论当前中国法律理论与民意的冲突

到当前的贪污腐败、犯罪猖獗、自己或者亲友可能遭受巨大伤害的时候，无不坚决主张保留死刑，实现“为民除害、恢复正义”。
　　“死刑应当废除”的理论，普通民众几乎想象不出来，似乎唯有学者才能想出来。第一个鼓吹死刑应大规模消减甚至废除的有影响的学者，是意大利刑法学家贝卡里亚。之后，英国功利主义哲学创始人边沁、意大利著名犯罪学家菲利等人也宣扬死刑废除的理论。主张废除死刑的理论主要有3种：第一，从人权角度来看，死刑侵犯了公民的生命权，公民的生命是至高无上的、超然不可侵犯的，国家的任务就是保护公民的生命不受侵犯。从社会契约论的角度，公民并未把自己的生命权交给国家，因此，国家对公民施以死刑的做法，违反了“天赋人权”的“自然法”原则。而且“废除死刑可以避免误杀”，因为死刑是无可挽回的，一些被臆断的罪犯一旦被判处死刑，就会造成无法补救的错误。第二，从功利角度来看，死刑的威慑效果没有想象中的那么显著。国外的实践表明：废除死刑，不一定会导致犯罪率的上升。第三，从人道角度来看，死刑最坚实的理论基础——等害报复的报应刑观念——是原始的、野蛮的，是原始社会留下的遗迹。“报应观念当中仍保留着一种情绪化的、非理性的残余。在一个理性主导的社会里，报应观念逐渐消退，并且受到限制”；“事实证明，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念愈是强烈，对于死刑的认同感也就越强”；“等害报复”的报应观念并不完全成立，当代报应观念早已抛弃了等害报复而演化成了等序报应，而等序报应并不一定要求对杀人者适用死刑。在中国，还有一种废除死刑的理由就是：死刑废除是国际潮流，世界上已经有许多国家废除了死刑，一些国际条约，比如：《关于废除死刑的(保护人权与基本自由的公约)》、《旨在废除死刑的<公民权利和政治权利国际公约>第二任择议定书》、《斯德哥尔摩宣言》、《关于废除死刑的联合声明》等等，也明确规定了死刑应当废除；中国要适应死刑废除的“全球化”趋势。
　　绝大多数社会民众却不这样认为。先看一下网上留言：“杀人偿命欠债还钱!这是天经地义的事用得着讨论吗?!”，“没有极刑的震慑，犯罪活动就会猖獗”，“不但不能废除死刑，相反要加大死刑的力度，凡是贪污、受贿、杀人、强奸、偷盗、制假等，一经查实，立即枪毙。乱世必须要用重典”。“如果罪犯也跟你一样想，还会杀人吗。你放心，没死刑后，死的人更多，大家自己上，冤冤相报，反正没死刑”。“对敌人的仁慈就是对人民的犯罪!”……笔者向非法律人作社会调查时，向被调查者介绍了法学界提出的应当废除死刑的理由，对于第一个从人权角度的理由，被调查者们表示“搞不懂”，不理解学者们想象出来的“天赋人权”和“社会契约”是什么，更不明白为什么学者们会“捣鼓”出这些莫名其妙的东西。至于“废除死刑可以避免误杀”，被调查者们认为：这个有一定理由，但是，死刑只是一种手段，关键还在于司法官员——换言之，要避免误杀，应该重点提防司法官员，毕竟，死刑的运用与否，完全取决于人。对于废除死刑的功利理由，被调查者们觉得这个“不可靠”，中国人相信“好死不如赖活着”。死刑的威慑力绝对是其他任何刑罚替代不了的，死刑与其他刑罚有着质的区别，不能相提并论。对于废除死刑的人道理由，被调查者们表示这个要因人而异，要“分清好人和坏人”，对于某些人，比如王斌余这样的“走投无路”的弱者，应该人道；但是，对于那些罪大恶极的腐败分子、黑社会头目、部分杀人犯等等“丧失人性的人”，就可以适用死刑!不仅不能废除，还应该从严打击!
　　死刑存废引发的冲突表明：法律理论与民意的冲突已经到了最根本、最全面、最深刻的程度。主张废除死刑的学者，事实上已经提出了一个崭新的、理想的国家社会图景：这个“理想国”是建立在“社会契约”基础上的，人的生命权是绝对不能剥夺的；人与人之间的关系，是一种“人道”的宽容关系；即使一个人故意杀死了另一个人，国家和社会也不能适用“报应”的准则规范，而要采取“人道”的、“理性”的、“文明”的规范来予以调整。如果连最严重的犯罪都可以不必适用死刑，可以“人道”地解决，那么其他纠纷自然都不在话下了!这样一种“和谐安宁”的理想图景，可以说是法学家的终极追求。民众当然也有这样的理想追求，但是，民众比法学家现实得多。在一个罪恶消除不了、人人并非圣贤的社会中，理想的“人道”规范的适用空间是有限的，还需要其他的规范来调整这个社会。-
　　
　　四、冲突的根本原因：不同国家社会体制的冲撞
　　
　　首先，从以上冲突情况来看，法学家与民众的差异，表现为思维范式和问题意识的不同。在泸州“二奶”遗赠案中，法学家从自由权利和法治的角度分析该案，关注张某有没有法律上的权利、道德会不会影响法治建设；民众则关注“二奶”与“正室”的关系、“二奶”对家庭的“危害”程度，并从这些角度思考案件。在“刘涌案”中，法学家从程序正义理论出发看待问题，刘涌的刑讯逼供问题，如何保障刘涌的正当人权，如何以刘涌案为契机、遏制中国普遍存在的刑讯逼供行为、改善中国的人权保障；民众则关注刘涌是否得到了应有的严厉惩罚，刘涌会不会因为权钱关系逃脱严惩、“复出”危害社会。在“死刑存废”的争论中，法学家从“天赋人权”、“社会契约”、“功利”和“人道”等视角来分析死刑，关注如何有效保障犯罪嫌疑人的人权，甚至还关注未来的社会文明程度；民众则关注如何实现“善有善报、恶有恶报”的“报应”正义和社会安稳。法学家是从特殊的理论视角出发分析问题，而案件所蕴含的复杂的社会关系、潜在的社会问题等，都被大大地简化、压缩了。相比之下，民众的视野似乎宽广得多，对各种可能的社会关系和社会问题都会予以考虑，最终做出一个综合性的判断。民众的这种思维似乎是一种自然生长的思维，而法学家的思维显然是受到特殊训练的思维。那么，法学家的思维，本质上一种什么思维?为什么会形成这样的思维?
　　型塑法学家思维的权利理论、法治理论、程序正义理论以及“社会契约”、“人道”等理论，都属于源自西方的“现代性”理论。“现代性”是对现代社会性质的一种整体的抽象和概括，是现代化运动的产物。现代化运动从中世纪的文艺复兴开始，经过宗教改革、自然科学革命、启蒙运动、民主运动、工业革命等一波又一波的变革浪潮，最终在19世纪中后期正式完成。现代化运动是人类有史以来在社会的政治一经济制度、知识理念体系和个体一群体性结构及其相应的文化制度方面发生的全方位秩序转型，影响还波及到文学、艺术、建筑、音乐等领域，“现代性”的内涵因此也极为复杂。调整现代国家社会的法律，也因此转化为“现代性法律”。德国著名的社会学家韦伯将“现代性法律”解释为一种形式理性化的法律，这种法律是高度自主的、抽象的、普适的。当代著名学者昂格尔也坚持了同样的关于“现代性法律”的看法。按照学界通说，现代性法律的特点包括公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性、权威性等几个因素。
　　除了“形式理性”的特征以外，现代性法律还有独特的国家体制和社会结构的特征。每一个法律都预设了独特的人性观、社会结构和国家观念。现代性法律立基于现代社会，而现代社会的建构原则和组织原则是个人主义和自由主义。追求“保障人权、控制公权”的现代性法律也秉承了这一点。个人主义和自由主义既是一种人性观，又是一种社会理论和政治观念。具体而言，现代性法律将社会中的人视为一个个独立的、平等的、自由的个人，具有最高价值——正是这一人性观，使得现代性法律具有“法律面前人人平等”和“对所有人不加区别地普遍适用”的特征；个人主义的人性观导致了自由主义理论：社会结构是建立在自由合意基础上的平等关系，国家权力是用来服务于个人、“以人为本”的；由于国家权力对个人自由的威胁最大，所以要千方百计地限制国家权力、防止其侵犯个人权益。个人主义和自由主义是一种追求普遍有效的政治理论，力图在最大程度地尊重个人差异的基础上，把平等、独立、自由、分散的个体组织成一个有机的社会共同体，由此一劳永逸地解决政治秩序的合法性问题或正当问题。法律学者们在中国适用现代性法律，用现代性法律理论分析问题的时候，也不可避免地立足于个人主义和自由主义的视角。
　　现代性法律的背后，隐含着一个特殊的自由主义国家体制和社会结构。但是，中国的体制和社会结构却并非如此，其特殊性和复杂性远远超过理论的概括。传统、现代和后现代的成分在中国同时并存。中国的国家结构是一种政治集权和经济分权型的体制，这种体制在世界上独一无二。中国社会的复杂性、多元性、异质性也是世界上罕见的。改革开放以来，中国社会发生的最为显著的变化，就是原有社会结构的破裂、多元利益群体和新的社会阶层群体的出现，民营企业家群体、黑社会群体、“二奶”群体、农民工群体、腐败官员群体、知识分子群体、白领群体等都出现了。并且，中国这种高度分化的社会，还呈现出一种“断裂社会”的特性：不同的阶层群体过着相互封闭、地位悬殊、差异鲜明的生活；一些社会阶层群体之间的关系不是那种相互帮扶、相互依靠的有机联系，而是彼此之间相互冲突、争夺社会资源的“敌人”关系!
　　在这样一个极其复杂的国家中，各种社会关系异常复杂，彼此之间的影响也较为紧密。一个小小的社会问题，有时会成为其他重大事件的导火索。“现代性法律”与特殊复杂的中国社会的遭遇，可以彻底解释上述的3个冲突案例的根本原因。首先，在泸州“二奶”遗赠案中，受以保障权利为核心的现代性法律的影响，法学家的关注点是“黄某的遗嘱是否合法和张某是否享有遗赠权”，也就是“个人权利”问题。根据个人主义和自由主义的法律理论，黄某有权随意处理自己的财产，张某也有权获得黄某的财产。只要她同意，这些都是“个人问题”，与社会、与其他人无关。以“公序良俗”原则否决法律，本质上是对个人自由的侵犯。在赞同该案判决的民众看来，张某不是普普通通的一般人，而是个“二奶”，“二奶”这个群体对于社会和家庭只有负面意义。并且，按照传统的社会伦理观点，黄某不是完全独立的个体，而首先是一个家庭成员；其财产也并非完全归属自己，而是属于家庭财产的一部分。黄某不能随心所欲地处理自己的财产，他必须考虑自己的家庭责任、履行自己应尽的伦理义务。总之，遗赠所引发的各种社会关系和社会问题，远非现代性法律所处理的那样简单。
　　其次，在“刘涌案”中，法学家从个人主义和自由主义的前提预设出发，将刘涌视为一个抽象了的犯罪嫌疑人；一个与其他犯罪嫌疑人没有不同之处的人；一个在强大的国家公权力面前“弱小”的个体；一个人权同样需要最大程度地得到保障的个人。在刑事审判中，最有力保障犯罪嫌疑人权利的，就是正当程序原则，不能为了破案而侵犯犯罪嫌疑人的任何正当权利。如果刘涌因为被刑讯逼供，而被改判死缓，那么，这将会确立正当程序规则。当前国内广泛存在的刑讯逼供行为将被遏制。所以，如果刘涌被改判死缓，这也只是中国法治建设的一个小小的代价而已，但未来更多的犯罪嫌疑人的人权会得到有效地保障。由于我们每个人都有成为犯罪嫌疑人的可能，因此，这也是对我们自身权利的保障!但在中国民众看来，情况并非如此：刘涌不是一般的人，而是个与人民不共戴天的黑恶势力的典型代表，是勾结贪官、鱼肉百姓、无恶不作的敌人。刘涌所代表的“黑社会”群体，是一个与社会民众激烈竞争生存资源的群体，一个比“二奶”群体更为恐怖的群体!并且，刘涌并不弱小，他有一个能量巨大的关系网，能动用权力资源为自己开脱，中国当前已有不少这样的先例了。刘涌的罪行是极大的，即使对他进行刑讯逼供，但是却获得了重要的证据，“两害相较取其轻”，不能因为取证上的瑕疵就否决了证据的效力；利用正当程序原则开脱刘涌的死罪，不仅放过了一个罪恶滔天的黑社会头子，而且还形成了一个很坏的先例，以后的罪犯也会借此逃避法律的严惩。在法律理论上，每一个人都有犯罪的可能，但是，在现实中，多数民众一辈子也不会犯罪!因此，对多数民众来说，正当程序规则对其毫无意义，在现实中保障的也只是罪犯的利益。
　　再次，在“死刑存废”的争论中，论证废除死刑的最基础、最有力的论据，一是来源于保障人权的角度，二是来源于“人道”、“文明”的角度。这两大论据恰恰都是基于个人主义和自由主义的视角：法律学者们首先把罪犯与国家的关系从种种社会关系中抽象出来，把死刑处罚权简化为一个“个人与国家”的关系，忽略了死刑犯与被害人、与社会之间的关系；接着认为个体的生命权至高无上，国家无权剥夺，最有效地保障生命权的途径，就是彻底地废除国家强大的死刑权力。从功利的角度作出的论证是以保障人权理论为基础的：首先在价值上判定死刑是“恶”的，然后才会想方设法地废除死刑。从人道的角度作出的论证，更是离不开个人主义和自由主义：个人主义就是“以人为本”、追求最大程度地保障人的利益，现代的人道观念正是发源于此!民众看待死刑问题的视角，就与此相异了。在民众看来，死刑涉及了多种社会关系，不仅仅局限于“弱小”的罪犯与“强大”的国家这两个主体；还涉及到罪犯与被害人及其亲属的关系，罪犯与社会秩序的关系等。具体而言，如果一个无辜者被以残忍的手法故意杀死，而杀人者却没有“以命相抵”.那么，被害人的“冤魂”会作何感想?被害人的家属会作何感想?社会民众会作何感想?这时候，国家是以一个调停争端、公正执法的“第三者”，而不是以一个杀人者的面孔出现的。至于个人的生命权是否“至高无上”，是否完全独立于其他人，也属匪夷所思：人不是完全独立自主的，人离开社会没法生活，可以说，人的生命是社会给予的；一旦人极大地危害了社会，社会有权利将此人剔除出去!此外，从功利的角度出发论证死刑没必要的论点，