“我们要做的第一件事，就是把律师杀光。”-莎士比亚[1]
研究
一 乡土社会法律人概述
我在前面的论文中已经说过，现代的司法其实是一种很强调并日益强调“格式化”的纠纷处置过程。[2]一个民间的纠纷，要变成一个可以由法院处理的（judiciable）案件，并且能够实际通过这一司法的过程，并不是理所当然的。它需要法官，但是仅仅有法官-一个适用规则、裁决纠纷的人-是不行的。现代的司法已经不可能像马锡五审判那样，由一个有足够个人魅力的集裁判官/政治家于一身的人依据其个人的美德和智慧做出符合天理人情国法的决定。[3]无论你喜欢还是不喜欢，这种理想的司法人物已经随着现代化、职业化和专业化而逐渐失落了，[4]作为一种司法范式，甚至有可能被永远地拒绝了。如今的司法，即使是为无论
作者”，实际已经成为乡间的“律师”。
下面，我将细致介绍一下与司法过程更直接相关的一些“法律人”。
二 法律工作者
随着文革结束，司法部的重建，到1980年代初期，
明白的概念。
其次，法官可以避免职业要求和社会道德的冲突。有一位法官说，法官有时必须有点偏心，否则得出的判决是伤天害理的。WwW.11665.cOm例如，在离婚案中，可能有一方当事人不同意离婚，他/她并不了解法律的具体规定，们只是指望并相信法官帮他/她做主。从心里，法官可能在提出调解离婚方案中已经偏向这一方，比如说多分一点财产，但是当事人还是死活不同意离。按道理说，法官必须硬判，但结果可能是对这一当事人更为不利。这时，法官的处境就非常为难。因为法官毕竟还不能完全放弃目前对法官的法律意识形态要求，保持“中立”，法官无法把法律上的利害关系对这个当事人都讲清楚，过于帮着一方。在这种状况下，法官说，如果有律师或法律工作者在场为当事人谋利益，帮他/她把厉害都说清楚，法官就可以解脱自己面临的法律与良心或情与法之间的矛盾。
第三，法官说，由律师或法律工作者在场，也可以避免法官同当事人发生直接的矛盾。现代的法律并不完全是而且也不能完全按照乡土社会传统的是非曲直来决定，因此，法官司法的结果就很可能同当事人的预期发生冲突。还是以上一段的离婚案为例，只要一方始终坚持要离，法官还只能判离。尽管在判离时，法官已经运用其裁量权为“秦香莲”多分割了某些利益，但“秦香莲”可能还是会认为法官被“陈世美”买通了，因此迁怒于法官。因为她/他心目中的法律还只是乡土社会的道德规则，她/他心目中的好法官还是包公、海瑞那样的凭着个人权威惩恶扬善、眼里容不得半点沙子的道德楷模。如果法官走的不是包青天的路，而是居然允许让“昧良心的”离了婚，那就只能表明法官也昧了良心。在这种情况下，法官说，如果有法律工作者或律师作为其法律顾问，就可以由向这位愤愤不平的当事人解释法官为什么只能这样判；从而减少了法官与当事人的矛盾。
我觉得，法官的这些道理都是真实的。而且从我参与观察的法官审判，我也深切地感受到这些法律工作者确实在保证司法的格式化进行起到了巨大的作用。无论是从写状子本身，还是关于提出救济方式，无论是在法庭程序还是法庭辩论，我可以说，没有这些法律工作者，依据目前的民事诉讼程序，简直没法进行审判，至少不可能像目前这样有效率的进行。我目睹的一个例子是，法官问当事人（一位大约70岁的老人）你是否申请回避，当事人还根本没有理解什么是回避，马上习惯性地回答说，申请（在他的乡土生活的记忆中，我想，“申请”二字大约总是同“救济款”“救济粮”相联系的。这是布迪厄所说的那种“习性”的表现）；律师马上在旁边说，“不申请”，接着又三言两语把当事人给打发了（我相信，当事人可能还是没有懂回避是什么，但是他有一点相信，他的“律师”不会懵他）。于是，庭审得以继续下去。又如，法庭辩论常常确实变成了一种“吵架”，连法官几次想插话也插不上。这时，我看见法律工作者就会告诫他的当事人不要抢话；等等。
但是，我们不应当将法律工作者的工作效果仅仅理解为保证审判的正常进行；从一个更为宏观的角度来看，这还是一种真正的“普法”，一种现代社会文明的教育，一种对人的训练，一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态度的指教，一种关于权威、证据的辨认，一种新的生命和人格的操练，一种单兵教练式的规训。[18]这种影响将远远超过一次以某种奖励做为支撑的“普法”讲座。
还必须注意，这种法庭和司法程序的规训不仅对当事人产生影响，而且对这些法律工作者也产生影响。据我们调查，绝大多数乡司法助理员（法律工作者）都是从一些有一定文化的农民产生出来的，大多是农村的基层干部或农村知识分子。这些人没有受过法律的训练，甚至没有受过现代的官僚制教育，只是长期在农村中生活，不断地解决纠纷，逐渐培养了一种依据天理人情国法政策判断是非处理纠纷的能力。其中有少数司法助理员后来通过各种形式进了乡人民法庭担任法官。特别是在大山区或非常贫穷偏僻的地区，县法院很难从县城里派出长期驻扎在乡间人民法庭的法官，[19]往往不得已从当地的司法助理员或其他乡政府的正式工作人员中招聘法官。而乡政府的工作人员，比方说，司法助理员，有时会因为厌倦乡里没完没了的杂事，也情愿当法官，比较清静，因此通过考试进入法庭。对于司法助理员来说，这种参加审判的经验就成为他/她在进入法庭之前了解和学习司法知识的主要渠道之一。[20]
第三，即使这些司法助理员或法律工作者没有进入人民法庭，司法程序也对他/她们在调解纠纷甚至在代表乡政府做出行政决定时产生了巨大的影响。在访问某乡时，我从某乡的司法助理员处理纠纷的
卷宗中随便抽了几份看了一看。本来也只是为了过过目，但是一看，就让我感到有点吃惊。整个纠纷处理的程序与法院的卷宗极为相似。卷宗中包含了类似诉状的“我的请求”，类似法官询问笔录的“调查笔录”、“座谈笔录”，类似传票的送达文书和回执，有类似庭审纪录的“调解笔录”，有类似判决书的“处理决定书”；此外还有有关的证据材料，包括口头证词和其它书证。比法院的卷宗更多一点的是一些实地调查的笔记和座谈笔录，一些地界划分的简图。这些多出来的部分反映的是这种具有行政性的决定要比法院更注重现场勘察，更注重“实质正义”，更少强调“谁主张，谁举证”的程序规则。这种状况，确实令我和同行的调查人感到吃惊。显然，司法的程序为乡土社会的行政性纠纷处置提供了一种新的基本格式；而这种格式又反过来对司法起到了支持的作用。这表明作为一种治理术的“法治”模式确实在向基层渗透，而乡人民法庭是一个重要的渠道或窗口。同时，我也格外感到韦伯的公文化法治在现代社会中的力量。而这也使得我进一步理解了一位曾长期担任司法助理员的法官的话，他对法官与司法助理员的工作特点的概括是：“一个有程序，一个没程序”。
三 法律文书送达人
在江汉平原上一个相对比较富裕的地区，我们考察了几个人民法庭，都发现法庭的工作人数似乎明显多于他们告诉我们的人数。经过询问，法官告诉我们，每个法庭都聘用了两个或三个这样的年轻人，专门替法院送达各种法院的文件，此外，还帮助做其它一些与法庭工作相关的事情，例如协助案件的执行等。这些法律文书送达人一般都是近年的退伍军人或一些农村知识青年，他们的“工资”都由法庭从自己的“创收”中支付。遗憾的是，我忘了，这些人是本来就没有正式称谓呢？还是我忘记将法官对这些人的称呼纪录下来了？因此，我只好在此杜撰一个词，称他们为“法律文书送达人”。
法庭为什么要聘用这样的人？法官告诉我们，在他们地区，由于经济相对发达，人口流动也比较大，纠纷也相对比较多，因此，工作比较紧，法官常常不能自己送达相关的法律文书。其次，由法官或书记员亲自送达法律文书，然后过两天又上台审案子，似乎也不很是那么回事（记住，距离会创造权威和美感的道理）。第三，我认为最重要的是，由于这里的经济相对发达，交通也比较发达，法庭也有自己的车，因此绝大部分法官都已在各方面生活条件都更好的县城安家了。他/她们或者早出晚归；或者工作日驻在乡间法庭，周末回县城。这种生活状况使得这些法官对农村的具体情况开始陌生起来了，他/她已经无法像以前的法官或像那些仍然长期生活在乡间的法官那样非常熟悉其所在的乡以及乡民。这些法官告诉我，农村不像城市，这里的村民居住没有街道，
没有门牌号码，送达文件就很麻烦；加上通讯不便，甚至有时你去送达，人家铁将军把门，赶集去了，甚至有可能你在路上曾跟他/她擦肩而过也不知道。由于这种变迁，法官说，法庭的工作也就需要有非常熟悉当地的人来帮助送达法律文件。你只要告诉他某某村某某组的某某某，他就肯定可以送到，而且他一般会把全乡的成人都认得差不多，路上碰到了，也不会错过。有了这样几个人在法庭工作，司法审判包括执行工作运作起来就更正规化，更有效率了。
这一点，至少令我很有点意外，有不少收获。首先，我感到的是，社会经济发展对于司法专业化的要求。纠纷的众多要求一个更有效率的司法组织结构。因此，就在这一社会发展过程中，即使是人民法庭的工作也正在发生某种静悄悄的革命性变化，更加强调专业分工和科层制，社会的发展正在重塑着乡村的法庭和法官，包括他/她们的生活方式和知识，塑造着司法的运作方式。其二，尽管我早就从迪尔凯姆和福柯那里了解到空间对于现代社会组织的政治意义和司法意义，[21]但是只是在这里，我才真正感到了
建议向法院提出了诉讼，这些法官会做出其它判决吗？当然，这个案件还不那么严重。如果设想一下，如果这位妇女听取法官的建议，对其儿子提出虐待罪的起诉（当然，法官没有提这个建议，只是曾考虑过这种可能），那么这个案子将从一开始就是有很大偏见的，就是对其儿子不利的。因此，依照无论什么诉讼法或传统的法理，法官的这种做法都是与司法职业道德有冲突的。
法官不仅在起诉前常常扮演了律师的角色，而且在当事人没有聘请律师或法律工作者出席的庭审（包括调解中）也常常实际起到了律师的作用，甚至同样是被迫起到了律师的作用。在访谈中，许多法官对我们讲的自己办的案子，都表现出这一点。比方说，还是离婚案，丈夫要离，甚至愿多给些钱，以表示自己的内疚，而妻子就是不愿离。由于妻子缺乏相关法律的信息，又没有律师替当事人出谋划策，如果法官保持司法的“中立性”，妻子往往会为自己的信息不完全的决策所误。在这个时候，法官往往会告知妻子，如何解决对她最好，有时甚至不无越俎代庖替当事人作决定的嫌疑。这种状况实际也是法官扮演了律师的角色。我在其他文章中的一些例子（例如，在老人赡养案，法官关于生老病死之安排，粮食、油料的安排；[24]在断腿案，法官关于损害赔偿金的安排[25]）以及一些有关人民法庭法官的报道[26]也都说明了法官在很多时候起到的是律师（甚至更多）的作用。
我不想举更多的例子，而想从这种现象来探讨其中的社会意蕴和法理学的意蕴。
首先，这表明，中国农村对法律服务乃至对律师或法律工作者确实有巨大的需求。这是一个巨大的潜在的法律服务市场。中国的法治能否建立，一个重要的方面就是农民的这种服务能否得到满足。
其次，我们又必须看到，这个潜在的市场还没有转化为甚至在短期内还不大可能迅速转化为一个现实的法律服务市场。因为一方面，这种需求还是一种消费者没有支付能力或没有足够支付能力支持的需求。坦白地说，律师不下乡，很大原因就是农民支付不起律师的费用；而农民为什么常常直接找法官，而不是到法律服务所咨询，在我看来，除了农民对于这两者的制度差别无知外，一个很重要的原因是，法官听取其诉求之后提供的法律服务是不收费的，这是一种免费的午餐。法院要直到你把诉状提交上来，同意立案时，才收取费用。农民在这些方面也是很精明的，他/她们知道如何节省他/她们的那不多的现金。而另一方面，现有的法律知识体系还难以提供有效法律服务供给，即现有的法律知识生产厂家生产的产品还很少足够细致考虑是否切实适合农民的需要。目前中国法学院所提供的法律知识更多是适应工商社会和都市生活的，是强调规则性，因此在农民看来是比较大而化之的。而农村生活由于受到其生产生活条件和社会组织形态（熟人社会）的限制，其需要的法律知识有很大不同。农民需要的法律救济往往格外具体，细致，往往具有地方性的色彩，并且一定要是对方当事人有能力履行的或是司法机关有能力执行的。比方说，为了某个伤害，律师可以要求很高的赔偿金额，法院也许可以这样判决，但是对方当事人如果完全没有能力支付，那么这个律师所作的一切努力，提供的一切服务最终都是一纸空文。因此，农村需要法律服务，这个概念实践起来一定要语境化，予以细化，而不能用我们这些法学家头脑中的法律概念来替代。
正是由于有这两个限制，我们看到目前中国农民的法律服务需求是得不到制度性满足的。同时，也正是在这两个限制下产生的农民对法律服务的制度性需求，迫使基层法院特别是人民法庭的法官的职业角色发生了微妙的变化或位移。他/她不仅是法官，而且也是另一种传播农民关心的法律信息、提供相关法律服务的法律工作者（也正是由于基层法官这一实际的社会职能，我才感到有必要把至少是履行这一职能的人民法庭的法官也列入乡土社会中的法律人，并纳入本文分析。这种分类，并不仅仅是出于一种便利，而是有盘算且有比较充分的理由的）。
从基层法院特别是人民法庭法官的这一职能我们还进一步可以理解他/她们在中国乡土社会中扮演的特殊角色。许多人都曾指责基层法院特别是人民法庭法官的专业素质比较低，缺乏理想法官（法律家/政治家）的气质和能力，没有理想法官的那种中立性。我承认，这些批评都是对的，但又都是不太讲道理的。只要到中国乡这一级一看，看看基层法官每天的工作，他/她们接待的当事人，他/她们所面临的问题，他/她们必须在教科书上讲的职业道德与生活实践中的职业道德之间做出选择，就可以发现，他/她们的这种角色偏离的不可避免甚至正当性。甚至，我这里的表述方式都太知识分子化了。在他/她们的这个环境中，他/她们甚至必须也只有这样行为，才是公道的。
因此，我们也许应当重新审视一下法官这个概念的内涵的丰富性。当然，法官这个概念应当涵盖像柯克、霍姆斯、卡多佐、汉德这样的法官，但是法官却不仅仅是柯克和霍姆斯等人。它还包括中国的人民法庭法官或者美国、英国、澳大利亚的治安法官。一个优秀的人物不应当成为一个概念的标准定义。否则，在霍姆斯、波斯纳面前，我们中国的法学家面前都别叫法学家了，而且我们中国的法学院教授又有谁敢称自己是法学院教授？！
最后，从作为律师的法官这一现象还表明在当代中国，至少在中国基层法院，法官的专业化不可能避免地要同中国经济和社会发展水平相联系。甚至，考虑到前面谈到的其他法律人的状况，也许，我们可以说，在目前这些地方，也许需要的法律人就不能太专业化了，太专业化也许对这些“客户”来说是弊大于利。还是那句话，要实事求是，具体问题具体分析。尽管这是一句老话，但是如果你看了上面这些介绍和分析，你是否真正在智识上有一些的触动呢？
本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/faxuelilun/115853.html
