解决赴港生二胎问题的法律对策

摘要：自2001年香港终审法院就庄丰源案作 出判决后 ，内地孕妇赴港产子呈急速上升趋势，这其中超过六成是赴港生二胎的。赴港生二胎在香港引起房屋、医疗、福利的资源分配问题，在内地亦造成 “超生”及户籍等问题。赴港生二胎构成国际私法上的法律规避问题，因此，解决此问题首先应从国际私法层面来加以探讨，在一国两制的前提下加强两地之间的区际私法立法；其次是香港终审法院应严格遵守人大常委会制定的基本法的规定，就庄丰源案进行纠错判决，杜绝赴港生子获得居港权的 法 理 依 据 。

关键词 ：赴港生二胎 ；双非婴儿 ；法律规避。

据香港特 区政府统计处的数据显示 ，2010年约有8.8万名婴儿在香港 出生 ，其中内地孕妇在港所生婴儿约4.1万名 。造成 内地孕妇赴港产子的首要 原因是 2001年的庄丰源案所确定的“双非”婴儿可获得居港权资格的法律判决（香港终审法院于 2001年 7月 20日就庄丰源案作出裁决 ，赋予无香港居 留权的中国内地居民在香港所生子女享有香港居 留权并享有香港永久性居民身份。“双非婴儿 ”即指 中国对香港恢复行使 主权之后在香港出生 的一部分婴儿 ，这部分婴儿在出生的当天 ，父母都不是香港永久性居 民，但婴儿却能获得香港居留权 ），其次是后来因挽救低迷 的香港经济而推动的“白南行”为内地孕妇来港产子提供 了更便利 的条件。据 中国新闻网报道 ，过去十年来 ，“双非 ”婴儿已达 l7万 ，这其 中超过六成是为生二胎。赴港生二胎不仅可 以获得香港优质的医疗 服务 ，更重要的是依据香港的基本法 ，孩子在香港出生可以获得香 港的户籍 ，在享受“香港人”所有福利待遇的同时亦规避了我国内地的计划生育政策，可谓一举多得。在赴港生子愈演愈烈的今天 ，虽然香港政府 已对赴港生育大军进行限额规定 ，内地如广东省等钳‘对赴港生二胎作出一经查实即依法办处的做法 ，但这并不能从根本上解决赴港生二胎的问题。赴港生二胎在香港引起房屋、医疗、福利 的资源分 配问题 ，在 内地亦造成 “超生 ”及 户籍等问题。在 2012年的全 国两会上 ，香港代表就 内地赴港生子问题对香 港造成的社会 问题表示 了担忧 ，并建议两地确立清晰政策，不批准怀孕一定时间的内地妇女赴港 ，除非她们有香港 医院的预约确认书 ，或有产子以外的其他特殊人道理 由。若 内地妇女在出境 时已经怀孕 ，必须向内地 口岸管理人员 申报 ，获放行者亦须声明赴港并非为分娩。此外 ，两会代表也建议加强对中介服务业者的监管 ，并研究各种根治问题的方法 ，包 括提请全国人大常委会释法 ，使基本法第 24条第 2款各项 的立法原意能够重新在香港确立 。与会 代表 的提议 不无道理 ，但实际操 作起来恐怕难 以实现。笔者认为 ，赴港生二胎从国际私法上来说 构成法律规避问题 ，首先应从国际私法层面来 加以探讨 ，在一 国两制的前提下加强两地之 间的区际私法立法 ；其次是香港终审法院应严格遵守人大常委会制定的基本法的规定 ，就庄丰源案进行纠错判决 ，杜绝 赴港生子获得居港权 的法理依据 。只有两地依法配合 ，才能从根本上解决问题。

一、从 国际私法层面来解决赴港生二胎问题。

笔者认为 ，赴港生二胎构成 国际私法上的法律规避问题。所谓法律规避 ，又称僭窃法律或欺 设立连结点，是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范 ，故意制造某种连结点 的构成要素 ，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则 ，从而使对 自己有利的法律得 以适用的一种逃法或脱法行为 。 赴港生二胎的当事人利用出生地这一可变的连结点来逃避应该适用的中华人 民共和国计划生育法及相应法规 ，这实际上就构成 国际私法上 的法律规避 问题 。从主观上来讲 ，当事人赴港生二胎是一种故意 ，赴港生子的夫妇在生孩子前都有周密的计划安排 即可证 明其 主观故意。从行为主体上来看 ，赴港生二胎是当事人 自己的行为造成 的，当事人赴港生二胎绝非偶然 ，而是一番精心准备后 的结果 。从行为方式上来看 ，赴港生二胎是通过改变孩 子的出生地这一连结点的构成要素来达到规避 内地法律法规的 目的。从客观结果上来看 ，赴港生二胎 当事人所生下的孩子因能获得香港居 留权从而可规避 内地的计划生育政策。因此 ，赴港生二胎构成 国际私法上的法律规避 问题 。当前两地为赴港生子提供服务的大量 中介机构的存在即可证 明赴港生子乃人为操作 的结果。

对于法 律规避的效力问题 ，我国 1988年最高人 民法院《关于贯彻（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第 194条做出如下规定 ：“当事人规避我 国强制性或 者禁止性 法律规 范的行为 ，不发 生适用外 国法 的效力。”可以看出，我国在立法及司法实践中主张，法律规避是指规避我国的强制性或禁止性 的法律 ，而非任何法律 ；而且 ，当事人规避我 国的强制性或禁止性规定的法律行为无效 ，不发生适用外 国法的效力 。该规定所持的规避本国法行为无效 的观点 ，与世界各 国在理论和实践一l-_的规定趋于一致。赴港生二胎 当事人利用改变孩子出生地这一连结点的事实来逃避应该适用的计划生育法及其相关法规 ，明显地是规避我 国强制性的法律规定的行为 ，因此该行为是无效的法律行为。

香 港法 由于深受英国法的影响 ，其区际冲突法与国际冲突法没有大的差别 ，因此 ，在香港 ，只有在绝对需要适用香港法的情况下，才对法律规避行为加以排斥。 赴港生二胎作为一种区际私法中的法律规避问题 ，其规避的效力 为香港法所肯定 。笔者认为 ，我国对待 区际法律冲突中的法律规避态度应 当明确 ，无论所规避 的是内地的法律还是香港 的法律 ，都应依 照“欺 诈使一 切归于无效”的原则，明文禁止区际法律规避 。在一国两制政策下的香港和内地法律制度存在许多差异 ，相对于国际法律冲突中的法律规避而言，区际法律冲突的法律规避问题更容易形成 。基于此 ，两地应从立法上加强对 区际法律冲突问题的解决 ，以维护两地正常的民商事往来。

自香港 、澳 门回归之后 ，在“一 国两制”思想 的指导下 ，我国形成 了“一国两制三法系”的格局。由于我国在目前并没有相应的区际私法立法 ，导致两地在处理民商事纠纷 中存在一些漏洞 ，可以说 ，赴港生二胎 当事人就是钻 了这样 的法律空子 。因此 ，要从根本上解决赴港生二胎的问题 ，首先应通过加强两地之 间的区际私法立法来解决 ，即在两地之间成立一专门立法机关来制定统一实体法或统一的冲突法以解决包括赴港生二胎在内的民商事法律 问题。只有两地有完备的区际私法立法 ，才能对两地 民商事往来 中所产生的冲突进行有效的协调和妥善的解决 ，为确保两岸正常往来奠定 良好的法治基础。

二、香港终审法院应就庄丰源案做出纠错判决。

据 统计 ，2001年全 年 ，双非婴 儿 只有 620人 ，但 自2001年7月 20日香港终审法院就父母双方均无香港居 留权的中国内地居民（“双非父母 ”）在香港所生子女获得香港居留权的庄丰源案判决后 ，双非婴儿的数量不断增加 ，至2011年底 ，双非婴儿累计总数超过了 17万。双非婴儿数量的激增严重 冲击了香港的医疗服务体系，分薄了香港的医疗服务资源和教育资源 ，引起 了香港政府和内地中央政府 的关注 ，同时也引发 了香港社会对内地居民的反感 ，以及部分 内地居民和部分香港居 民之 间的矛盾 。

笔者认 为 ，对造成“双非”婴儿直线上升 的香港终审法院在庄丰源案 中所确立的“双非 ”婴儿可以获得居港权的判决 ，香港政府应督促终审法院进行纠错判决 ，因为终审法院的判决背离了基本法第 24条的立法原意。按照香港基本法第 24条第 2款第（1）项有关永久性居 民的规定 ，“在香港特区成立以前或以后在香港出生的中国公 民”，是香港特区永久性居 民。表面看来 ，内地“双非”孕妇来港产子 ，让小孩在香港 出生，就可以符合永久性居民资格 ，香港终审法 院也 正是 以此为依据在庄丰源案 中做 出了错误判决。为什么说香港终审法院的判决是错误的呢？

全国人大在 1990年 4月 4日通过香港基本法的同时 ，还通过了《关于香港特区第一届政府和立法会产生办法的决定》，该决定明确指 出：“在 1996年内 ，全 国人大设立特区筹委会，负责筹备成立香港特区的有关事宜”，香港特区的永久性居 民的资格的认定 即是“有关 事宜 ”之一。

在 1996年 8月 10日，筹委会通过了《关于实施香港基本法第 24条第2款的意见》，明确提出该条该款第（1）项规定的“在香港出生的中国公 民”，“是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生子女 ，不包括非法入境 、逾期居 留或在香港 临时居 留的人在香港期 间所生的子女。”可见 ，香港终审法院在进行判决 时应当考虑如下两个情况 ：首先 ，父母双方或一方是否已经在香港定居 ；其次，母亲分娩时是否处于香港合法居留期间。筹委会的上述意见已经在香港回归时在《入境条例》中落实 ，并于 1997年7月 1日与香港基本法一起生效。此外 ，1999年 6月 26日全 国人 大常委会通过《关于香港基本 法第 22条第 4款和第 24条第 2款第（3）项 的解释》。这是针对港人在 内地 出生的子女是否有居港权的解释。但全国人大常委会担心对其他条款的情 况也产生误解 ，因此在该 释法 的倒数第二段中还指出 ：“本解释所阐明的立法原意 以及香港基本法第 24条第 2款其它各项 的立法原意 ，已体现在 1996年 8月 10El全国人大香港特 区筹委会通过 的《关于实施 香港基本法第 24条第 2款 的意见》中。”确认该意见是香港基本法第24条的立法原意 ，可见全 国人大常委会 已对 “双非 ”孕妇来港产子所涉的第（1）项问题作出了立法解释——该立法原意产生于基本法生效 前 ，在基本法生效后 由全国人大常委会确认 ，对香港特区的行政长官 、政府、立法会 和法院是有约束力的 ，根据基本法的规定 ，该立法解释优于司法解释。但终审法院在庄丰源案 中却以“外来 文件”来看待该立法原意 ，认为没有法律约束力 ，并另按字义解释来判决。很显然 ，香港终审法 院以“外来文件 ”看待基本法立法原意的做法是错误的。

笔者认为 ，香港政府应督促终审法院对庄 丰源案进行纠错判决 ，严格遵守人大常委会的立法原意 ，使“双非”婴儿失去获得居港权的法理依据 。当赴港生 子家庭为赴港产子付 出经济代价 的同时 ，若其所生孩子不 能因此而获得香港户籍 ，并且还要承担内地相关法律 的制裁 ，这就会极大地打击赴港生子 的动机 ，从而可以有效 消除赴港生二胎及 由此引发的一系列问题。

参考文献。

【1】韩德培。国际私法【M】。北京 ：高等教 育出版社 ，2007.

【2I范晶晶。论 区际私法 中的法律规避【J].内蒙古大学学报（人文社会科学版），2006，（3）。