摘要：死刑不具有正义性、功利性和人权性, 废除死刑是大势所趋。在中国这样一个如此倚重死刑的国家，废除死刑的合适方式是逐步废除死刑并完善相关的死刑替代措施。
关键词：死刑存废 正义 功利 人权 民意 死刑替代措施
死刑作为最严厉、最残酷、最古老的刑罚方式，剥夺人最珍贵的东西—生命。其自身发展的历程见证了刑法、法律甚至是人类文明的进步。启蒙运动之后的资产阶级革命使自由、平等、博爱的理念得到传播，在刑法中确定了罪刑法定、罪刑等价和刑罚人道三大原则，继而对死刑进行了质疑。而18世纪的意大利刑法学家贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书揭开了全面否定死刑的序幕。“在一个组织优良的社会里，死刑是否是真正有益和公正？人们可以凭借什么样的权利杀死自己的同类呢”这样的质问启发着一代代有识之士的思考。各种观点和学说经过两百多年的交锋，使得这一问题已不再陌生，主张废除死刑已经成为主流观点，但在中国这样一个如此多而频繁的适用死刑的国家，对于死刑的讨论还是有益的。
一、死刑废除的理论根据
（一）死刑不具有正义性
从历史渊源来看，死刑是最原始的刑罚方法。它脱胎于原始社会的同态复仇，是“杀人偿命”的朴素报应观点的产物。美国著名法理学家德沃金曾说：“正义肇始于对犯罪，惩罚和债务的简单又易懂的规则”。这也就说明了刑罚是基于社会正义而存在的，“如同法律是被看作正义的化身一样，刑罚也常常被看作是对犯罪的公正反应。在此意义上而言，维护社会公正，伸张正义以及成为死刑的报应根据在伦理意义上的具体体现。Www.11665.CoM”将死刑用于严重威胁生命的犯罪似乎是公平正义的。
罗尔斯在《正义论》中主张正义应被被理解为社会正义，社会基本结构的正义具有决定意义，可以称之为正义的正义。与社会基本结构相对的正义是形式正义，包括法律正义和制度正义等被社会正义决定并反映的正义形式。死刑也被当作是对犯罪的公正反应，在此意义上，维护社会公正，伸张正义，即成为死刑的报应根据在伦理道义上的具体体现。因此，死刑制度也属于形式正义。与实质正义相比，形式正义是相对的，不同的社会，发展阶段、不同的阶级都有着不尽相同的正义观，形式正义始终带有鲜明的时代性和强烈的阶级性。死刑的存在体现了当代的正义观，死刑的改变也可能随着人的正义观的进步而进步。具体到实践中，就是不允许歧视人格，尊重人性，敬畏生命，平等地对待众生，这是正义的本质立场。那种因犯罪人侵害了他人的生命而等价由国家剥夺他的生命的机械主义的方式违背了实质的正义。
（二）死刑不具有功利性
死刑的功利性往往是主张废除死刑和保留死刑的学者都愿意引用来支持自己的观点。
首先，不能否认的是，死刑是经济的。从刑罚的执行成本上看，替代死刑的自由刑的成本明显高于死刑。但我们认为并不是所有得失都用经济效益来衡量的，生命的价值高于财富等其他任何事物，在已经损失的一个人的生命的同时剥夺另一个生命，显然是这个社会更大的损失。
主张保留死刑的学者认为，死刑具有功利性，对犯罪人生命的剥夺同时就使其永远无法继续实施威胁他人生命安全的行为。以牺牲一人的代价保护了潜在的受害人的权益。可谓收益大于付出。但笔者认为即使犯了故意杀人罪的人的人身危险性也是不一样的，而且在教育改造之后，犯罪人有两个发展趋向，改过自新或是执迷不悟。而上述观点成立的前提就是已被判处死刑的犯罪人只会继续犯严重危害社会安全的重罪，所以在更大损失产生之前必须把行为人处死。如果剥夺人生命这样一个严肃的问题取决于这样一个模糊的可能性，显然不具有说服力。
（三）死刑威慑力有限
正因为生命的价值高于一切，所以人们都最为珍视，相较于财产刑和自由刑，生命刑带来的恐惧和威慑是不言而喻的。贝卡利亚认为终身苦役比死刑更残酷，更具有威慑力。如果贝卡利亚的假设成立，有人反问到，为什么被判无期徒刑的罪犯少有因为监禁的痛苦而选择相对比较轻松的自杀呢？人类求生的本能是超越理智的。而且犯罪人多少会因罪行愧疚，这种类似赎罪的感情会削弱自由刑带来的痛苦。其次，让犯罪人痛苦的是苦役，但在现今的文明社会，即使杀人犯的合法权益也是应得到保护的，苦役甚至有间接虐待的意味，并不是进步的。
我们一方面应肯定死刑威慑力的存在，另一方面应对其局限性加以分析。首先，每个人的心理和生理特点都存在着一定的差异，死刑发挥其威慑力是有一定的前提的。其一：行为人知道自己的行为会触动死刑条款。其二：死刑的动用有现实的可能性。其三：行为人畏惧死刑。只有在三种假设条件都满足的情况下死刑方可发挥其最大的威慑力。其次，由于社会治安形势的不同，死刑产生的威慑效果也有差别。一般而言，当治安状况较好，社会较为安定时，死刑的威慑力能得到较好的体现，较轻的刑罚，足以惩治犯罪。反过来当社会动荡不安，治安形势严峻时，由于犯罪不断增加，感染着其他不稳定分子，犯罪就会象瘟疫一样迅速在社会里蔓延，这样死刑的威慑效果较弱。但是，我们同时认为，在各国的实践中，废除死刑后未见严重犯罪的明显增加，恢复死刑后亦未见犯罪率的明显下降，可谓没有实证基础。
（四）死刑不符合对人权的尊重
贝卡利亚说：“体现公共意志的国家和法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共谋杀犯，尽管已披上‘合法化’的外衣。”死刑的存在强调国家至上而忽视了人的人性和人权，这是专制社会而不是民主社会的基本特征，在强调、尊重个人人权和国际社会致力于人权保障的世界趋势下，死刑的存在和运用不符合尊重个人生命的原则，理应被立即废除。此外，死刑显然是残忍的。剥夺人的生命方法无论多么先进，也无法消除犯罪人面对死亡的恐惧、绝望和行刑时不可避免的痛苦，不能否认这也是对人权的践踏。死刑一旦执行，错误无法挽回，而废除死刑可以在社会营造出一种尊重生命的人文氛围。
死刑保留论者怀疑对犯罪人人权的保护是对受害人人权的蔑视。实则保护犯罪人人权与保护被害人人权是两个不同层面的问题。不能混为一谈。保护犯罪人人权在对其实施刑罚处罚的前提下进行的，犯罪人的一些权利已经被剥夺，作为社会对其行为的否定性评价。除了惩罚，改造也是刑罚的应有之意。“以命抵命”是同态复仇的原始报应观点，它是机械的，形式的，是对生命的漠视。另一方面，在被害人已经死亡的情况下，再处死犯罪人，这是对被害人权利的保护吗？还是再一次损害了人权？
（五）死刑与民意
中国人民对死刑的信赖和偏好已经不需要统计数据的证明。因此，这是死刑废除之路上不能不考虑的因素。由于我国几千年的重刑主义传统和自改革开放之后就失控的犯罪率，民众对死刑的支持是合理的、可以理解的。但我们也应冷静的认识到普通大众对死刑的看法是肤浅和片面的，而且民意的最大特点就是容易被外界因素左右，如媒体感性而主观的报道，片面的分析，容易误导和煽动民众。法国学者托克维尔在其传世之作《论美国的民主》中提到了“多数人的暴政”。他说：“如果你承认一个拥有无限权威的人可以滥用他的权力去反对他的对手，那你有什么理由不相信多数人也可以这样做呢?许多人团结在一起就改变了他们的性格了吗?面对艰难险阻的时候他们的耐力能因其力量的强大而强大吗?至于我，可不相信这一点，我反对我的任何一位同胞有权决定一切，我也决不授予某几个同胞以这样的权力。”多数并不天然孕育着正确，多数的意志若无制度的制约，最容易演变为暴政。事实上，立法本身就有一种引导民意的作用，立法机关应当把民意向正确的方向上引导，这是立法机关义不容辞的任务。
二、死刑废除之路
正如菲利在《实证犯罪学》中曾指出，犯罪是一种社会疾患，因此，不可能完全指望通过刑罚将犯罪消灭，应当寻找社会的救治办法。注重对犯罪的综合治理，铲除产生犯罪的社会土壤，才能达到抑制犯罪的目的。最好的刑事政策是最好的社会政策。死刑的废除只有社会经济、文化、伦理和政治等条件都成熟后，水到渠成。抱残守缺和极端冒进都不是死刑废除之出路。
对于分阶段逐步废除死刑的方案，赵秉志教授提出的构想是：
第一步，废止非暴力犯罪死刑。第二步，废止非致命性普通暴力犯罪死刑。第三步，废止致命性暴力犯罪与战时暴力犯罪死刑。届时，我国全面废除死刑，才可以说建成了民主文明的社会主义国家。
赵秉志教授的构想有步骤渐进的改革我国死刑制度，充分考虑了我国的现实问题，具有很强的可行性。可喜的是，刑法修正案八已经在废除死刑之路上迈开了有力的步伐。除了取消十三个经济性非暴力犯罪的死刑外，还完善了死刑的相关刑罚制度，为废除死刑作了有益的准备。我国对死刑倚重的原因之一是与之衔接的自由刑不够完善。死刑偏重，生刑偏轻。较低的有期徒刑上限，不严密的缓刑、假释制度，加之执行中的漏洞使有期徒刑和无期徒刑惩罚力度降低，没能有效的惩治犯罪，继而加深了人们对死刑的依赖。
刑法修正案八将死缓的实际服刑期限从“十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“二十年有期徒刑”，对其中累犯、八项重罪和有组织暴力性犯罪被判处死刑期缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定在依法减为无期徒刑或者二十年有期徒刑后，不得再减刑。死缓制度是我国刑法中的一大创新，对过渡死刑和限制死刑起了重要作用。但死缓制度也有弊端，死缓二年后可减为无期徒刑，无期徒刑至少执行十年以上，也就是理论上，死缓实际执行期限最少为十二年。被判处死缓的犯罪人的罪行是非常恶劣的，动辄只执行十几年有期徒刑，刑罚过轻。在人们严格控制死缓的判刑呼声下，刑法修正案八作了有益的尝试。相似的，对假释制度也作了细化、严格的规定。引入社区矫正制度，帮助改造后的犯罪人回归社会。将有期徒刑数罪并罚的上限从二十年修改为二十五年。加重自由刑以渐进的过渡到死刑，弥补死刑和自由刑之间的断层。也有人提出将来可以用附赔偿的长期自由刑替代死刑。死刑适用的一个重要理由是，如果不判处死刑，无法平息被害人及其亲属的报复心理，无法抚平犯罪给被害方造成的精神痛苦。基于此，许多学者提出，在这样的案件中，如果犯罪人能给予被害人(包括其近亲属)巨额的金钱赔偿，虽然金钱不是万能的，但未尝不是弥补物质损失，缓解精神痛苦的一种方式。这种以金钱赔偿等方式取得被害人或其近亲属的谅解而免于死刑的作法在实践中已有不少尝试。刑法修正案八开始了逐步废除死刑的立法之路，今后我们将在借鉴外国的成功经验和结合我国特殊国情基础上探索适合自己的死刑废除之路。
参考文献：
[1][意]贝卡利亚著 《论犯罪与刑罚》黄风译 中国大百科全书出版社1993年版，第45页.
[2][美]德沃金著 李长青等译 《法律帝国》中国在百科全书出版社1996年版，第68页.
[3]钊作俊著《死刑限制论》武汉大学出版社2001年版，第28页.
[4]孙林：《法律经济学》，中国政法大学出版社1993年版，第153页.
[5][法]托克维尔著 董果良译《论美国的民主》上卷沈阳出版社1999年版，第314页.
[6]贝卡利亚著 《论犯罪与刑罚》.
[7]黄风译 中国大百科全书出版社1993年版，第45页.
[8][美]德沃金著 李长青等译 《法律帝国》中国在百科全书出版社1996年版，第68页.
[9] 钊作俊著《死刑限制论》武汉大学出版社2001年版，第28页.
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