关键词: 公司登记效力/交易风险分配/对抗力/公信力
内容提要: 我国的公司登记条件和程序较为严格，公司登记的效力被严重忽视和淡化，这样一种可以说是畸形的公司登记制度，反映出计划经济条件下公司登记领域以公权力为中心的
经济管理色彩。条件和程序反映出的是市场准入问题，效力解决的是相关市场主体的法律关系及权利义务问题，一个注重的是公法秩序，一个体恤的是私法关系；前者反映的是公权力如何运用，后者反映的是私法秩序和私人权利如何保护。在市场经济条件下，应该淡化和简化公司登记的条件和程序，去除其公法色彩，强化和完善公司登记的效力。
公司登记效力问题是公司登记中与私人权利或交易安全关系最为直接、最为密切的一个问题，长期以来在理论界盛传的“私法公法化”在商法中的表现主要是“公司登记”，使公司登记过多地具有了公法色彩，也使得公司登记保护私人权利的功能被淡化甚至遗忘。市场经济条件下，公司登记立法必须对公司登记效力作出明确规定，否则，公司登记的私权保护功能无法得到彰显。
一、公司登记效力所蕴含的法律意义
登记的效力是指登记对相关主体的法律约束力。公司登记效力具有多重内容，表现在多个方面。关于公司登记效力的划分，在法学界，可谓五花八门。[1]在应否登记方面体现为登记要件主义和登记对抗主义；在登记后表现为是否具有对抗力和公信力。登记要件主义，是指某些事项非经登记不产生法律上的效果，换言之，这些事项，登记即生效，不登记不生效；登记对抗主义亦称登记公示主义，是指某些事项不经登记也会产生法律上的效果，仅仅是由于没有登记不能对抗善意第三人。wWW.11665.com对抗效力，是指公司登记事项一经公告，任何第三人不可以不知道该事项为由主张权利。“所谓对抗力者，即指对于某种权利之内容，得向特定人或不特定人有法律上主张之效力也。”[2]公信效力，亦称公信原则，是指企业登记及公告仅依其登记及公告的内容赋予法律上的公信力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。[3]
公司登记效力既是一个实际问题，又是一个具有浓厚理论色彩的问题，公司登记效力的规定，是一个国家在法律上对私人关系作出利益平衡的一种安排，可以说，公司登记效力问题完全是一个对交易风险如何作出分配以平衡私人利益的问题。
（一）公司登记效力与交易风险分配
公司登记效力的规定是法律在当事人之间重新分配风险的一种规定，公司登记效力对于风险的重新分配主要有以下几个方面的特点和考量：
第一，在公司登记领域，无论实行形式审查还是实行实质审查，登记事项的真实与否，对于第三人来讲都存在着一定的风险，由于国家权力深入到了公司登记领域，因此，对于该领域交易风险的分配就不能完全交由私法自治，而是国家通过公司登记法对不同利益的考量重新作出分配。
第二，公司登记效力关系到登记申请人和登记信息使用人的权利保护，由于登记申请人与登记信息使用人在公司登记中所扮演的角色不同，因此，法律给出的对待也有所不同。这在某种程度上涉及到正义问题，法律是以实现正义为己任的，实现正义的方式有多种，通过法律所具有的强制性来分配风险是实现正义的手段之一。
第三，不同的风险分配主要取决于对不同价值的取舍和所处时代的经济社会状况，不同的风险分配也会产生不同的社会效果。公司登记的效力是以法律的形式强行在当事人之间分配风险而忽略当事人的主观过错的一种制度。不考虑主观过错而强制分配交易风险与传统的、通过过错来分担民事责任的分配机制在所遵循的理念上完全不同，它包含了除保护当事人的利益以外的更多的社会意义，有更多的当事人利益以外的考量因素。
在公司登记中，如果风险由登记申请人承担，则意味着法律在此要保护登记信息使用人的利益，而对登记信息使用人利益的保护，实际上是对交易安全的保护；如果风险分配给登记信息使用人，则意味着对履行登记义务的登记申请人给予保护，而对履行登记义务的登记申请人给予保护实际上是对践行公司登记制度的一种鼓励。由此可见，公司登记对抗力与公信力的制度设计，并非仅仅是在登记申请人和登记信息使用人之间个别利益简单比较与权衡基础上做出的选择，而是考虑到了更多社会、经济等因素，将社会整体交易安全作为其终极目标，正义在此得以实现。
（二）公司登记对抗效力所体现出的交易风险分配
公司登记对抗效力在形式上表现在两个方面：一是在主体方面，登记申请人以已登记对抗第三人；二是在客体方面，已登记事项在法律上能够对抗未登记事项。
其在主体方面的表现可以进一步重申为：如果应该登记事项已经登记，那么，在一般情况下，第三人不得以不知道为由进行抗辩，换句话说，无论第三人是否已经知晓登记事项，在法律上都推定为其应当知晓，即如果某一事项已经登记并公示，则第三人被推定知悉。[4]这是一种风险分配，这样的一种风险分配逻辑，无疑对于登记申请人有利，在此问题上，法律保护的天平倾向了登记申请人。在客体方面的表现可以进一步剖析为：已登记事项能够对抗未登记事项，那么，如果已登记的事项已经在实际生活中被未登记的事实所替代或改变，法律仍然规定以已登记的事项作为确定法律上权利义务的依据，现实生活中的真实状况仅仅因为没有登记而被忽略不计，在已经登记的“不真实”与未经登记的“真实”之间，法律的天平倾向了“不真实”，该“不真实”在法律上能够得到“承认”，仅仅是因为其已经登记。这又是一种风险分配方式，这种风险分配方式无疑对于难以了解真实情况的第三人极为有利。
（三）公司登记公信效力所体现的交易风险分配
公司登记的公信效力是指一经登记即具有法律效力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。因为在一般情况下，无论是实质审查还是形式审查，都难以避免由于登记申请人的故意、过失或由于登记机关的疏忽大意而使登记事项出现不真实甚至虚假的情况。在这种情况下，如果真实的登记事项具有法律效力，不真实的登记事项不具有法律效力，对于第三人来讲风险巨大。基于这种考虑，法律规定即使登记内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护，其结果：第一，保护了信赖公司登记的第三人；第二，使虚假登记或不实登记的申请人自食其果。这种利害分析表面的结果仍然如同公司登记对抗效力的利害分析一样，看上去是对某一方或某几方当事人有利，事实上，如果从公司登记整体功能角度加以考察，就会发现公司登记的公信效力不仅仅在于保护第三人的利益，同样具有保护社会整体经济运行秩序的价值考量。
二、我国公司登记效力的立法缺失及理论困惑
我国关于公司登记的法律及行政法规大多是程序性规定，对公司登记效力这一核心问题缺乏应有的关注，具体表现为：
（一）没有规定登记后是否会产生对抗力和公信力
无论是《企业法人登记管理条例》还是《公司登记管理条例》完全没有规定登记对相关主体的法律约束力，登记以后是否具有对抗力和公信力，在我国现行立法中没有规定。同时，如果公司登记具有公信力，公信力的基础是什么，特别是在实行形式审查后公信力的基础应该如何确定？这些问题立法上没有作出规定，理论上也没有给出应有的阐释。
依传统理论，公司登记缘何具有公信力，即可作信赖的基础，主要有三种解释：
第一，公司登记事项具有公信力，是因为登记行为的作出机关是国家的行政机关，行政机关的行政行为当然具有公信力。在我国，登记机关为工商机关，工商机关作出的行政行为应当具有公信力，“行政行为一经作出，即具有法律上的效力，表现为具有确定力、约束力、公定力、执行力。世界发达国家的商业登记法一般都规定，登记事项经公示之后，即可产生两种法律效力，即对抗力和公信力。通过赋予公示的登记事项以对抗力来保护登记人的合法权益，通过赋予公示的登记的事项以公信力来保护善意第三人，从而维护交易安全”。[5]第二，“登记公信力系以国家信用为基础，由国家机关担当登记行为的主体，以国家信用来担保登记的正确性。由于国家信用具有较之任何个人信用无比的优越性，这实际上解决了公信力的最本质内容，即信赖的基础问题”。[6]第三，对于公司登记公信力的另外一种理解就是“正确性的推定”，对此，德国学者的归纳具有代表性：“公司登记的另一个法律后果就是正确性的推定。人们最多或许可以从法律推理的途径这样推定，并且基于如下理由进行论证：登记法院应在登记前有义务和权利审查申报的可信性和事实的正确性。”[7]在德国学者看来，正是因为登记机关审查了申报的可信性和实施的正确性，才使登记事项具有了公信力。
我国在公司登记方面随着2005年《公司登记管理条例》的修改，在登记审查方式上已经由原来的实质审查改变为以形式审查为主、以实质审查为辅的一种审查方式，在这种审查方式下，大量的公司登记没有经过实质审查。
（二）没有规定是采用登记要件主义还是登记对抗主义
在有关企业登记的法律法规中，哪些事项需要登记、哪些事项不需要登记在我国有明确的规定，可是并没有规定相关事项是登记后生效、还是不登记也生效但不能对抗善意第三人，即是登记要件主义还是登记对抗主义，相关法律没有作出说明，仅在《公司法》中对股东登记作出了规定。《公司法》第33条规定，“公司应当将股东的姓名或名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《公司法》的这一规定显然体现出立法机关对于股东变更登记采取的是登记对抗主义。[8]
无论是大陆法系国家还是英美法系国家，哪些事项需要登记都有明确的法律规定，但是，众所周知，并不是所有的登记事项对当事人、对社会都具有同样重要的意义，有些登记事项意义重大，有些登记事项仅在一定情况下具有法律意义，在这种情况下，区分某些事项在登记后产生法律效力，不登记不具有法律效力；某些事项只要当事人以法定条件和程序作出决定即生效，不登记不影响其法律效力，仅仅是不能对抗善意第三人。这种的区分是非常有意义的，能够对不同的当事人依其所处的地位提供不同的法律保护。
以《合伙企业法》为例，第50条规定：合伙人有法律规定的情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名；对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。第56条规定，合伙企业登记事项因退伙、入伙、合伙协议修改等发生变更或者需要重新登记的，应当于作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向企业登记机关办理有关登记手续。《合伙企业登记管理办法》第7条规定，合伙企业的登记事项包括合伙人的姓名及住所；第11条规定，合伙企业登记事项发生变更，应当于作出变更决定或变更事由发生之日起15日内，向原企业登记机关申请变更登记。第13条规定，企业登记机关应当自收到符合本办法规定的全部文件之日起30日内，作出核准变更登记或者不予变更登记的决定。以上是关于合伙企业合伙人被除名而退伙涉及到的法律规定。在企业变更登记的效力方面，存在的问题主要有：第一，被除名的合伙人何时退伙？《合伙企业法》规定，除名决议，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。但是，依据《合伙企业登记管理办法》合伙人退伙，应当作变更登记，不做变更登记是否会产生法律上的效力？第二，《合伙企业法》规定，被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉，根据这一规定，如果被除名人在规定的时间内向法院起诉，登记机关是根据企业的申请作被除名人退伙的变更登记，还是等待人民法院的判决？如果登记机关作出被除名人退伙的变更登记，但事后法院又作出了被除名人胜诉的判决，那么登记机关再依据该判决恢复被除名人合伙人身份？关于合伙人身份的登记，事关重大，但我国《合伙企业法》关于此问题规定确是如此的混乱，这绝不仅仅是《合伙企业法》本身的问题，而是我国整个企业登记制度效力的问题。
（三）没有规定被撤销的登记是自始无效还是被撤销时起无效
《行政许可法》、《公司法》、《公司登记管理条例》等，均规定了撤销登记的法定情形，但是，没有规定撤销登记是否溯及既往。这就使得在实践中，一旦登记被撤销，相应的法律关系及相关的权利义务是否需要变动的问题，但没有法律依据。
关于公司登记的撤销问题，依照《行政许可法》第69条的规定和《公司法》第199条的规定及《公司登记管理条例》第68条规定，在我国，公司登记被撤销的情况并不少见。与此同时，公司登记被撤销事关重大，从理论上讲，如果设立登记被撤销，则主体资格消失；如果变更登记被撤销，则恢复至变更登记之前的状态；如果注销登记被撤销，则法律主体资格恢复。这其中均涉及到当事人之间的法律关系及权利义务。但问题是，无论是《行政许可法》还是《公司法》抑或是《公司登记管理条例》均未规定撤销登记效力的起始问题，即被撤销的公司登记是自始无效还是被撤销时起无效。众所周知，民事法律行为被撤销，该行为自始无效。但这一基本理念是否可以适用到公司登记领域？如果这一理念适用到公司登记领域，恐怕会出现严重的混乱局面。因为，公司登记行为不同于民事法律行为，公司登记行为是一种由行政机关作出的行政行为，同时，无论是设立登记还是变更登记抑或是注销登记，除涉及到被登记主体的利益以外，还牵扯到与被登记主体发生交易关系的众多的市场主体，一旦被撤销并自始无效，将会产生重大影响。因此，被撤销的公司登记是自始无效还是被撤销时起无效？是否应该具有溯及既往的效力，我国法律应作出规定。
除此之外，公司登记的公告效力，法律也没有进行规定，《公司登记管理条例》第58条规定，“吊销《企业法人营业执照》和《营业执照》的公告由公司登记机关发布。”但是没有规定吊销营业执照的效力是从吊销决定作出之日起生效，还是公告之日起生效。更为复杂的是，吊销营业执照属于行政处罚行为，当事人可以申请行政复议和行政诉讼，在行政复议与行政诉讼期间，吊销营业执照行为的效力如何？类似的问题还有很多，这些问题的大量存在，降低了人们对企业登记制度的信任。
三、我国公司登记效力的制度构造
（一）公司登记效力公信力之构设
构设公司登记公信效力，应当解决两个基本问题，一是公司登记是否应当具有公信力，二是公司登记具有公信效力的基础是什么？
笔者认为，公司登记具有公信力，这是各国公司登记立法普遍遵循的基本原则，这一原则并没有因为有的国家实行形式审查原则、有的国家实行实质审查原则而改变或受到质疑；同样，也没有因为有的国家由行政机关登记、有的国家由法院登记、有的国家由社会组织登记而变得有所不同。在市场经济条件下逐渐注重私权保护的我国，应当明确规定公司登记具有公信力。赋予公司登记公信力的目的在于：（1）保证信赖登记的主体的利益。如前所述，在我国，公司登记已经实行形式审查原则，大多数登记事项并没有经过登记机关真实性、合法性、有效性的审查，虽然法律规定登记事项的真实性由登记申请人负责，但登记申请人的道德水准和相关制度的缺失使登记事项的真实与否无法得到有效的保证，在这种情况下，如何使公司登记取信于民，那就是赋予公司登记以公信力，即便登记事项虚假不实，对于信赖登记的第三人也仍然加以保护。因此，赋予公司登记公信力，最主要的目的在于保护信赖登记的第三人，使他们不会因为信赖而遭受损失。（2）减少交易成本保证交易安全。国家赋予公司登记以公信力的目的并不是以国家的身份保证公司登记事项真实可靠，而是以法律的名义对信赖该公司登记的人给予保护。在现代市场经济条件下，获取信息是一个问题，判断信息的真伪又是另外一个问题。对于国家而言，通过公司登记可以向社会传递生产
经营者自身情况的信息，这种信息的集散活动是政府履行公共职能的一种表现，公司登记可以被纳入到公共产品系列，是任何私人活动无法完成而必须由国家提供的一种公共物品。对于市场交易者而言，通过公司登记制度可以便利地了解其他市场经营者的相关信息，不必再对每一个交易者事必躬亲地进行调查了解，节约了交易成本。
那么，在形式审查状态下，公司登记的公信力因何而生？以何为信？前文关于公司登记公信力来源的三种解释各有一定的道理，但也存在一定的问题。首先，第一种解释认为公司登记之所以具有公信力是由于登记的机关是国家机关，国家机关是行政机关，行政机关的行政行为具有公信力的这种解释比较适合于以行政机关作为登记机关的国家，如我国。而事实上还有相当一部分国家其登记行为并不是由行政机关完成的，而是由地方法院等，如德国、韩国等，因此，这种解释有一定的偏颇；其次，第二种解释认为登记公信力以国家信用为基础，公司登记的公信力来自于国家信用，以国家信用来担保登记的正确性这种解释不但与上一种解释存在同样的逻辑上的不周延，而且国家信用本身的来源不够确定，即国家信用如何为公司登记的公信力提供支持，支持的依据和表现是什么？这些如果在理论上作出合理的解释都具有一定的难度；最后，关于“正确性的推定”这种解释也具有一定的局限性，“正确性的推定”主要是由德国学者提出的，在德国，公司登记实行的是实质审查原则，由于登记机关对登记申请的合法性、真实性和有效性进行了审查，当然可以“推定为正确”，而大多数实行形式审查的国家，这种“正确性推定”就未必那么顺理成章，需要提供更加充足和令人信服的理由，使其逻辑能够成立。
笔者认为，在我国公司登记立法过程中，树立这样一种观念至关重要：形式审查状态下公司登记所具有的公信力，既不是取决于登记机关行政行为的公信力，也不是来源于国家信用，更不是简单的“正确性推定”，而应该是一种在现代社会较为正常和理性的“制度信赖”，即对公司登记的信赖是一种“基于制度的信赖”（institution-based trust）。
第一，制度信赖是一种理性信赖。事实上，产生信任并依靠的缘由有很多，从历史发展的角度看，曾经出现过经验信赖、人格信赖、权力信赖等不同的信赖基础，“对于契约和信赖这两种不同的正当化原理或者限制权力的方式，季卫东教授分别提出了三个分析概念，即基于关系的信任、基于权力的信任、基于法治的信任。”[9]无论信赖产生的基础是什么，除基于法治的信任外，大多都是非理性的信赖。在熟人社会，由于人际关系和社会交往的简单化，人与人之间的信赖大多建立在关系基础之上，计划经济条件下以行政权力为中心的社会治理模式不可避免地会产生基于权力的信任，这种信任或信赖会扩张行政权力至高无上的色彩，会产生对行政权力的盲目崇拜。作为公司登记公信力基础的信赖是一种法治社会所建立的基于制度的信赖，这种信赖不同于基于关系的信赖，也不同于基于权力的信赖。这种信赖摆脱了熟人社会的简单化、也避免了基于权力信任所带来的盲目性和迂腐性，是一种非经验信赖、非人格信赖、非权力信赖的理性信赖。
第二，制度信赖是一种以制度为对象同时靠制度维系的信赖。“只有当必不可少的信赖被保护时，人类才有可能在保障每个人各得应得者的法律之下和平共处……因此，促成信赖并保护正当的信赖，即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。”[10]基于制度的信赖以制度的明确规定为前提，以对制度的相信为基本内容，以适当的制度安排作为保障。首先，制度信赖是建立在制度基础之上的信赖。作为公司登记公信力基础的信赖是一种对制度的信赖，这种信赖应建立在制度基础之上。中国传统社会的信赖或信任具有很大的局限性和非理性：“有的是小圈子里的特殊信任，而缺的则是突破各种藩篱的对他者、对社会、对天下人类的普遍信任以及相应的制度条件；有的是具名的人格化的信任，而缺的则是匿名的制度化的信用。”[11]所谓建立在制度基础上的信赖就是这种信赖来自于制度，基于对制度的信任而产生了对某种行为或事项的信任，这种信任去除了更多的主观色彩和客观影响，具有制度所具有的稳定性和权威性。其次，制度信赖是一种依靠制度维系的信赖。制度本身具有严肃性，制度的权威只有靠制度才能够得到维护，基于对制度的信任而建立起来的信赖，只有在制度的保障之下才会保持制度信赖应有的品质，即制度信赖以充分有效的制度安排为保证。
第三，制度信赖是一种有保障的信赖。信赖本身具有风险，经验信赖会由于经验不足或经验失效而使信赖者遭受损失，权力信赖会由于权力的强权特征而产生表面信赖内心动摇的实质信赖不足；经验信赖的保障机制是经验本身的可靠性、有效性和充足性，一旦经验不足或经验失效，经验信赖就会被打破；权力信赖的保障机制是权力的现实性和权力的威权性，一旦权力被推翻或权力的强权被削弱，权力信赖也会被动摇。因此，经验信赖和权力信赖都是无保障的信赖，都会产生风险。而制度信赖不依附经验、也不迷信于权力，是一种由制度维系和保障的信赖。
综上，将公司登记公信力的基础确定为是一种基于制度的信赖，是最为妥当的一种理论解释，有利于我国公司登记公信力的建立和稳定。
（二）登记要件主义与登记对抗主义之型构
就我国而言，对于登记事项，是采用登记要件主义还是登记对抗主义，抑或部分登记事项采取登记要件主义、部分登记事项采取登记对抗主义；如果部分登记事项采取登记要件主义、部分登记事项采取登记对抗主义，那么，哪些事项采用登记要件主义，哪些事项采用登记对抗主义？这些问题在进行公司登记法律制度设计时都必须认真对待，因为其既关乎交易安全，又关乎交易效率；既关乎私权的维护，又关乎社会经济秩序。
1．登记要件主义的利与弊。登记要件主义主要具有以下几个方面的积极作用：（1）登记要件主义可以使法律关系趋于简单和清晰。便于使相关主体对相应的法律关系作出判断、确定权利义务；（2）登记要件主义可以促进当事人尽快登记，提高登记效率。因为登记要件主义要求不登记不产生法律上的效力，不受法律保护，这样就会促进当事人积极履行登记手续，提高登记效率；（3）充分保证登记信息公示功能的实现。无论在采用何种登记主义的国家，登记的目的都主要是为了实现信息公示功能，公示的目的在以保证交易安全，采用登记要件主义，可以保证登记信息的充分，信息充分对于保障交易安全极为有益；（4）有利于市场监管。因为登记要件主义要求只有登记才会产生法律效力，这就使得相关市场主体必须履行登记手续，由于市场主体能够积极履行登记手续，使得有关机关能够全面了解有关信息，便于市场监管和宏观调控的实现。
但是，登记要件主义也存在一定的不足，主要表现在：（1）不够效率。登记要件主义要求，涉及到需要进行公司登记的行为，必须登记后才能产生法律效率，在行为或决定作出后、尚未登记前不具有法律约束力，这样就会使某些行为的生效，因为登记而受到拖延，降低了效率；（2）交易成本提高。由于登记要件主义要求法定应当登记的事项必须登记，登记后生效，这就使得登记申请人在作出登记的行为或决定后，必须履行登记手续，而登记手续无论多么简便和简化，登记申请人都必须为此支付一定的时间成本和物质成本，再简单或简便的登记其成本也会高出不登记，因此，登记要件主义与登记对抗主义相比，对于申请人来讲，成本会更高。
2．登记对抗主义的利与弊。登记对抗主义的积极意义主要表现为：（1）充分尊重当事人的意思自治。在登记对抗主义框架下，当事人对某些事项的约定或决定一经作出即可生效，不登记仅仅是不能对抗善意第三人，并不影响其效力本身，这种制度设计充分体现出对当事人意愿的尊重；（2）有利于提高效率。由于当事人对某些事项的约定或决定是否有效并不取决于登记与否，免去了登记环节，无疑可以使效率得到提高。
登记对抗主义的不利之处有：（1）容易引起法律关系的复杂和不稳定。登记对抗主义意味着不登记也产生法律效力，但是不能对抗善意第三人，这就不可避免地会出现善意第三人由于不知情而受到保护的情况，这种对第三人利益的保护无疑会使当事人本人既定的行动方针发生改变，使法律关系变得复杂和不稳定；（2）会导致国家监管职能无法实现。虽然现代公司登记制度主要功能在于对信息的公示，但是国家通过公司登记实现对市场的监管也是不能否认的一项功能，登记对抗主义意味着特定的信息可以登记也可以不登记，这就必然会导致登记信息不充分，从而影响国家对市场的监管；（3）不利于交易安全的维护。登记是作为一种使第三人知晓登记信息的手段，旨在克服交易过程中的信息不对称的问题，但是，登记对抗主义由于并不要求必须登记，这样就使原本并不充分的信息更加不充分，提高了交易者市场博弈的成本，使交易风险增加。
3．登记要件主义与登记对抗主义的制度设计。从经济学角度，“不同的法律方案实现人们既定目标的程度有所不同，但在特定的时空领域人们又只能选择其中一种。对某种社会关系是否运用法律手段进行调整，选择何种法律规范，作出某一决策而不作出另一种决策时所放弃的东西，就构成了法律的机会成本。”[12]法律的机会成本没有办法消除，因为在任何情况下，以任何标准选择都具有多样性，唯一可作的就是选择一种“适合”的，这种所谓的“适合”既要符合制度本身的性质，又要符合客观实际情况，还要对所涉及到的价值进行慎重的考量。关于这一点，学者早已有所提醒：“我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择走某条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。”[13]“任何被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。有关这些价值的重要序列可能会因时因地而有所不同，这完全取决于一个法律制度的本质是原始的、封建的、资本主义的还是社会主义的。……尽管社会秩序因社会和经济制度的不同而呈现出不同的表达形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”[14]
在我国公司登记立法时，在登记效力问题上，是采取登记要件主义还是登记对抗主义，笔者认为应区别不同的情况来对待，将公司登记效力区分为“设立时登记事项之效力”和“变更时登记事项之效力”两种情况分别确定。
第一，设立时登记事项之效力的确定。在我国，无论是公司还是合伙企业还是个人独资企业抑或是个体工商户，在登记设立时，法律所要求进行登记的事项大体相同但略有不同，这些登记事项一般都旨在表征该主体的基本形态或基本状况，是为了其他市场主体了解该企业的基本资料。我国现行立法对于企业在设立时哪些事项应当登记有明确的规定，而且从立法的规定及其潜在的含义上，也能看出，对于这些登记事项，大多采取登记生效主义，只有有限公司股东变更，采取了明确的登记对抗主义。问题就此提出：登记要件主义和登记对抗主义对交易关系保护的理念及侧重点不同，追求的价值目标也不相同，那么，设立时应当进行登记的事项都应当或必须采取登记要件主义吗？从安全、效率、秩序等价值因素进行考量，对设立时应当进行登记的事项也应当区别对待，即对哪些事项应当采取登记要件主义，哪些事项应当采取登记对抗主义，笔者认为，应当以是否对企业形态和基本状况构成实质性影响为标准。具体为：公司的名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限；合伙企业的名称、主要经营场所、执行事务合伙人、经营范围、合伙企业类型、合伙期限；个人独资企业的企业名称、企业住所、投资人姓名和居所、出资额和出资方式、经营范围及方式，这些事项对企业形态和基本状况构成实质性影响，应当采取登记要件主义。反之，有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式；合伙企业合伙人姓名或者名称及住所、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式；个人独资企业聘任的经理等，这些事项对企业形态和基本状况不构成实质性影响，应当采取登记对抗主义。
第二，变更时登记事项之效力的确定。企业在经营过程中，登记事项发生变化是不可避免的，依据法律规定，登记事项发生变化后，应到登记机关办理变更登记。但是，在现实生活中，很多企业登记事项发生了变化也不去办理变更登记，同时，企业登记事项发生变化的时间和办理变更登记的时间有所不同，应以哪一个时间作为发生法律效力的时间，在法律上应当作出明确的规定。笔者认为，顺承上述关于设立登记效力确定的标准，原则上在设立登记时采取登记要件主义的事项，在发生变更时，也应当自办理变更登记之日起生效，即登记要件主义；在设立时采取登记对抗主义的登记事项，在发生变化时，变更登记的效力应当采取登记对抗主义。但也应当有例外，有一些登记事项，在企业设立时对企业形态和基本状况构成实质性影响，所以在设立时将其作为登记要件主义状态下的事项，但在经营过程中，这些事项对企业的形态或基本状况已经不起决定性作用，在这种情况下，应当充分尊重企业的自治，企业一旦自主决定作出变更，该变更即应产生法律效力，不应以登记作为生效的要件，这些事项如公司法定代表人姓名、经营范围、合伙企业执行事务合伙人、经营范围等。
（三）撤销登记效力之确定
被撤销的公司登记是自始无效还是被撤销时起无效，现有法律没有给出答案。关于这个问题，在实践中有两种不同的观点：第一种观点认为，被撤销的公司登记自始无效，即自登记时起就无效。第二种观点则认为，被撤销的公司登记自被撤销之时起无效。[15]
笔者认为，在我国未来的公司登记立法中应明确规定被撤销的公司登记自被撤销之时起无效，即撤销登记不应具有溯及既往的效力。理由是：（1）公司登记是一种以公权力为手段、由行政机关发布的旨在为社会公众服务的公共信息，为了避免信息瑕疵而给公众的信赖造成疑惑，一般法律都赋予公司登记以公信力。公司登记公信力含指即便登记信息不真实对信赖登记信息的第三人也加以保护，因此，对公司登记的信赖实际上暗含着对法律的信赖。在这种情况下，由于公司登记自身存在问题而被登记机关撤销，那么对曾经信赖登记的第三人仍然不能否认登记的效力，否则，会与登记公信力产生矛盾。（2）公司登记被撤销都具有法定的原因，法律虽然规定了撤销公司登记的原因，但《行政许可法》、《公司法》和《公司登记管理条例》等，均未对撤销的期限作出规定，这就意味着被撤销公司登记的商事主体可能已经存续久远。公司登记是一种公共信息，时间越长产生的影响会越大，依此登记信息而形成的法律关系越加复杂，如果公司登记被撤销具有溯及既往的效力，那么，相应的法律关系就会因此而改变或处于效力需要重新确定之状态，这势必会造成法律关系的复杂和权利义务关系的混乱，不符合市场经济对法律高效、安全的要求。
公司登记效力是我国公司登记立法必须面对的问题，在将公司登记作为经济管理手段或市场准入工具的时代，公司登记效力这种重在体恤民事法律关系、体现民事权利保护精神的法律问题不被纳入立法视野或者被有意无意回避是可以理解的。但在当下的今天，受注重私人权利维护或私权至上理念的影响，如果公司登记立法仍然回避登记效力问题，那么，以信息服务为主要功能的这种公共服务就将会蜕变为自欺欺人和作茧自缚的形式化工具，公司登记将失去其应有的意义。
注释:
[1]（1）有学者依效力针对的对象来进行划分，将其分为对申请登记的商事主体的效力、对第三人的效力、对其他利害关系人的效力。参见田东平、陈敦：《论商业登记的法律效力》，《北京工商大学学报（
社会科学版）》2002年第6期；赵万一主编：《商法学》，法律出版社2001年版，第167—169页。与这种分类相类似的还有，将企业登记的效力分为企业登记的对内效力和对外效力。其中对外效力包括对第三人的效力和对国家机关的效力。详见王斐民：《论企业登记的法律效力》，《
中国民商法律网》，网址：www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id＝23769。 （2）也有学者将公司登记的效力区分为：公司登记的一般效力和公司登记的特殊效力，公司登记的特殊效力指创设效力、弥补效力、宣告效力、免责效力。郭富青：《论公司登记制度的若干法律问题—一兼论我国公司登记的改革与完善》，载《甘肃政法学院学报》2002年第6期；[日]龙田节编：《商法略说》，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第22页。（3）也有学者将公司登记的效力区分为：公信（示）效力和特殊效力，特殊效力包括创设效力、弥补效力和附随效力。樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2006年版，第257页。
[2]张国键著：《商事法论》，台湾地区三民书局1980年版，第94页。
[3]董洪之、华国强：《论企业登记公示制度》，《广东
职业技术师范学院学报》，1999年第3期。
[4]有些国家并不承认登记对抗力的积极后果，因为此种推定知悉对第三人很不利，认为登记公告不当然具有对第三人的积极对抗力，只要第三人举证证明自己有正当理由不知晓公司登记公告事项即可。德国倾向于承认登记对抗力的积极后果，在登记公告后的15日之内，商事主体的登记公告不当然对第三人形成积极对抗力，只要第三人举证证明自己不知晓登记事项。而在登记公告15日之后，商事主体的登记公告将获得对第三人的积极对抗力。然而，有学者提出，这种法律上的推定知悉以及时间长短的界定是否科学很值得怀疑。
[5]侯帆：《公司登记的效力问题探究》，《
江苏商论》，2005年第2期。
[6]马栩生著：《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第31页。
[7] c. w．卡纳理斯著：《德国商法》，法律出版社2006年版，第75页。
[8]依据是国家工商局在《关于股权转让有一关问题的答复》（工商企字[2000]第262号）“股东转让股权，出让人与受让人签订转让协议后，受让人直接支付出让人已缴付的出资额，不必再向公司重新人资，经公司变更登记后成为公司股东”的规定，有人认为股权转让的生效时间应从办理工商变更登记之日起生效。笔者认为，上商局的《关于股权转让问题的答复》规定与新《公司法》第33条第2款：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册行使股东权利”的规定相悖，根据法律文件的位阶和新旧，应以《公司法》的规定为准。
[9]梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社2006年版，第119页。
[10]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾地区五南图书出版公司1996年版，第392页。
[11]季卫东：“法治与普遍信任—关于中国秩序原理重构的法社会学视角”，《法哲学与社会学论丛》2006年第1期，北京大学出版社。
[12]冯玉军著：《法律与经济推理—寻求中国问题的解决》，经济科学出版社2008年版，第130页。
[13]邓正来：《社会学法理学中的“社会”神－—庞德法律理论的研究和批判》，《中外法学》，2003年第3期。
[14] e·博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1998年版，前言。
[15]于建春、尚春旺：“如何认识撤销登记的效力和性质”，《中国工商报》2009年10月13日法律实务版。
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