再论物权法难产背后的有关问题

[摘要]：物权法迟迟难以出台，实际上并不是在法律层面存在障碍，而是其在重大制度的设计上均涉及到宪政问题。尤其是农村集体土地使用权到底能否私有化是其中一个重大争议点。作者从我国集体土地制度的历史渊源及其与现行宪政体制的关系出发，提出自己独特的见解。

　　[关键词]：土地兼并   集体土地  政权支柱

　　我国物权立法进程已历全国人大常委会第六次审议，虽然有关部门称《草案》已经比较成熟，但仍然有许多重大方面的争议问题难以取得一致意见，引发众多的专家学者纷纷撰文阐述各自的立法主张。同时，物权立法进程中也产生了一些在立法技术上和指导原则方面明显不当的倾向。笔者曾经发表过《难产的物权立法及其热点问题》一文，针对物权立法中的有关重要问题阐述了自己的一些观点。现就相关的物权制度之争再次表明笔者的看法，以就教于同仁。

　　一、物权法的规范条款及立法技术琐碎化倾向令人担忧。

　　由于我国的立法思想强调民主立法，自全国人大常委会公布《物权法草案》向全国征求意见以来，各界群众反响强烈。一些民众普遍关注的热点问题在舆论的不懈热议下渐成立法关注的重点，导致在目前的物权立法中产生了一些物权制度碎片化的倾向。诸如小区车库车位的所有权到底应当属于开发商还是业主所有？居民小区内的房产能否用于商业化使用？业主委员会是否应被赋予独立的诉讼主体地位等等。以笔者之见，这些问题根本就不属于物权立法调整的范围。

　　车库车位的归属实际上是一个合同法上的问题。如果开发商售房的计价因素中未包括车库车位的价值，则自然其权利应当属于开发商，也即开发商有权将房产和车库车位分别出售，只买到房产的业主并不必然拥有专用场地内的车库车位。反之，如果开发商已将全部区域内的立体和平面空间均已计入房产的价格构成要素中，则其处分权已用尽，自然不可能再享有任何关于车库车位的占有或处分权能。处于所有业主共有共享法律状态的车库车位任何使用，则只是一个在社区公约范围内的问题，其基本应遵循的规则是在注意相邻关系的前提下实行“先占先用、兼顾公平”的自然法状态。当然，这里最令人生疑的是如何判别开发商是否将车库车位的价值已计入房产的价格要素？这涉及到各级房地产主管部门及价格主管部门的价格监督体系的有效运行的问题。笔者认为，房地产价格应当受国家价格机制的指导性宏观调控，前述问题应当通过售前价格审计制度予以解决。

　　同样，居民区内的建筑物的商业化使用实际上是一个民法上的相邻关系问题，应当通过相邻关系制度解决，而不是物权制度所应当调整的范畴。而业主的诉讼主体地位从根本上说是一个诉讼法和民法的调整对象，物权法作为一部规范物权归属和流转的法典，不宜将诉讼法和合同法及民法方面的基本制度再纳入自身的调整范围。立法既要强调民主性，也要尊重科学性，不宜片面地为迎合民众意见而硬性含纳本应由其他法律调整的规范，从而淡化物权法的固有功能。这在立法技术上既不严谨，也不科学。

　　二、房地产开发经营行为与物权法的关系

　　严格而言，房地产开发行为与物权法有牵连，但其主要并不受物权法调整。物权法重在规范物权的归属行为，是“静态”的法；合同法主要调整物权的流转活动，是“动态”的法。房地产开发实际上是创建和流转物权的一个前置性和过渡性的经营活动，因此其主要是建筑法和合同法规范的任务。当然，只有合同法与物权法有机地结合才能更好地规范和保护业主及开发商双方的权利。许多纠纷实际是合同没有得到彻底和充分履行的产物，并非现有物权制度之过。开发商除非因楼盘成为自己的产业，才有可能实质性地与物权法发生关系。至于规定“车位未约定即归业主共有”的微观制度，只是立法者对业主的生存权与开发商的经营权在权利价值取向上权衡的结果。

　　三、典权制度不能或缺。

　　该制度可有效解决部分困难群众的融资困难问题，虽然我国现有不少的各类商业银行和集体金融组织，但群众的融资权仍然是一个问题。自我国从1949年2月废除国民党“六法全书”以来，典权作为一项法律制度已在我国的上层建筑中消失，但社会生活中的典当行为并未停止，以至于最高人民法院在建国后至今大概出台过15个左右关于典当方面的司法政策性文件，用以调整和规范典当行为。可见，“典”与“当”这两种物权制度有其存在的社会经济基础。目前，一方面是人民的融资权高度困难，另一方面是大量的“地下银行”的存在，说明典当有其存在的合理性和必要性。如果设立典当制度并严加规范，不正符合这种正当的社会需求吗？但是，农村集体土地及宅基地不能由于典当。否则，防止土地兼并的立法目的将被架空，现只有乡镇企业用地和农村五荒地可以在有限的范围内依法流转。

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