不完备法律理论对完善我国土地管理法治的启示

单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止”。上述法律条文中“有权制止”的规定太过空泛，既没有规定执法权力的具体范围，也没有说明可以实施的执法手段。1991年颁行的《土地管理法实施条例》第三十六条原本作出了“对继续施工的，做出了处罚决定的机关有权对继续施工的设备、建筑材料予以查封”的具体规定，但1999年该条例修订时，却删去了此条规定，人为地造成了法律的不完备，导致了“有权制止”土地违法行为的土地行政部门，在职责范围内实施的执法行为，反倒可能成了违法侵权。据媒体报道。某省为了督促土地管理部门执法。居然建立了“案件查处目标考核责任制”，对各个地级市每年办结的拆迁案件数量、判刑人数、处分违法干部人数均作出了具体要求，甚至连各个行政级别应处理的人数都做了量化规定。这种荒诞的责任制的出台，说明由法律不完备而引发的我国土地管理部门执法难的问题已经相当严重。
　　
　　(二)第ⅱ类不完备法律
　　我国现行《土地管理法》自1998年修改颁行至今已有十一个年头(其间于2004年进行了小幅适宪性修改)。随着经济的发展和社会的进步，《土地管理法》的一些条款已经不能适应时代发展的需要。例如：《土地管理法》第四十七条规定：征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍；每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。这种以农用地平均年产值为基数再乘以倍数的补偿费计算方法。基本上是1953年《政务院关于国家建设征用土地办法》的延续。但是在计划经济时代，地方政府在征用集体农用地时。除了支付货币补偿之外，还需安排失地农民的生活出路。也就是说当时政府对于失地农民的补偿实际上包含了货币补偿和社会保障补偿两部分。而在现行市场经济体制下，地方政府征地时往往只履行法律规定的货币补偿义务，而对于《土地管理法》没有明确规定的社会保障补偿则不再提供。失地农民在无法获取社会保障补偿的情况下。即使得到法定上限的货币补偿，也难以维持失地后的生计。事实上，在我国一些地方已经出现了农民因土地被征。失去生活来源而返贫的现象，其中一个重要原因，就是现行《土地管理法》的有关征地补偿条款带有浓重的计划经济色彩。在当前市场经济环境下，对于被征地农民显失公平。
　　
　　(三)第ⅲ类不完备法律
　　我国土地管理法规间一些相互矛盾规定，很容易引发法律纠纷。例如：我国的《土地管理法》与《农村土地承包法》关于农村土地发包主体的规定就不尽一致。对于“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地”(以下简称村内集体土地)，《土地管理法》第十条规定的经营管理主体，即拥有发包权的主体为“村内各该农村集体经济组织或者村民小组”。而《农村土地承包法》第十二条对于“村内集体土地”除了规定可由“村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包”外，还规定由“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”。《农村土地承包法》的规定与《土地管理法》相比，有权发包村内集体土地的主体增加了“村集体经济组织或者村民委员会”。假如村民委员会与村民小组对同一宗村内集体土地作出了不同的发包决定，究竟应该适用哪一个法律呢?从土地所有权、使用权的角度来看，《土地管理法》应是基本法，《农村土地承包法》的级别、效力应在《土地管理法》之下；从农村土地承包的角度来看，《农村土地承包法》是特别法，而《土地管理法》是一般法，特别法优先适用于一般法。因此，司法部门在面对此类纠纷时也难以确定适用法律。实践中，由于《土地管理法》与《农村土地承包法》在农村土地承包发包主体上的相互矛盾的规定，已导致一些农村土地承包的法律纠纷的产生。
　　
　　四、法律不完备背景下土地管理法治的完善
　　
　　由上述分析我们可以看出，我国土地管理法治面临的问题很大程度上与土地管理法律不完备有关。受“立法完善主义影响”，我国各级政府长期以来在修补法律漏洞方面作出了不少努力。但是法律不完备的问题仍然是困扰土地管理工作的重要问题。不完备法律理论指出：无论立法者如何努力都不可能设计出完备的法律，而且法律不可能在整个社会层面最有效地威慑各种有害行为。因此要完善我国土地管理法治，在努力减少土地管理法律不完备程度的同时。还应在综合考量成本收益的基础上，向履行监管者职责的国家土地督察，分配剩余立法权和执法权。根据我国土地管理法治的实际情况，笔者提出以下政策建议。
　　
　　(一)赋予国家土地督察剩余立法权与执法权
　　不完备法律理论提出的向监管者分配剩余立法权和执法权的两个标准中，具有标准化能力是必要条件，而预期损害程度足够大则是充分条件，只有两个条件同时具备，监管者才存在获得权力分配的空间。从土地管理的实践来看，当前我国从省到市、县、乡镇都已按照《土地管理法》的规定进行了土地利用总体规划的编制或修编。在土地利用执法中，要判断某项土地利用行为是否违法。只需将航拍图片或卫星图片与土地利用规划图纸进行比对，即可作出初步认定。因此，对违法利用土地的行为作出标准化描述不难实现。而土地违法会严重损害公共利益早已成为全社会的共识，这些损害包括：削弱了国家利用土地政策参与宏观调控的能力；破坏生态环境，威胁国家粮食安全；侵害土地使用者的合法权益，激化社会矛盾等。因此，在土地管理中引入监管者进行主动执法具备理论上的必要性。
　　事实上，我国中央政府为了加强对地方政府土地利用行为的监管。已于2006年正式建立了国家土地督察制度。国家土地督察制度建立三年以来，在保护耕地，遏制地方政府土地违法行为的方面取得了一定成效。但是中央政府赋予国家土地督察的权力明显偏少。仅包括：调查权、审核权、纠正权和建议权论文联盟http://。从不完备法律的角度来看。国家土地督察机构实际上已经承担起了监管者主动执法的责任，却没有被赋予主动执法者有效开展监管所必需的剩余立法权和执法权。因此，在监管工作中，国家土地督察难以对地方政府的土地违法行为进行有效遏制。为了提高国家土地督察的执法效率，笔者认为中央政府应该明确赋予国家土地督察剩余立法权和执法权，即中央政府应授权国家土地督察机构发挥一线监管的信息优势，对督察工作中发现的土地管理法律的不完备之处，以部门规章的形式及时作出解释或补充说明，以在最大程度上减少土地法律不完备程度：同时国家土地督察应拥有对土地违法行为的行政否决权和对土地违法责任人的人事弹劾权。
　　
　　(二)改革我国土地执法监察体制