作为具有相应能力的、能接受、理解和表达意义的交往参与者时”的一种结果现象。实际上，在雅各布斯看来，犯罪行为是人格体实施的行为，人格体本身具有进行规范性交往的能力，即具有责任能力，而社会角色与规范早已经为人格体设置了如何在交往中表达自己的意志、表现自己的行为，规范义务赋予人格体内部，只要人格体实施了不法行为，罪责也同时产生，不法具有完整的归责功能。他的学生对之有更明确的表述，如莱施认为：“刑事不法就是刑法上的罪责本身”，“罪责就是刑法上的不法”。可以看见，纯粹的规范论刑法体系的结构已经完全不同于存在论刑法体系，前者是不法与罪责并列同一的，后者则是先后递进的。（3）社会预防必要性是罪责根据。由于雅各布斯将人格体、规范、社会构建为处于同一性质相互论证的循环关系，保护社会与确证规范是同一性质的，因此，刑罚的出发点是保护社会，而不是保护个人，这样，以一般防御来确定罪责的观点就得以产生。正如罗克辛所言：“他将其系统论之根基作为指导旗帜，并不是按照行为人的心理精神状况，而是按照一般防御的社会需要来确定罪责……”而对罪责阻却事由，雅各布斯认为，只有侵害规范而导致的冲突可以用刑罚之外的其他方式解决的时候，他才承认存在罪责阻却事由。又说：“只有当罪责评判没有伤害到规范的秩序任务时，我们才可以将罪责评判个别化。”可见，仅当没有一般预防必要性或者即使实施刑罚也无法满足一般防御之时，罪责阻却事由成立。
　　（三）雅各布斯刑法观对风险刑法的价值
　　雅各布斯的刑法观以社会为基本面向，认为人是社会化的角色，社会已经赋予了人应该如何与他人交往和表达自己的意志，社会已经将生物意义上的人转变为社会角色的人格体，刑法关心的焦点是人是否按照社会角色适当地行为与思想；人是必须按照社会规则行动的人格体，刑法唯一正确的方法是仅仅从社会层面去理解人的行为与人的社会角色，而规范正是社会意义层面人的角色的规范化的表述，由此，人格体对规范的违反即是对社会秩序的破坏，而不是被理解为对法益的侵害，它斩断了规范违反与法益侵害的必然联系。正是基于以上的思想，刑法上的不法成为雅各布斯刑法体系的唯一核心，是刑法关心的焦点，从社会层面与法秩序对一个人的行为进行的评价是刑法的集中目标，当一个人的行为违反法秩序而具有刑法上的不法之时，这种行为就已经违背了人格体的社会角色，就已经是对社会的破坏，就已经可以利用刑法对其进行预防以保护社会，即就已经具有刑事责任了，刑法上的不法成为说明罪责与社会预防必要性的充分条件。雅各布斯的这一刑法思想对说明风险刑法理论无疑提供了强有力的理论支撑，它对危险犯、尤其是抽象危险犯的正当性进行了有力的论证。抽象危险犯实质上是以刑法上的不法为内核构建的，即将刑法上的不法与罪责并列同一构成的不同于传统的刑法规范设计。在抽象危险犯中法益侵害不是具体的侵害或威胁，而是抽象的威胁，即是抽象的危险，而不是具体的危险，其实质是法益被抛弃，规范完全取代法益成为刑法上的不法的唯一评价标准。并且，在抽象危险犯中，一个行为被评价为刑法上的不法，即说明了这一行为是对社会的破坏而社会必须对之进行预防。这样基于社会预防必要性，罪责也同时产生。实际上，抽象危险犯站在社会层面理解犯罪行为，旨在维护一种普遍的安全价值观，这种普遍的价值观本身就是一种规范，刑法上的不法的判断点是这种普遍的安全价值观是否被有效地得以保护，即规范的有效性与同一性，它企图通过对这种普遍的安全价值观的保护来实现对社会的保护，并由此表达对具有社会角色的人格体规范性交往的期待。总之，雅各布斯的规范主义刑法观与抽象危险犯的理论构造（以社会为基本的面向、以人的角色社会化为主要理论根据、以刑法上的不法与罪责并列、以社会预防必要性为罪责要素的刑法体系）找到了一致性，雅各布斯的规范主义刑法观是风险刑法理论的来源之一。