国际货物销售中对知识产权的担保—
评《联合国国际货物销售合同公约》第42条①
christian rauda and guillaume etier
（马宁译 上海大学法学院2002级研究生）
一、 简介
联合国国际货物销售合同公约（以下建成公约）第42条规定了卖方对所出售货物的知识产权担保及其限制。考虑到国际商事交易中的货物大量与专利与商标相联系的情况，在已公布的超过五百个关于公约的判决中，只有两个②涉及到第42条，这让人吃惊。通过仔细研究第42条，就会得出结论：这个条款没有达到使卖方担保其货物不存在侵犯第三方知识产权的情况的目的。本文最后提出了重写第42条的建议。
二、公约第42条规定的责任
（一）第三人的知识产权
例一、德国的一家技术公司s，卖给瑞士的b公司一批商标为powerplay的计算机。s公司不知道powerplay是英国一家著名公司t的商号，t虽然没有在瑞士注册它的商号，但在那儿已经使用了很长时间。当b发现了t对此的权利后，其要求s将产品收回，虽然t没有起诉b和s要求赔偿。对此该如何处理？
遇到这种情况，关键是看商号是否属于公约第42条中所说的“工业产权或其他知识产权”。公约中并没有给“知识产权”下定义。公约第7条指出，解释公约必须考虑到公约的国际条约性质。然而，这会产生一个问题：知识产权的特征之一是地域性，这意味着不同的国家对知识产权的认识可能不完全相同，国与国之间的知识产权制度会相差很大。WWW.11665.coM笔者认为，此时应考察在知识产权领域发挥重要作用的国际公约如伯尔尼公约（1967）、巴黎公约（1971）等中的相关规定。特别应指出的是，公约秘书处评论提到了世界知识产权组织公约中的第2条第8款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。事实上，这三个公约代表了国际社会对知识产权的共同理解。而世界知识产权组织的定义是最广泛的，它包括了其他两个公约的定义。③
为确定世界知识产权组织的定义是否可以用于公约中的第42条，有必要看看它是否与该条的宗旨相协调。一方面，公约第42条的目的在于限制卖方对买方的货物知识产权担保责任。另一方面，又强调卖方能够理解并对其责任范围做出预见。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知识产权必须进行登记才能对抗卖方。实际上，这种推理是不明智的。鉴于当今知识产权的范围迅速扩大，只有一部分需要登记，而诸如商业秘密、版权都不需要登记，商号也在后者之列。因此，商号属于第42条中（译者强调
处）所指的知识产权。
（二）权利主张（claims）
1、 第三人必须主张他的权利吗？（does the third party have to claim its right? ）
例一中,假设t没有主张其权利,这能免除卖方的责任吗?公约第42条规定:“卖方必须使买方免受第三人的任何权利或权利主张”。由此可以推出，只要有第三人权利的客观存在的事实，就足以使卖方承担责任。
有人或许会认为，在没有第三人诉诸它们的权利的情况下，卖方没必要承担权利担保责任，因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。如果一段时间后，第三方决定诉诸他的权利，买方仍可以要求卖方赔偿。 尽管如此，第三人的权利就如悬在买方头上的一把利剑，使得买方不敢充分处分货物。此外，考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性，买方有可能无法行使追索权。所以，第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍，卖方必须承担责任。
2、没有法律根据的权利主张
瑞士的卖方s卖给b一批冰箱，b的竞争对手t-一家美国公司想通过宣称自己为该冰箱的合法专利所有人的方式将b拖入累诉中。此时，b有权援引第42条要求s给予损害赔偿吗？即这种第三人无根据的主张权利能适用公约第42条吗？
一种观点认为，第42条的用语并没有要求第三人权利主张的法律正当性（如法语与西班牙语的公约版本），而只是代表了一种请求。因此，即使第三方主张权利没有法律根据，仅仅在于恶意损害买方的利益，卖方也应承担责任。然而，秘书处评论反对这种过于宽泛的责任。
如何解决这个问题呢？ 在这种情况下，使卖方负责的条件之一似乎是要求第三方的权利请求是善意行使的。但是在实践中，买方很难判断、举证第三人的权利是恶意的、没有法律根据的，这往往使得买方不知道是否应停止出售货物或使用货物（害怕加深侵权的程度）。即使如此，考虑到第42条的宗旨是限制卖方的权利担保责任而不是象第41条那样强调保护买方的利益，对于这种毫无法律根据、目的仅在于贬损买方的信誉的无理请求，卖方不承担责任。以上第一种观点无疑是鼓励买方将商业风险转移到卖方身上，这也是有损诚实信用原则的。
（三）由于使用货物侵犯了第三人的知识产权
1、对制造过程的保护
s与b签订了购买一种机器的合同。交付后，t（其享有对
这种机器的制造方法的专利权）对b提起索赔请求。b认为
s应对此负责。怎么办？
根据公约第４２条，买方应该对货物享有排他性的以任何方式占有和使用的权利。当第三方以交付的货物侵犯了其享有的制造这种货物的方法的专利权为由来禁止买方使用时，买方就会失去这种权利。因此，卖方应对此负责。
2、卖方需要对利用所出售的货物制造出的产品承担担保责任吗？
ａ想生产一种叫alvacid的药物，其化学配方是保密的。为
了实现这一目的，ａ从ｓ处购买了一种机器，它不仅可以生
产这种药品，还可以生产其他药品。在合同签订后至交付机
器这段期间，ｔ获得了alvacid的配方的专利权。ｓ应对此
负责吗？
公约第42条的文句表明卖方只需对货物本身而不包括货物制造出的产品承担知识产权的担保责任。确实，卖方应使得买方“平静的“占有和“不受侵扰”的使用货物。然而，考虑到只有买方自己才能决定如何使用货物，为避免卖方承担不合理的责任负担，需要对这种担保加以限制。如果交付的货物只能够制造受他人知识产权保护的产品，则卖方应该知道机器的通常用途，应对买方由此发生的侵权负责，当然，应以买方知道或应该知道存在这种权利为前提。
如果买方既可以以侵权的方式使用货物，也可以以侵权的方式使用货物，则应该确定卖方根据合同是否能预见到买方将以侵权的方式使用货物。如果买方通知了卖方它将以某种方式使用货物，卖方应该对由于此种使用造成的侵权负责。
由于 s不知道b将使用其交付的机器生产alvacid，并且该机器还可以制造其他不受保护的药品， s对卖方造成的侵权不负责任。
（四）卖方承担知识产权担保的时间限制
公约没有规定卖方交付货物后多长时间内对第三人根据知识产权对货物提出权利请求承担保证责任，如果对此不加以时间限制，卖方就不能确定自己是否适当履行了合同。因此，对卖方有利的办法是双方当事人在合同中做出约定。
三、对卖方担保的限制
（一）主观限制
公约第42条为了限制卖方的责任，第1款规定：“如果卖方知道或不可能不知道┅”。乍看上去，这句话会引起一些解释上的问题：“不可能不知道”是什么意思？卖方有义务对双方考虑到的国家中存在的第三人
权利进行调查吗？以下是个例子：
卖方s是瑞士的一个小型企业，它卖给
在理解这两个有多种含义的词语时，我们必须首先看一下它们通常的意思。“知道”不会引起特别的解释。如果卖方知道在双方都考虑到的国家存在第三人的权利，他会提醒买方从而避免所有可能产生的问题。但是，很多争论恰恰是围绕“不可能不知道”展开的， 即使多数学者同意它不同于“知道”。只有著名学者 shinn似乎认为这两个词语意思相同，他援引了英国在制定公约的外交会议上所做建议从公约中删除这些词语的声明作为支持其论点的依据。相比之下，多数学者认为两个词语含义不同。一种观点认为“不可能不知道”给了买方一种证明卖方过错的另一种选择方法，另一种观点将其解释为卖方过错的一个因素，还有一种观点认为这是卖方严重过失的表现。这三种观点都有道理，但我们认为这个词语有更多潜在的含义，它还意味着一种行动，即如果一个人进行了一定的活动，他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双方考虑到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方，这也是确保双方之间履行诚信原则（公约第8条第2款）所必要的。因此，这种调查是卖方的附随义务。再说，如果公约的起草者目的是表达一个含义，他们为什么要用两个不同的表达方式呢？很明显，这两个词语并不重复。
1、卖方的附随义务
卖方的附随义务非常重要。如果不存在这种义务，那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况，公约第42条就会失去它的法律意义。
然而，一些不同意见利用公约的制定历史和公约不同的语言文本来支持否定存在这种义务的主张。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表达方法，没有施加给卖方此种特别义务，但是，笔者认为不能停留在文字的表面意思上解释这个词语。固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任（如前文所述），但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利作出保证，并没有否定卖方应采取积极的措施。作为货物的出售者，其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权，让买方对所购货物进行这方面的调查是不符和情理的，除非双方在合同中对此做出相反的约定。
2、卖方在何种程度上有义务进行调查？
在这个问题上不存在适用于所有的卖方的标准。调查的范围依赖于特定国家的知识产权的公布情况和方式、卖方的个人能力（是专业的还是小型贸易
经营者）以及货物将被转售或使用的国家。
3、权利公布的情况、方式、
多数国家都对专利和商标进行登记，以使得公众了解到存在的无形权利。当第三人的权利被公开时，卖方的这种调查义务就是无条件的。即使卖方可以依赖于买方所提供的信息，他们也无法逃避这个义务。因此：
s 应该检查nike商标是否在
的运输货物不能行使权利。但是，假如最后的制造过程或对货物的包装是在运输途中进行的，而这侵犯了第三人的知识产权，可能导致货物被没收。
这种情况下，责任的承担取决于谁发起了这些行为。如果是买方指示卖方或买方自己由于使用货物造成侵权，则由买方负责，否则相反。
五、卖方担保责任的排除
1、买方知道
一个德国销售商s向瑞士买方b 出售了一批杂货，包装上印有橘红色的大m。双方都不知道这可能与瑞士一家著名的大杂货店m产生混淆。交货后， m对b提起诉讼要求赔偿。s应该负责吗？
公约第42条第二款规定：如果买方知道或不可能不知道存
在第三方知识产权时，卖方不再承担责任。结合第42条第
1款就会得出一个矛盾的解释。如果发生争议，卖方可以首
先辩解说他在订约时不知道第三人所主张的权利存在；买方
可能会说专利已经公布、商标已经注册，卖方不可能不知道
第三人权利存在；卖方这时可以主张，既然凭专利公布、商
标登记推定卖方明知，那也应基于同样理由推定买方明知，买方比卖方更有条件知道第三人知识产权的存在。根据第42条第2款a项，买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三人权利存在，卖方就可以免则。
为了避免产生这种自相矛盾的解释，有必要讨论一下买方的调查义务。
显然，买卖双方的调查义务不是对等的，卖方的要大于买方的。但是，如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况作出估计，他就不应该从卖方的担保中获益。因此，对于买方小心谨慎就能发现并且知名度很高的知识产权，买方不能忽视它们的存在。此外，如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利，他有义务告知对方当事人，这是因为合同当事人之间有合理行为的义务。鉴于m在买方所在地有很高的知名度，买方不可能没有意识到它的存在，所以排除了卖方的担保责任。
2、根据买方的指示作出的
同样的，如果卖方由于某种原因知道或怀疑依据买方的指示制造出的产品会侵犯第三人的知识产权，他应将此告知买方，并且不受时间的限制。如果买方不理会卖方的警告仍然坚持其指示，卖方不负担保责任。
六、建议做一些修改
调查表明，法院很少援引第42条，原因即在于其用语复杂，充满了不确定的概念（如前文分析的），当事人很难预见到最终结果。因此，当事人倾向于在合同中加入类似条款以抵消第42条的效力。
所以，笔者拟对公约第42条提出一个新的版本：
1.卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时如果进行调查就会知道或不可能不知道的权利或要求为限 ，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：
a)双方当事人在订立合同时以口头、书面或肯定性行为的方式同意的货物将在某一国境内转售或做其他使用国家的法律 ；或者
b) 在有疑问或其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。
2.卖方在上一款中的义务在以下情况中被排除，即如果第三人权利或要求的存在：
a) 在订立合同时已被买方知道或不可能被忽视；或者
b) 是卖方遵照买方所提供的技术图样、图案、款式等精确性指示的结果。
① 原文出处：/lunwenfabiao/" target="_blank" title="">发表于2000年，所以统计的数字与实际有偏差。译者搜索到的数字为7个。2个
法国的，1个美国的，1个以色列的，3个荷兰的。见http://www.cisg.law.pace.edu/cgi-bin/isearch
③ 考虑到现行的trips协议对知识产权作了进一步的扩大，且其与贸易相关，成员国众多，因此宜以其中的知识产权范围为基准。
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