[摘要]“无逮捕必要”和无罪不捕的司法实践，势必公安机关的立案和侦查行为的监督力度。对人民检察院不批准逮捕的决定，公安机关认为有错误需要复议的，可向同级人民检察院复议。依据诉讼法作为原决定的制定者，检察机关复议程序的设置是否合理规范，直接关系到审查批捕工作的实效性和说服力。笔者通过分析目前不（予）批捕案件复议处理程序存在的不足，对不捕案件复议审查机制建设进行探讨。
[关键词]侦查监督；不捕案件；复议；审查机制
公安机关报请批准逮捕，侦查监督部门审查逮捕的必要性，最终作出是否逮捕的决定。《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明的犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”逮捕是对犯罪嫌疑人最严厉的强制措施，是以剥夺犯罪嫌疑人的自由为代价预防社会危险性的发生，即使法院最终作出有罪判决，对判处管制拘役的罪犯，如果已经采取了逮捕措施，对他的权益保障也已经有所缺失。但在司法实践中“有罪逮捕即不错”仍存在，这一是对公民权利保障意识不强，二是采取其他强制措施的可能社会危险性，导致以往审查批捕案件中逮捕羁押成为一种基本原则，而取保候审、监视居住强制性措施成为例外。
随着社会主义法制的进步，由原来严厉打击刑事犯罪为目的的有罪预设，转变为未经判决不为罪的无罪预设，保障公民合法权益，维护公平正义的司法理念为社会所共识。相应的，侦查监督部门适用强制措施时，要注重保护犯罪嫌疑人的合法权益不受侵害，对逮捕要件严格审核，不仅审查证据的证明力，还应包括可能的处刑及危险性要件，以此作为逮捕必要性的判定依据。WWW.11665.COM“无逮捕必要”和无罪不捕的司法实践，势必对公安机关的立案和侦查行为的监督力度进一步加强。对人民检察院不批准逮捕的决定，公安机关认为有错误需要复议的，可向同级人民检察院复议。依据诉讼法作为原决定的制定者，检察机关复议程序的设置是否合理规范，直接关系到审查批捕工作的实效性和说服力。刑事诉讼法已经制定了审查逮捕部门对不（予）批捕案件复议的处理程序，但有以下几个方面的不足：
首先，复议的审查主体不明确。审查逮捕部门办理审查逮捕的案件，由指定办案人员进行审查。制作审查笔录，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定。因此报捕案件的审查都要经过承办人、部门负责人和分管检察长的层层把关，并对案件的质量负责。根据《人民检察院刑事诉讼规则》规定：对公安机关要求复议的不批准逮捕的案件，人民检察院应当另行指派审查逮捕部门办案人员复议。这里指出的办案人员是具体的经办人，而负责案件审核的部门负责人与检察长是否作相应变更没有规定。相比较，行政复议一般由上一级主管部门或本级人民政府作为复议机关，意味着作出具体行政行为的行政主体与复议的主体有明确的界定，在操作层面上，行政相对人容易接受，行政复议案件还规定了诉讼等救济程序。对公安报捕案件的复议机关和复议的具体操作没有建立规范程序和制约机制，势必导致作为案件重要参与者的部门负责人又作为经办案件复议的裁判者，而要使事物合乎正义（公平），须有毫无偏私的权衡[1]，在解决冲突的程序上的不足，将影响实体的正义。一般而言，影响人们权利义务分配的程序性活动的三种情况，包括冲突解决程序中的程序正义问题[2]，裁决冲突方必须与裁决本身没有利害关系，即使站在公正的立场上作出的裁决，只要在程序上没有坚持公平正义，实体的公平正义就无所依托。复议审查的主体合乎程序正义的要求，有助于侦查部门和社会公众从心理上真诚接受和承认检察机关所作裁判的公正性和合理性。
其次，复议的救济机制规定不明确。因为检察机关对刑事案件作出不批准或者不予逮捕的意见，在保障犯罪嫌疑人的权益方面发挥了作用，但作为被害人方面，对案件的知情权和救济尚显薄弱。刑事立案方面，对被害人的权利规定较明确，如果是被害人控告的，人民检察院决定不予立案的，应当制作不立案通知书，写明案由和案件来源、决定不立案的原因和法律依据，由侦查部门送达控告人，控告人如果不服，可以申请复议。而作为公安机关批捕复议的案件，被害人没有被赋予告知和提出异议的权利，在法律程序上处于较为被动地位。被害人是犯罪行为侵害的对象，惩罚犯罪的目的是维护社会公平正义，最大限度弥合受侵害的合法权益，有损害就有救济，好的法律应该提供的不只是程序正义，它应该既强有力又公平，应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义[3]。
体制的约束比任何个人的道德约束更具普遍性、公平性。保证任何个案都可以有一致的解决，树立法律的权威与严肃性，有助于社会公众对司法机构和司法程序乃至国家法律制度的权威性产生普遍的信服和尊重。从制度上规范复议审查制度不仅对公安机关的刑事侦查有指导意义，而且对检察机关不（予）批准逮捕案件的审核有规范作用，笔者认为可以从以下几个方面探讨对不捕案件复议的机制建设。
第一，规范审查主体，维护程序正义。复议审查的主体是否具有权威性直接关系处理结果的认同度。依据批准逮捕需经过承办人、部门负责人和分管检察长的审查的规定，对复议案件的审查主体首先要另行指定承办人。经办人对案件的审查受到知识结构、能力范围思维惯势的影响，在没有案件事实发生变化的前提下，做出变更的复议决定难度很大，古语云:水道曲折，立岸者见，而操舟者迷。不同的承办人排除前期映象的干扰，客观的分析案情，做出相对公允的结论。对复杂疑难案件，除侦查监督部门负责批捕案件的复议，还可以由公诉部门加入集体讨论，作到定性准确、措施得当。其次，复议案件重新审查的部门负责人和检察长重新指派，可以由检察委员会负责确定人选。检察机关的领导体制，承办人的案件必须经部门负责人和分管检察长的审查，从规范程序的角度，复议审查主体不应是参与决策者，在此可以借鉴行政复议的相关规定，在各检察机关内建立由资深检察官组成复议审查组织，变更审查机关，整合各检察机关的业务资源，提高公信力。最后，作为上一级领导机关的检察院在业务上加强指导，对典型复议案件组织侦查监督部门承办人员学习借鉴。
第二，案件实体方面，加强不批捕说理。审查逮捕部门一旦作出不（予）批准逮捕的决定，应制作《不批准逮捕理由说明书》，对作出不批捕决定的理由具体说明。作出不（予）批准逮捕的第一种情形是绝对不批准逮捕，适用情节显著轻微、不构成犯罪的案件，如包括刑事诉讼法中规定了免予追究刑事责任的情形及一些青少年轻微刑事案件的处治。第二种情形是相对不批准逮捕，即“无逮捕必要”的不捕。作为保证诉讼程序进行的强制措施，不应强于对其可能的刑事处罚，逮捕权的适用应慎之又慎。第三种情形是存疑不批准逮捕，经审查后认为事实不清，相关证据又达不到刑事诉讼法规定的批捕标准的而依法作出不予批准逮捕决定。不（予）批准逮捕案件往往是检察机关侦查监督部门敏感话题，社会和相关部门的压力比较大，一方面公安机关和被害人对不捕案件关注，另一方面对犯罪嫌疑人因存疑不捕的，采取相应的强制措施防止社会危害性的发生，对其人身及财产权利同时进行限制。因此不（予）批准逮捕案件的说理可以消除社会的疑虑，提高承办人员的办案水平，具有重要的实践意义。
第三，加强复议案件的审查监督。误解源于信息沟通不畅，现行的检察工作监督机制已经为复议案件的审查监督提供制度保障。检察机关作为法律监督机关，人民检察员制度从制度设计上保证法律监督权的运行。建立外部的制约和监督机制，对检察机关的职务行为进行规范，对复议案件的审查具有现实意义。人民检察员与人民陪审员都是社会对司法机关执法行为的监督机制，人民陪审员制度在法院行使审判权方面发挥了很好的效力，人民检察员如何参与检察机关的具体工作需要探索，由于检察工作的案件数量庞杂，日常工作繁重，尤其是批捕案件时限短，专业性强，人民检察员参与其中过程难以保证。检察机关接收的复议案件往往争议大，罪与非罪难以界定，专业视角在案件审理中难以周全。在此，可以引入人民检察监督员参与对关系被害人切身利益的不捕案件的复议审查监督，通过集体讨论，汲取社会对案件的意见。法律实务不仅是法理规律的理性思考，而且是社会实践经验的升华。“若是没有公众舆论的支持，法律是丝毫没有力量的”[4]，良好的法律当然不只是维护社会秩序的工具，还要有利于促进公序良俗的形成。
第四，复议过程引入听证机制。犯罪嫌疑人和被害人是复议案件最直接的相关方，因为不（予）批准逮捕案件的情形不同，对犯罪嫌疑人和被害人方的影响极大。首先，对犯罪嫌疑人而言，存疑不捕的案件，犯罪嫌疑人的权利仍然可能受到限制，公安机关可采取其他强制措施，司法改革前刑事案件“重打击犯罪、轻保护人权”，已经与当前的社会经济发展和人民权利意识进步的情势不相适应。其次，对被害人而言，不捕案件同时意味被害人受到侵害的权益未能较快实现，以往司法机关在体制不完善，导致“重实体结果、轻程序保障”，认为案件只要追求惩罚犯罪就可以了，但是随着司法理念的进步，社会及司法机关已经认识到“迟来的正义，即非正义”。刑事诉讼程序的被害人与民事诉讼程序的原告虽然诉讼地位、诉讼性质不同，但是他们的权益往往同样受损，及时的司法救济是维护社会稳定，建设社会主义和谐社会的要求。最后，对犯罪嫌疑人和被害人而言，一些轻微刑事案件通过听证可以化解社会矛盾，消除不安定因素。如因宅基地导致的邻里纠纷是一些轻伤害案件的诱因，这类案件社会危害性较小，但当事人双方因为矛盾错综复杂，情绪难以把握，容易导致上访。惩罚犯罪固然是司法机关尤其是检察机关的职责，取得较好的社会效益是立法的目的。检察机关运用复议听证程序，向双方阐明法律依据，敦促犯罪嫌疑人及亲属积极赔偿，结合案情，对犯罪嫌疑人采取适当的强制措施。在惩罚犯罪的同时，利用案件本身化解纷争，止息于诉，既体现“宽严相济”刑事政策，又起到教育和警示作用。
有效地履行法律监督职责，维护司法公正，维护最广大人民的根本利益是检察机关的职责。党的十七大提出建设社会主义和谐社会的目标，正如200多年前的英国学者爱德蒙·伯克所言“良好的秩序是一切的基础”[5]，和谐社会建立在法制进一步完善、司法公正逐步实现、社会安定有序的基础上。
[注释]
[1] 亚里士多德（古希腊）《政治学》.
[2] 转引自 樊崇义主编《诉讼原理》.
[3] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》.
[4] every law has no atom of stregth， as far as no public opinion supports it.wendell phillips， american leader against slavery若是没有公众舆论的支持，法律是丝毫没有力量的——美国废奴运动领袖 菲力普斯 w.
[5] 引自哈耶克：《个人主义与社会秩序》.
[作者简介]徐凡（1977—），男，浙江平阳人，温州市龙湾区人民检察院助理检察员，研究方向：检察实务。
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