东道国干预外资并购的国际法律界限

几乎没有什么建树。虽然这两个公约对成论文联盟http://员国都具有强制性的法律拘束力，但是就内容而言，它们解决的仅仅是投资争议的解决平台问题及投资的风险担保问题，而没有涉及国际投资法的实体内容。1995年5月，经合组织(oecd)各成员国曾经协商要建立一个《多边投资协定》(mai)。该协定旨在为市场准人和法律安全提供一系列规则，从而为外国投资者提供一个世界性的平等的竞技场，但最终也是以失败而告终。目前国际投资方面的法律规则主要体现在wto的两个协议中，即《与贸易有关的投资措施协议》(tr／ms)和《服务贸易总协议》(gats)。在乌拉圭回合谈判中，wto虽然还没有完全挺进投资领域，成员尚未就投资问题达成一个全面性的协议，但是在西方发达国家的推动下，谈判还是突破了wto多边贸易体制只限于货物贸易领域的传统框架，在wto的内容中增添了两个涉及投资问题的新协议，即《与贸易有关的投资措施协议》和《服务贸易总协议》，这两个协议分别对成员在投资领域管制中的歧视性做法作出了一些限制。trims在第二条中要求各成员在其“国内法、具有指令性或强制执行性的行政机关的裁决”中，或者在其制定的“为了获取某种好处而有必要遵守的要求”中所采取的“与贸易有关的投资措施”不得违反gatt所规定的国民待遇原则。trims对成员的国民待遇义务不仅采取了原则性的规定，而且还具体列举了几类违反国民待遇原则的、应加以禁止的投资措施，这些列举的投资措施包括当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求。gats虽然名称为《服务贸易总协议》，但是有很多规定是关于投资问题的。这是因为服务贸易必然涉及服务的提供者，如果一国之服务提供者欲进入另一国向东道国及其国民提供面对面的服务，那么它就必须采取商业存在的形式提供服务，即在东道国进行直接投资设立服务机构，因而这种服务贸易行为实质上就又是一种投资行为。gats为成员设立实实在在义务的是其第16条规定的市场准入制度和第17条规定的国民待遇原则。gats中规定的市场准人和国民待遇原则都不是成员普遍性的义务，各成员的具体义务取决于各成员的具体承诺。成员自己提交的承诺表中规定的具体的市场准入和国民待遇的义务才对成员具有约束力。不过在成员允诺开放的部门里，除“计划表”中有明确规定外，各成员不得采取六种限制性措施。这六种限制性措施的前四种是关于数量限制的措施。例如，采用数量配额或要求测定经济需求等方式，限制服务提供者数量，限制服务交易或资产的总金额，限制业务的总量或用数量单位表示的服务提供的总产出量，或限制某一特定服务部门或服务提供者为提供特定服务而需要雇用的自然人的总人数；后两种是和投资密切相关的，即限制外国投资者的法律组织形式，限制外资的股权比例。所以根据gats，对于那些中国在所提交的具体“承诺表”中已经承诺的外资的市场准入和国民待遇，中国政府在对外资并购进行干预时就必须予以遵守。
　　但是wto中的这两个协议对成员的限制还是很有限的，例如，trims协议虽然采取了原则性规定加具体列举的方式为成员设置了较为全面的国民待遇义务，但是trims却仍然没有脱离贸易领域而完全挺进投资范围之内，其禁止的投资措施也仅限于“与贸易有关的”范围之内，对于那些“与贸易无关”的投资措施，却是超出trims管辖范围的。例如，当地股权要求规定，由东道国政府或私人参加必要的股份，以限制外国投资的股权可占比例；汇款限制要求规定，限制从东道国向外汇款的数目，以防止转移资金；制造限制要求规定，限制外国投资企业制造某些种类的产品，以免与东道国同类产品竞争，这些都是“与贸易无关的投资措施”。此外，trims禁止的投资措施也仅限于“对贸易具有限制和扭曲作用”的投资措施，至于那些不会给贸易带来限制和扭曲效果的“投资激励”措施，成员完全可以实施。另外，trims的适用范围仅限货物贸易领域，并且作为gatt的补充而存在，不适用于知识产权和服务贸易领域，这是因为广大发展中国家认为，跨国公司在知识产权领域和服务贸易领域常常滥用市场支配地位实施市场垄断行为，因此东道国在这两个领域采取投资管制措施是公正的和必要的。也就是说，对于在东道国境内提供服务贸易和知识产权贸易的外国投资者，东道国政府不受trims协议规定的国民待遇原则的约束，在这两个领域内其完全可以实施包括当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求在内的一切投资管理措施(但是不得违反前述的gats中有关投资的规定)。再如，《服务贸易总协议》虽然规定了成员在服务贸易领域要承担市场准入和国民待遇的义务，但是这两项义务都是不彻底的。各成员在签署服务贸易总协议时，可以同时提交一份“承担义务计划表”来对自己所承担的市场准入和国民待遇的义务加以限制。具体来说，在市场准入方面，各成员并无全面开放服务市场的义务，成员的哪些行业向外国开放，哪些行业不向外国开放，完全由成员在“承担义务计划表”中做出决定。另外，即使在成员允诺开放的行业里，该行业也并不是完全自由地、不受限制地实行国民待遇原则，各成员承担的国民待遇也只是一种有限制的国民待遇，即只是依其提交的“计划表”中所列的部门、条件和资格给予国民待遇，而不是普遍适用于所有服务或服务提供者。换言之，在服务贸易领域，外国资本享受的国民待遇的程度完全由成员根据本国的国情来决定，对于成员在提交的“承担义务计划表中”未承诺的国民待遇的领域，完全可以实施内外有别的歧视性的管制措施。
　　其次，就竞争法来说，目前主要是国内立法，而缺乏具有普遍约束力的国际竞争法。现行各国竞争法所主张的公平竞争多半仅仅是指国内市场，旨在维护本国消费者的利益，而很少对国际市场考量。不仅如此，各国竞争法在立法和司法实践上还带有浓厚的民族主义色彩，存在着明显的奖出限入政策的痕迹。反垄断法从来就不仅仅是国内的，它时常被各国用作外贸领域斗争的工具，因而反垄断法至始至终就具有国际性的一面。为了协调竞争政策，减少各国竞争政策对世界经济的消极影响，国际社会已经作出了较多的努力。例如，联合国一直在协调竞争政策，但是联合国贸发组织(unc—tad)通过的《管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》和《联合国国际技术转让行动守则(草案)》对成员国都没有强制性的约束力。再如，wto也在协调国际竞争政策，但是由于竞争法及竞争政策与一国的经济政策的价值取向有着密切的联系，竞争法与竞争政策较之其他法律制度更具有本土性，各国分歧较大，所以目前wto中还没有一个全面、详细的竞争规则协议。目前，在wto众多的协议中虽然也零散地分布着若干竞争规则，但是这些规则大多是关于国营贸易以及公用企业滥用市场支配地位的规定，这些规则还没涉及外国投资中的竞争问题。在欧盟的提议下，wto在1996年召开的新加坡部长会议上决定将包括投资、竞争政策、政府采购透明度和贸易便利化等问题(简称为“新加坡议题”)纳入wto未来新的谈判议题之中，并且还成立一个贸易与竞争政策工作小组，专门研究wto中的竞争政策问题。但是由于wto各成员分歧较大，尤其是受到发展中国家的强烈反对，在2003年坎昆举行的第五次部长会议上，竞争议题的谈判未能开启。2004年wto已将包含竞争政策内容在内的“新加坡议题”从wto谈判中取消了。目前除了欧共体和北美自由贸易区(nafta)等区域性组织已经取得了在区域范围内有强制性约束力的竞争规则，以及一些国家的双边合作协议外，国际社会还没有在全球范围内取得有普遍约束力的竞争政策。所以从目前来看，各国制定出什么样的竞争法，采取何种竞争政策来规制外资并购，完全由各国自主决定。