公共服务理论与行政法学的转型

公共服务理论与行政法学的转型

　一、公共服务理论是行政法学发展的理论支点
　　
　　（一）公共服务理论的提出及其在法国行政法中地位的确立：从狄骥到佩泽尔
　　1.狄骥公共服务理论的提出
　　经历了社会契约论和大革命思想论文联盟http://洗礼之后的法国，坚定不移地奉行国家主权理论和个人权利本位。然而，作为公法学先驱的狄骥，则通过仔细的观察，敏锐地察觉到了公法理论中正在静悄悄地发生的深刻变化。狄骥认为，“公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。”［1］狄骥的公共服务理论是具有开创性的，对于当时的主流理论起到了修正和替代的作用。狄骥公共服务理论对公法学的贡献，我们可以作如下表述：“第一次将公共服务与公法学紧密结合起来的，当推法国波尔多学派的代表人、公法学大师莱昂•狄骥，他基于法国行政法院判例创立的公务学说，曾一度成功地取代公共权力理论成为法国公法的基本理念。”［2］在明确提出公共服务理论之后，狄骥又对公共服务下了一个大致的定义，狄骥认为“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为”，“对一项公共服务可以给出如下定义：任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征”［1］50；53。
　　狄骥作为一名实证主义社会法学的学者，更多的是从社会现实和解决实际问题的角度出发，他关注到并且呼吁“一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种具有抽象性和个人主义两种特性的制度”［1］8。Www.11665.COM在批判大革命以来人们所坚信不移并奉之为永恒信仰的国家主权和天赋人权两种学说的基础上，狄骥提出了更具实际意义和科学价值的公务学说。“公务学说之所以能在与公共权力理论的较量中获胜，主要归因于能对当时的公法现象给予雄辩的解释。19世纪中叶以后，行政机关为了回应改善福利水平的社会需求，越来越多地实施与传统地基于公共权力的行政管理行为完全不同的服务行为，这就使得公共权力无法继续成为划分行政机关的公、私法行为，划分公法与私法，进而划分行政法院与普通法院管辖范围的判断标准。公务学说应运而生，乘虚而入，取而代之，一举成为法国公法的基本理念和法国公法学的核心范畴。自此以后，将公法的功能定位为保障政府供给公共服务就成为法国公法的基本立场；围绕公共服务这个核心范畴来建构公法知识体系，也成为一种公法学术传统。”［2］
　　2.公共服务理论的危机与多元化
　　公务理论原本是针对政府的公共服务活动提出的，然而随着时代的发展，出现了很多新类型的公共服务，比如工商业公务、社会公务、职业公务等[注：关于法国历史上新的公务类型，王名扬教授在著作中写道：“第一，国家大量从事经济活动或者把私人企业国有化，这些经济活动称为经济公务或工商业公务。工商业公务过去只是例外现象，第二次世界大战以后成为大量的正常的现象，而且越来越有增加的趋势。工商业公务和传统的行政公务不同，不是适用行政法，而是适用民商法，不由行政法院管辖，而由普通法院管辖。第二，第二次世界大战以后，法国资产阶级迫于形势需要，推行社会保障制度，社会公务成为重要的公共利益，这些公务主要受私法支配和普通法院管辖。第三，自由职业者组织同业工会，负责审查会员的开业资格和维持职业的道德纪律。这些活动称为职业公务，也主要受私法支配和普通法院管辖。”(王名扬.法国行政法［m］.北京:中国政法大学出版社,1988：27-28.)]，这些公共服务不仅活动主体不是行政机关，而且适用的法律也不是行政法，多是由民法等私法来规范并在普通法院而不是行政法院解决争议。这样，在法国这个严格奉行公私法划分和行政法院与普通法院分立的大陆法系国家，上述新类型公务的出现对于公务理论作为行政法基本理论的地位就是一个巨大的挑战。“另一方面，近代行政法又大量出现另一现象，即政府鼓励私人从事公益事业。私人的公益活动虽然不是公务，也往往能得到行政法上的某些地位。因此，行政法的适用范围也超过公务的范围。总之，自从本世纪50年代以后，公务学说在法国受到极大的打击，在很多情况下，已经不能说明行政法的性质和行政法院的管辖范围。”［3］总之，公务主体和类型的扩大以及私人公益活动对公务的冲击使得公务学说不能再作为法国行政法学惟一的理论基础，法国行政法学由此进入一个多元标准学说时期。
　　3.佩泽尔的公共服务理论
　　狄骥之后的另一位法国学者古斯塔夫•佩泽尔将公共服务定义为“公共团体为了满足普遍利益的需要而进行的活动。”［4］这样，相对于狄骥对公共服务的定义，佩泽尔的公共服务概念的外延就已经有了扩大化的趋势。他进而认为，“公共服务的用语可以有组织的含义和物质的含义。在组织含义上，公共服务意味着一个组织，一个行政机构。在物质含义上，公共服务指的是某项活动，某项具有普遍利益特点的使命”，“这两个概念经常相互重合，但并不总是如此：事实上，我们越来越多地发现私人组织管理着物质含义上的一些公共服务。公共服务的物质成分和使命如今在公共服务的概念中占据了主导地位。”［4］187；188由于公共服务在本质上属于一个不确定法律概念，在审判实践中对于什么是公共服务，哪些行为可以归入公共服务都是仁者见仁、智者见智，佩泽尔指出判定公共服务的标准有两个，“一是符合普遍利益，二是属于统治者的意愿，并且认为法官在认定公共服务时可考虑下列因素的存在：公共权力特权的存在、有悖私法的条款和规则、服务的设立和对服务运行的监督”［4］188；189。我们可以认为，佩泽尔对于公共服务理论做出了新的阐释，使之更适合实践变化的需要。因为佩泽尔坚信，“实际上，即使此概念没有从前那么重要，但今天仍然保留着很大的效用。司法判例经常援引此概念。”［4］191佩泽尔认为公共服务的未来将是公共服务的共同体化。在今天，公共服务非但没有消除其概念效用，反而影响到欧盟法律。“至于欧盟法院，它在两项裁决中以一种简化的形式承认了公共服务的存在，认为比利时公营邮政局或荷兰公营电力公司承担着保障普遍经济利益的服务或不可中断的服务。由此产生了对法国公共服务概念的某种共同体化和使法国公共服务适应欧洲的问题。”［4］204
　　
　　（二）德国的服务行政与生存照顾理论：从福斯多夫到毛雷尔
　　1.福斯多夫的服务（给付）行政与生存照顾理论的提出
　　厄斯特•福斯多夫是德国行政法学界里最早提出“服务行政”(leistungsverwaltung)概念的。德国行政法学界“把最先提出服务行政理论，且主张干涉行政与服务行政‘并称’之福斯多夫称为创立‘新行政法学’之巨擘。尤其是福斯多夫提出之‘生存照顾’(daseinsvorsorge)一词已系表彰现代国家行政任务重心之所在”［5］。福斯多夫认为，“法治国家之原则，乃依法律来治理国家以及保障人权。但是，在20世纪这种情形已有改变。人民总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序与福祉。国家因此而负有广泛照料人民生存照顾之义务，并受这种义务之拘束。此不仅是德国，也是各国宪法发展之趋势。任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。国家惟有提供生存照顾，确保国民的生存基础，方可免于倾覆之命运”，“生存照顾的发展系由‘个人负责’进而转为‘集体负责’，最后转入‘政治负责’之中”，“要来界定生存照顾之概念，可由下述两个观点来确定之：第一，服务关系之‘双方性’；及第二，个人对此服务关系之‘依赖性’”［5］52；53；72。从此，服务行政的理论和“生存照顾”的概念进入到德国的行政法学界。通过上述分析我们可以看出，服务行政和生存照顾理论的提出扩大了政府的权力边界，主张行政权力对个人生活适度扩大的干预，这显然与传统的自由主义法治国家理念以及依法律行政原则是有冲突的，然而，除了社会实践的发展对于行政法治理论的冲击与完善这个因素之外，从另一个方面来讲，也可以认为这是增加了行政机关的作为义务，有利于防止行政怠惰。正如毛雷尔教授所指出的，“通过生存照顾的概念，福斯多夫将提供为人们生活所必要的条件和给付确定为行政的任务。”［6］