知识产权侵权的归责原则研究

　　引言

　　“如何确定知识产权侵权的归责原则”在我国法学理论界和实务界是一个长期存在争议的课题，这个问题随着我国加入世界贸易组织和知识产权保护的加强而显得愈加迫切解决。，对这个问题争论的原因，在于学者们对于知识产权侵权领域的一些基本概念在认识上存在很大的分歧，比如关于归责原则是否适用于侵权行为的认定，排除性责任等。有些争论不是在同一层面上展开辩论的，因而难以形成公识和解决办法。

　　侵权行为的归责原则是侵权行为法中一个重要组成部分，只有在了解侵权行为法的整个构架，以及各个组成部分间关系的基础上，我们才能更好地研究侵权的归责原则。侵权行为法是有关侵权行为的定义、种类、对侵权行为制裁以及对侵权损害后果予以补救的民事法律规范的总称。川由此我们看出侵权行为法的整体架构可以分为三个部分：侵权行为的认定、侵权责任归责原则、侵权行为的民事责任，其中归责原则是侵权行为和侵权民事责任联系的纽带。笔者以为侵权归责原则这种纽带作用，决定了它是服务于侵权民事责任的，因此，在确定是否承担侵权民事责任以及承担何种形式的民事责任时，可以灵活地运用归责原则这个纽带。另外，知识产权侵权又有其自身的特点，所以我们可以考虑根据权利人的请求，来确定适用何种归责原则。

　　一、 知识产权侵权责任归责原则相关理论

　　由于知识产权作为民事权利之一，侵害知识产权的行为，首先是一种民事侵权行为；所产生的相应责任，首先是一种民事侵权责任。因此，讨论知识产权侵权责任归责原则的一般理论，也就是讨论民事侵权责任归责原则的一般理论。

　　（一）归责原则的界定

　　认定侵权行为是否成立，是确定侵权民事责任承担的前提和基础，而归责原则却是权利人获得民事司法救济的核心和关键，是确定侵权人应承担民事责任的根据和标准。

　　关于归责含义，理论界主要有以下几种观点：

　　1.归责是指依据某种事实状态确立责任的归属。

　　2.归责是指责任的归属，即由谁承担责任；

　　3.归责是确认和追究侵权行为人的民事责任。

　　4.归责就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础（可归责事由）。

　　5.“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应依行为人的过错还是应依已发生的损害结果为价值判断，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。（6）我国台湾学者认为：在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为“归责”意义之核心。

　　那么何为归责原则？关于归责原则的具体含义，我国学者的意见同样也颇不一致。归责原则  （criterionofllability），是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。归责原则，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由（责任基础）进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。归责原则的根本含义是决定侵权行为所造成的损害后果的赔偿责任的归属原则；归责原则为将损害归加害人承担使其负赔偿责任的事由。归责原则是责令侵权人承担责任的依据。

　　从上述关于“归责”及其“归责原则”的种种观点可以看出，这些不同的观点有一共同点，既归责原则是确定加害人侵权法律责任的原则，虽然这里面的“责”有的认为是民事责任，有的认为是赔偿责任，但共同的一点表明与侵权行为的认定无关。可以说，知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提，责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。

　　归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是人民法院审判民事侵权责任的基本准则。在知识产权法律法规及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥知识产权侵权责任归责原则的功能，尤为重要。归责原则都是指侵权行为发生以后，在法律价值判断上确认和追究行为人法律责任的依据和根源。归责原则在侵权行为法中居于重要地位，也是贯穿整个侵权行为法之中并对各个侵权法规起着统帅作用的立法指导方针，整个侵权法就是解决侵权行为责任的问题，而归责原则又是责任的核心问题，因此，可以说侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则上。一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件，举证责任的承担，免责条件等，因此在知识产权侵权行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。

　　我国的民事责任体系是一个创新，将停止侵害等物权请求权的内容纳入了侵权责任的范畴之中，而在物权中没有规定物权请求权。作者认为，在这种立法框架中，我们应该跳出传统民法中归责原则只适用于损害赔偿理论的空白，重新认识归责原则的适用范围。

　　（二）归责原则的适用范围

　　正如我国台湾地区的民法学者王泽鉴先生指出的那样：“从法学的观点而言，关于民事责任的规定，最值重视”.这种创新一方面导致了我国采取了一元化的责任立法体制，从而使得整个民事责任体系趋于简单化、统一化，但另一方面也确实带来了一些问题。由于民事责任统一规定了十种具体的民事责任承担方式，而没有区分这些民事责任承担方式分别在什么样的条件下适用，导致了学者和实务部门对知识产权侵权责任归责原则使用的争论。

　　大陆法系作为物权请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。“由于我国《民法通则》将物权请求权作为侵权民事责任加以规定，因此我国民法并不承认物权请求权为一种独立的请求权，而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害以后依侵权行为产生请求权，受害人权益受侵权法保护。”在大陆法系，从罗马法以后，传统民法中侵权行为往往只是被当作债权请求权体系内，引发债权债务关系的一种法律事实，是作为债的发生根据。在这种体系当中，侵权行为的效力或者效果就是引发损害赔偿之债的发生，与损害赔偿紧密联系在一起的，而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。西方法学家们对侵权行为法最通俗的定义是，侵权行为法是有关损害与赔偿的法律。德国法学家耶林也指出：“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失。”在一般归责原则中，损害赔偿一般要以过错作为归责的依据。但在我国《民法通则》中规定了多种民事责任承担方式的前提下，如果不顾我国的立法现状套用在我国的民法框架中，认为在一般侵权行为中，侵权民事责任的最终依据是过错，是令人质疑的。各国学者普遍认为，在确认是否侵害了知识产权，并要求侵权人停止有关侵害活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用过错责任。在司法实践中，法官对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：“民事侵权适用的是过错责任原则”,“无过错不承担侵权责任”.有的学者认为《民法通则》等106条第2款关于侵权行为的规定，是就所有的民事责任而言，在我国民法上的归责原则中的“责”就是指民事责任。因此探讨归责原则应当就所有的民事责任承担方式进行讨论。确实《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”既就所有的民事责任讨论侵权行为的归责原则，而非单就损害赔偿讨论归责原则。《民法通则》第115条规定更为明确：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专有权、发明权、发现权和其他科技成果权受到票」窃、纂该、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”此处侵权人承担侵权民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。从这个角度讲，我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的。因此作者认为，在我国侵权行为法立法已经不完全等同于侵权损害赔偿法，侵权民事责任的也完全不等同于损害赔偿，并超出了损害赔偿的范围，尤其在知识产权领域停止侵害等损害赔偿以外的民事责任的承担显得非常重要，顺理成章地，这些责任的追究所需要遵循的原则都应当属于归责原则的范畴，相应地归责原则的适用范围也必须发生相应地变动，也应该当然地超出了损害赔偿责任的归责原则，归责原则中的“责”应该是对所有侵权责任而言的。按照学者的界定，“归责原则”是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它解决的是侵权的民事责任之基础问题。

　　（三）归责原则体系

　　归责原则的体系是指各归责原则所组成的有内在联系的系统结构。归责原则体系的建立，不仅是充分发挥单个归责原则的价值和各个归责原则的综合作用的前提，也是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。因此，在讨论对知识产权领域侵权行为应如何适用归责原则之前，有必要先建立一个完整的归责体系。

　　关于我国侵权行为法归责体系，法学界存在很大争论，主要观点有四种：

　　1.一元论

　　一元论认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则此观点又包含两种观点：（1）过错归责原则中包含其他归责原则。如英国学者温匪尔德在其《侵权法》一书中，将危险归责包含于过失归责中，以过失理论建立了归责体系。（2）以危险归责代替过错归责。主张危险一元归责。

　　2.二元论观点

　　即无过错原则与过错原则并存，公平责任多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题。或侵权责任以过失责任和危险责任作为归责原则。

　　3.主张无过错原则是归责原则的三元论

　　主张无过错原则是归责原则的三元论，认为我国侵权行为法的归责原则有三个：一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则，无行为能力人致人损害而监护人不能赔偿的案件适用公平原则。第四，主张无过错原则不是归责原则的三元论，认为侵权法的归责原则为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，无过错责任原则不是独立的归责原则。我国《民法通则》为了适应社会经济所要求的扩大侵权法的规范功能和突出补偿职能的要求，采取了德国法的“有限多重原则”体系，即采取了归责原则的三元论。

　　（1）过错责任原则。所谓过错责任，又称过失责任，是指不法侵害他人权利是处于故意或过失时，加害人应就所发生的损害负赔偿责任的原则。过错责任原则依据是《民法通则》第106条第2款，即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任”.过错责任原则在我国法律上属于一般归责原则。过错责任要求行为人对他人应尽到合理的注意义务，努力避免损害结果，也要求每一个人充分尊重他人的权益，尽到正当行为和不行为的义务。此乃过错责任原则所具有的确立行为标准以及预防损害发生的作用，此种作用可起到保护社会公众的安全和维护社会秩序的功能。此外，过错责任原则要求加害人只对其过错造成的损害进行赔偿，而对非因其过错造成的损害补救赔偿；受害人的过错是减免加害人责任的理由，这就要求受害人合理地注意自身的财产和人身安全，尤其是在损害发生后采取合理的措施，避免损失的扩大；此种制度在一定程度上弥补受害人的损失，又可将加害人的赔偿责任限制在合理的范围内，故起到了协调加害人与受害人之间利益冲突的作用。在举证责任方面，过错责任原则采取了“谁主张，谁举证”的原则，即在受害人提起损害赔偿之诉时，对加害人具有过错负有举证责任。然而在许多情况下，受害人很难证明加害人有过错，从而使受害人难以得到补偿。为了对受害人给予必要的救济，法律上便规定了过错推定责任原则。所谓过错推定责任原则，是指如果受害人能够证明其所收损害为加害人所致，而加害人不能证明自己没有过错的，则应推定加害人有过错并应承担民事责任。在举证责任方面，过错推定责任原则采取举证责任倒置的方法，即加害人对自己不具有过错负举证责任。过错推定责任仍是过错责任原则的特殊形式。

　　（2）无过错责任原则。无过错责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。

　　无过错责任原则具有以下特点：a.他不以行为人主观上有过错为侵权行为的构成要件，无论行为人主观上有无过错，都要承担侵权责任。但并不意味着无过错责任原则不考虑受害人的过错和第三人的过错，它们也可以成为行为人责任减免的事由。b.无过错责任原则，因果关系是决定行为人责任的基本要件，只要行为人的行为与损害结果之间具有因果关系，行为人就要承担侵权责任。c.受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张，行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩，法院在处理案件时也不必考虑行为人主观上过错的问题。d.无过错责任原则的适用范围由法律作出特别规定。无过错责任原则在我国是依法律规定而产生的，仅适用于一些例外情况。我国民法上所规定的无过错责任，其法律依据是《民法通则》第106条第3款的规定，“没有过错，但法律规定应承担民事责任的，应承担民事责任”,其主要适用在第123条规定的某些高度危险责任机器它特殊侵权损害赔偿责任上。

　　（3）公平责任原则。公平责任原则，又称衡平责任原则，指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归责原则。

　　公平责任原则的特征主要有：a.公平责任原则适用于当事人双方都没有过错的情况。如果加害人有过错，则适用过错责任原则来处理；如仅受害人有过错，则由其自己承担损害；如第三人有过错，则由第三人承担责任，均无公平责任原则适用的余地。b.公平责任原则适用于侵害财产权的案件。因为公平责任的目标在于平衡当事人之间的财产状况和财产损失，并对不幸的损失在当事人之间平衡，其适用应以侵犯财产权为主，对侵犯人身权而造成的损失也可适用公平责任原则，但两种情况都限于直接财产损失的赔偿。c.公平责任原则是基于公平观念来确定责任归属的。这种公平要根据受害人所受损害的程度、当事人收益情况，当事人的经济状况、当事人的经济情况等因素来决定，它给予了司法审判人员以较大的自由裁量权，使之能够根据其内心的公平观念来确定赔偿责任及其范围。d.公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又会导致显示公平的情况才予以适用的，是对两种归责原则的补充。

　　我国《民法通则》第106条第3款关于“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”和第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，是公平责任原则的重要法律依据。

　　二、 我国知识产权侵权责任归责原则分析

　　《侵权责任法》，2009年10月27日十一届全国人大常委会第十一次会议中，《中华人民共和国侵权责任法（草案）》提交本次会议三审。草案拟进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定。2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《侵权责任法》，自2010年7月1日起施行。

　　（一）知识产权侵权责任归责原则

　　1.《侵权责任法》的归责原则

　　侵权责任法归责原则主要是指“应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由”.侵权责任法对各种侵权的归责原则做了一般性规范，该法第6条和第7条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。这两个法律条文明确规定了民事权利侵权责任的归责原则是过错责任原则和过错推定责任以及无过错责任原则。该法第24条关于受害人和行为人对损害发生都没有过错时双方分担损失的规定，体现的是一种公平责任。对于这四种责任，过错推定责任可以视为过错责任原则的特殊形式；在某种情形下，公平责任也可以是为无过错责任原则的特殊形式。

　　由上可见，我国的侵权责任法归责原则的特点，是以过错责任原则为一般性归责原则，综合运用无过错责任原则及过错推定责任、公平责任等归责办法，是一种多元归责原则体系。正如侵权责任法起草人之一的王利明先生所说：我国侵权责任法构建的是多元归责原则体系，体现了我国侵权责任法的中国特色。在多元归责原则体系中，过错责任是普遍适用于各种侵权行为的一般原则。凡是法律、法规没有规定适用过错推定责任、严格责任、公平责任的情况，原则上都应当适用过错责任。过错推定责任原则和严格责任原则是特殊的归责原则。

　　2.过错责任原则和过错推定原则

　　一般情况下，知识产权侵权行为适用过错责任原则。如果法律法规没有规定适用过错推定责任、无过错责任原则和公平责任，原则上都应当适用过错责任原则。“过错责任对于社会利益的平衡是与知识产权相互契合的：知识产权本质上是一种利益衡量和取舍的结果，其权利的保护与消灭是从公共利益出发的政策考量，而过错侵权责任的一切问题本质上是一种公共政策的问题，任何过错侵权责任问题的解决最终都取决于公共政策的衡量。”根据过错责任原则，行为人的主观过错是构成知识产权侵权行为的必备要件。过错是侵权人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。但是，知识产权作为一种新型而又特殊的民事权利，其公开性和易复制性等特点决定了被侵权人很难举出侵权人侵权证据，以确定侵权人主观上的应受非难性或应受谴责性；司法实践中对知识产权侵权行为的甄别难度较大。那么，知识产权侵权能否适用无过错责任原则和作为过错责任原则的特殊形式的过错推定责任呢？在这个问题上，历来存在较大争议。

　　司法实践告诉我们：单纯的适用过错责任原则，会影响保护知识产权的效率和水平。因此，在很多知识产权案例中，可以采用过错推定责任。例如：作品复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，依据《著作权法》第五十三条规定，可以推定其侵害了著作权，应当承担法律责任。销售侵犯注册商标专用权的商品，如果不能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，依据《商标法》第56条第3款规定，可以推定该销售者侵害了商标权，应当承担赔偿责任。专利法中也有类似规定。由于适用过错推定责任时，在举证责任分配方面实行举证责任倒置规则，因此，适用过错推定责任，比较有利于保护被侵权人，对追究知识产权侵权责任的作用比较明显。

　　3.知识产权侵权的归责能否适用无过错责任原则和公平责任无过错责任原则是过错责任原则的延展，其特征是在确定行为人是否承担侵权责任时，不管其有无过错，受害一方也不用证明行为人是否有过错。在大陆法系国家中，德国的无过错责任归责原则是通过过错责任原则建立起来的。英美国家的“严格责任”是以美国为代表的《侵权行为法重述》。1997年通过修改后的《第二次侵权法重述》，规定了严格责任制度，其第519条可视为严格责任的一般条款。当然，大陆法系国家的无过错责任主要用于侵权的归责，这和英美法系主要用于违约归责的严格责任有很大不同。

　　我国侵权责任法的无过错归责原则源自《民法通则》。相较于过错责任，适用无过错责任的条件是很严格的。依据侵权责任法第7条和民法通则第一百零六条第三款规定可知，只有在法律有明确规定时，才可以适用无过错责任。侵权责任法有很多适用无过错责任的规定，例如：产品缺陷致人损害责任、环境污染造成的损害责任、高度危险作业造成的损害责任等可以适用无过错责任，但是并没有关于知识产权侵权可以适用无过错责任的条款。从现有的《专利法》、《商标法》和《著作权法》等主要知识产权专门的法律法规中很难找到有关适用无过错责任条款。因此，有学者认为：无过错责任原则不适合知识产权侵权责任。也有学者认为：“应当全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有的成例，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是一刀一切地否认前者或后者。”

　　我国《侵权责任法》将无过错原则作为与过错责任相对应的另一个侵权责任基本归责原则，其立法目的是为了更好地保护民事权益，预防和制裁民事侵权行为。依据侵权责任法第2条，知识产权是重要的民事权益，知识产权侵权主要属于民事侵权的范畴。那么，从理论上或者逻辑上说，对知识产权侵权的救济，可以根据实际情况，适用侵权责任法所确定的无过错责任原则。从有关的司法解释也可以证明这一点。如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款明确规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”依据侵权责任法第15条规定，“停止侵权、返还其侵权所得利润”也是承担侵权责任的方式。在这个司法解释条款中，“尽了合理义务”又不能被证明有侵权恶意的出版者，承担的是无过错责任。

　　侵权责任法虽然没有明确规定知识产权侵权可以适用无过错责任的归责原则，但是，也没有明确说明知识产权侵权绝对不能适用无过错责任原则。而且，某些侵权责任法所确立的涉及承担无过错责任的制度或理论，知识产权侵权归责时也是可以适用。

　　侵权责任法第34条和第35条规定的替代责任也是一种无过错责任。在替代责任制度下，责任人和有过错的行为人之间有雇佣等特定关系。由于这种雇佣关系的存在，不要求责任人对侵害行为存在过错，没有任何过错也要承担责任。所以，责任人承担无过错责任是替代责任的根本特征。依据替代责任制度，如果用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人知识产权损害，应当由用人单位承担侵权责任；劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人知识产权损害，接受劳务派遣的用工单位要承担侵权责任。显然，用人单位、用工单位对雇员的侵害知识产权行为承担的是无过错责任。这说明在某些特殊情形下，知识产权侵权可以适用无过错责任。

　　识产权协议（Trip s）是当今国际社会在知识产权方面最全面的多边协议。Trips协议第四十五条第一款是有关过错原则的规范：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”其第二款补充说：“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”虽然本款的“返还所得利润”似乎是返还不当得利，但“令其支付法定赔偿额”是不必考虑侵权人的过错的，从这个带有很大任意性条款的规定和立法者的态度来看，Trips协议认为在“适当的场合”下，知识产权侵权可以适用无过错责任原则。无过错责任原则是否为Trips协议的归责原则，学术界一直在争论，有些学者认为：Trips协议在坚持对于知识产权侵权行为的损害赔偿继续适用过错归责原则的大前提下，还规定了在适当情况下适用“无过错责任”的情形，甚至可以把这种无过错涵盖到“支付法定赔偿额”的责任承担形式。从该条款可以看出，即使侵害人无过错侵权，也应承担相应的民事责任，体现了该条款的无过错归责原则的立法本意。过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。德国一九九五年修订《版权法》第九十七条第一款以及第一百零一条第一款也有类似规定。

　　在很多侵权案例中，特别是财产权侵权案件中，依据过错责任根本无法处理，而适用过错推定责任、无过错责任原则又没有法律依据。在这种情形之下，法官可以依据实际情形，判决在当事人之间合理分担损害，承担公平责任。侵权责任法的公平责任，是民法的公平原则和《民法通则》第一百三十二条有关规定在侵权归责中的具体体现，因此，侵权责任法所规定的公平责任仍然是一种法律责任而不是道德责任。适用公平责任的条件更为严格，必须是在特殊情况下，当事人双方对造成损害均无过错，既不能适用过错责任原则和过错推定责任，按照法律的规定又不能适用无过错责任原则，为了给受害人适当的弥补，法院可根据双方当事人的经济条件，结合考虑受害人的损害及其他相关状况，来决定损害后果的承担方。因此，公平责任就具有一定的弥补过错责任原则、过错推定责任和无过错责任原则不足的作用。公平责任作为配合过错责任原则发挥作用的归责原则，虽然不能像过错责任原则那样普遍地适用于一般侵权案件，但是由于在许多当事人均无过错的情况下不能适用过错责任原则处理，从而为公平责任原则的适用提供了相对而言较为广泛的领域，所以不能认为公平责任原则仅适用于个别案件。由此可见，公平责任也是可以适用于知识产权侵权责任领域。

　　但是，在具体司法实务中，适用公平责任的难度较大。法官在具体适用时，要考虑如下因素：双方当事人是否有过错（首先排除特殊侵权责任的可能）；损害的大小；是否有其他有效的救济方式；当事人的风险承受能力；以及其他的一些特殊因素。而且在适用时，也要考虑这些因素的顺序。

　　一般侵权责任适用公平责任已属不易，由于知识产权侵权行为的特殊性，使得公平责任在知识产权侵权归责时的适用受到了更大限制。

　　（二）知识产权侵权责任归责原则主要理论

　　1.主要理论

　　追究侵害知识产权的民事责任应当采用何种归责原则，历来是一些知识产权法学者论争的中心问题之一。论文格式其中最主要的争端发生在无过错责任原则是否在其中有适用的空间。

　　有学者认为，追究侵害知识产权的民事责任，应当以过错责任原则为主，个别情况以无过错责任原则的适用为补充，形成过错责任原则和无过错责任原则相结合的二元归责原则。比如郑成思先生认为，为了达到理想的效果，：“最可取的似乎是对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演，等等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利等发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则；而对其他行为，以及一切间接侵犯知识产权的行为，考虑‘过错责任’原则。在此基础上，有学者进一步将该主张概括为，直接侵权行为适用无过错责任原则，间接侵权行为适用过错责任原则。

　　反对在侵害知识产权损害赔偿责任中适用无过错责任原则的主张，又可以分为两类。一类是主张采用过错责任原则和过错推定责任原则的二元论，即以过错责任原则为基础，同时以过错推定责任为补充。这些学者认为，在知识产权侵权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。具体运作上，由法律赋予原告选择对案件适用过错责任原则还是过错推定原则的权利：如果原告选择自己举证，则使用过错责任原则；如果原告放弃举证的权利，则由法院责令侵权人举证。也即，在认定侵害知识产权人的过错时，应采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任：不能举证或举证不成立的，才承担赔偿责任。另一类主张在追究侵害知识产权的损害赔偿责任时，应采用一元的归责原则，即过错责任原则。过错责任原则被认为是我国法院在司法实践中使用的一种归责方法。有学者指出，从侵权法的发展史来看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，并进而主张”我国知识产权侵权行为归责原则仍然应当是过错原则“,物上请求权的成立则无须行为人的过错。在承认一元的过错归责原则基础上，一种观点认为在知识产权领域可以较多地适用过错责任原则之特殊表现形式的过错推定原则，以加重侵权行为人的法律责任从而更有利于保护权利人的合法利益。同样以一元的过错责任原则为基础，也出现了限制适用过错推定的主张，认为过错推定仅对一些难以确定行为人的主观状态的行为适用，如在出版社出版含有少量抄袭内容的作品时，由于难以认定出版社主观上的”明知“,才应根据抄袭和出版的具体情况推定出版社的过错状态。

　　2.对各种理论分歧原因的分析

　　归责原则的概念，在司法实践中和法学研究中都具有重要的作用地位，归责原则对侵权行为法之适用，在司法实践和法学研究中则常常被当作一个预设的前提，其重要性不言而喻，以致于不需要对归责原则适用范围多做限作。由此导致的直接后果，是在对侵权行为法进行研究，对民事侵权案件进行分析和审理时，归责原则的讨论被提高到了就侵权行为法整体而言的层次。理论研究中，学者以”侵权行为法归责原则研究“为题展开论述；司法实践中，法官在对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：”民事侵权适用的过错责任原则“,”无过错不承担侵权责任“.对这种归责原则广泛适用于侵权行为法、侵权民事责任的做法，在以有形物为主要保护对象的传统侵权法理论中似乎也少有异议。然而这种将”归责原则“适用于侵权行为认定和作为侵权行为后果的全部侵权责任的做法，运用于知识产权领域，却引起了激烈的争论。这是因为，知识产权的保护对象，与其他民事权利，尤其是物权的保护对象相比，具有突出的非物质的特点，是一种非实体的存在。知识产权的侵权行为，相应地并不以侵害物质实体作为手段和前提并且有自己明显的特征。不过，由于知识与载体的相互关系所决定，无论是知识产权人财产利益的实现，还是侵害知识产权行为人所谋取的财产利益的实现，都必须借助于承载知识的物质实体的传播。因此，为了充分保护知识产权人权益，人们不得不更加注重采取停止侵权这种措施。知识产权诉讼中”行为保全“制度的建立，鲜明地体现了这种必要性；与这一暂时的行为保全相对应，诉讼终结时得出的停止侵权的结论同样具有首当其冲的作用。停止侵害等决定的作出，则意味着侵权行为人承担了依此为内容的民事责任。停止侵害的责任承担，显然发生在对行为人的主观意志状态未及考虑之时。而关于停止侵害等排除性责任的性质学者们有不同的观点（下文会有论述），再加上对归责原则的适用范围没有定论，于是就此引发关于侵害知识产权归责原则的争议。

　　（1）在无过错归责原则中，将侵权认定置于侵权归责的主导地位，形成了理论的相互冲突。从理论上说，归责原则强调的是行为者是否应承但责任的判断依据。”责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任的构成要件，而归责只是为责任是否成立时的根据，而并不以责任的最终成立为最终目的。“但在传统理论中界定侵权时，强调侵权行为是要承担责任的行为，这种界定将侵权行为与侵权责任等同起来，从而归责原则成为了判断是否侵权行为的标准，这从理论上混淆了行为与责任的关系，将侵权责任承担与侵权认定的判断都视为归责原则应该解决的问题。从而导致了理论上的混乱。另外，从逻辑上说，在归责原则中，作为原则，即”根本规则“应该是判断责任归属的根本规则，而非是用以判断是否侵权。笔者在前面关于归责原则的适用范围论述中已明确表明归责原则的适用范围与侵权行为的认定无关，所以无过错责任原则论者把归责原则适用于侵权行为的认定这一点笔者不赞成。

　　（2）在过错责任论中，众学者认可的法律责任规定中，把作为侵权责任承担中最重要一种的损害赔偿责任承担要有过错的判断依据（即所谓损害赔偿的过错责任原则）作为整个侵权责任的归责原则，从而否定无过错责任归责原则作为知识产权侵权责任判断的根本规则。如果只是被侵权人的受损利益得到补偿，能否说侵权行为责任归属已经完全确定？应该怎样看待停止侵权等排除性责任性质？归责原则的适用范围？前面已论述了归责原则的适用范围，关于停止侵权等排除性责任的性质问题在下一节中论述。坚持适用”过错原则“是我国国内绝大多数学者基于对国外侵权立法及司法实践所确立的”过错责任“存在认识误区所产生的结果。综观世界许多国家关于一般侵权特别是知识产权侵权的立法和司法实践，在他们明确规定了物上请求权制度或禁令的情况下，他们推行的”无过错原则“或者严格责任原则实际上仅仅适用于对侵权行为的认定上，至于侵权行为的损害赔偿则仍然推行”过错责任原则“,即侵权人主观上无过错的，不负赔偿责任。与此同时，国外学界也普遍认为侵权与赔偿是两个完全不同的概念，侵权并不必然导致赔偿。而我国绝大多数学者误认为，”构成侵权就必然赔偿“,坚持过错原则就不至于过分扩大赔偿范围，以至始终拒绝接受无过错原则在知识产权侵权领域的适用。前面已经论述侵权行为认定与归责原则无关和后面在论述的在我国停止侵害等排除性责任（相当于大陆法系的物上请求权和英美法系的禁令）适用无过错责任，弄清了这些问题，过错责任论者把损害赔偿的归责原则即过错责任原则作为整个侵权责任的归责原则是不科学的。

　　（三）引入无过错责任原则的法理分析

　　侵权责任决不仅仅包含赔偿责任。被害人到司法机关诉侵权人，也决不仅仅要求损害赔偿。他们首先要求司法机关认定自己是权利所有人，要求对方停止侵害活动（例如中止生产或查封其生产线等等），封存或没收、销毁其侵权产品及直接用于侵权活动的物品，然后才是要求损害赔偿。有的原告，甚至只要求停止生产、查封生产线及销毁侵权物就够了。可见在权利人看来，侵权人应负的侵权责任，不仅仅是赔偿，而且首要的并不一定是赔偿（当然，”赔偿“对多数权利人又并不是可有可无的）。认为侵权责任仅仅是赔偿责任，有以偏概全之嫌。而且，在诉讼中，被侵权人往往是将要求侵权人承担停止侵害等排除性责任与损害赔偿责任一并提出的。如果司法人员在处理案件时仅仅注意力放在被侵权人要求侵权人承担损害赔偿责任的诉求上，仅仅要侵权人负相应的赔偿责任，就是”舍源逐末“了。结果会导致事实上不可能真正制裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。

　　根据我国《民法通则》和我国所规定的民事责任方式共有10种，其中支付违约金及修理、重做、更换是专门适用于合同责任的责任形式，其他8种可以适用于侵权责任。有学者将这8种责任划分为两大类，即排除性责任与赔偿类侵权责任，前者是指排除正在进行但尚未结束的侵权行为或者行为可能造成的损害的责任，具体包括停止侵害、排除妨碍、消除影响等，这类责任的作用在于制止正在进行的侵权行为，防止损害的发生或者进一步扩大：后者是指侵权行为人因其行为给权利人造成了物质或精神上的损害而应承担的弥补损失的责任，具体包括返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。旧，1.停止侵权等排除性责任的性质

　　关于排除性责任的性质问题，是过错责任论者与无过错责任论者争论的焦点之一。在知识产权侵权问题上，双方学者虽然都承认”停止侵害、消除危险“等排除性责任可以作为知识产权遭到侵害时的责任承担方式，也承认了这种责任的承担不以行为人的主观过错为要件，但是在该责任的性质问题上却观点迥异。

　　过错责任论者首先主张应该从本质上区分损害赔偿责任与排除性责任。他们认为，只有损害赔偿责任才是侵权行为责任，而排除性责任从性质上讲源于物上请求权。受害人对自己权利所遭受的侵害要求加害人停止侵害是基于物上请求权，而非基于侵权损害赔偿权。在此基础上，过错责任论者进一步提出从侵权行为法的起源、本质及发展历史的理论来论证，侵权行为的归责原则仅仅指损害赔偿的请求权。因为从古代法所奉行的结果责任原则到罗马法所确认的过错责任原则，再到近代工业生产时代引进的过错推定原则和无过错责任原则其基本功能都在于填补受害人的损害。同时，学者们还引用了大陆法系的《法国民法典》第1328条和《德国民法典》第823条的规定，以及一些民法学家的观点来予以论证。

　　与过错责任论者所不同的，无过错责任论者认为，在侵害知识产权的责任承担方式中，排除性质责任是侵权责任的一种，受害人要求加害人停止侵害不是基于物上请求权。他们的论据主要有两个。

　　（1）从知识产权本身的特点来看，知识产权具有双重性，即包含财产权与人身权两个方面，这一点与物权不同，不能将受害人基于人身权提出的停止侵害的请求权等同于物上请求权。

　　（2）从我国立法来看，《民法通则》中第106条、118条和134条的规定己经表明，停止侵害、消除危险等民事责任形式是我国侵权行为的责任承担方式，知识产权侵权行为当然也不例外。所以没有必要将排除性责任排斥在侵权责任的范畴之外，也即可以适用无过错责任原则。应当承认，”侵权行为“这一概念从一早出现即与”损害赔偿“紧密联系在一起。

　　a.从构成要件来看，无论是在早期古罗马法时期的加害责任原则下，还是在后来《阿奎利亚法》所确认的过错责任原则下，以至到近代工业生产时代的无过错责任原则下，毫不例外的将损害事实作为侵权行为的构成要件之一。b.从侵权行为法与债法的关系来看，传统的大陆法系债法理论将侵权行为作为债的一种发生原因，认为侵权行为发生后即加害人与受害人之间产生了侵权损害赔偿之债，侵权行为的后果（损害赔偿）的本质是债。因此，许多西方法学家通常认为，侵权行为就是有关损害赔偿的法律。我国的民法学者中也有不少持这样的观点。在此基础上，认为”侵权法是有关损害赔偿的法律“的学者进一步提出，侵权责任的归责原则就是有关损害赔偿的归责原则。正是依据这一理论，在知识产权侵权归责问题上，过错责任论者明确指出，知识产权侵权行为的归责原则同样只是就侵权损害赔偿责任而言，排除性责任不应包括在知识产权侵权责任之列，而应依据物上请求权的相关理论去解释。

　　那么，侵权行为后果是否就等同于损害赔偿，侵权责任的归责原则是否仅仅就损害赔偿而言，侵权责任能否包括排除性责任呢？,考虑以上问题时，我们应该立足于现实，以发展的眼光来看问题。

　　早期的侵权行为法固然与损害赔偿有关，但侵权行为法经历了古代、近代到现代的发展，在社会功能、保护对象等方面已经有了很大的变化。从社会功能方面来看，侵权行为发逐渐从单一的补偿功能向全面的保护功能发展。”补偿功能强调损害赔偿，强调恢复受害人受到损害的财产状况：保护功能则强调利用各种责任形式对权利进行保护，而不限于以损害赔偿的方法来保护“从保护对象方面来看，与早期侵权法对人身权利保护不充分的情况不同，现代的侵权法不仅注重对财产的保护，也注重对人身权进行保护。这在各国的立法或判例中均有所体现。其中，对于人身权的保护，多数情况下就适用排除性责任。可见，”随着人类物质文化生活的逐步丰富，人们的权利意识随之增强。民事责任的种类会逐渐增多，接踵而来的民事责任的形式也会增多，例如，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。这些责任形式与损害赔偿不同，如果说这些责任形式也是债的发生原因，则过于牵强“.因此，我们认为，侵权行为后果的本质是责任，而不是债。不能简单的将现代侵权行为法等同与损害赔偿法。”将侵权行为定义为‘损害赔偿’是不够全面和准确的“我国的《民法通则》的有关规定也说明了这一问题。《民法通则》在结构安排上将”民事责任“作为专章予以规定，这与大陆法系的许多国家不同。从民法通则的立法结构以及106、134、118条有关侵权行为及民事责任规定内容，我们可以看出，在《民法通则》中，不管是针对民事责任的一般规定，还是专门针对知识产权侵权行为责任的规定，都表明排除性责任可以作为民事责任的承担方式而使用于知识产权的侵权行为。

　　有人认为，请求停止侵害等排除性责任是基于物权或知识产权的效力本身产生的请求权，不属于民事责任，甚至认为《民法通则》将停止侵害等定为民事责任是没有规定物上请求权背景下的权宜之计，这是站不住脚的。其一，除法律特别规定的情况下（如违反善良风俗损害他人利益）外，任何民事责任，从权利人的角度看，都是在其权利受到侵害时，基于原权利而产生的一种救济权，如基于物权产生的返还原物请求权，基于知识产权产生的停止侵害请求权，而与此相对应的，则是加害人的返还原物和停止侵害的责任。其二，责任是对义务的担保，是法律命令违反义务者所承担的一种不利的法律后果。任何人都有不侵害他人权利的义务，侵害他人之物权、知识产权等权利，即是对义务的违反，依法产生法律责任。因此，停止侵害等物权保护方法符合民事责任的本质特征，应属于民事责任。我国《民法通则》将这些救济措施规定为民事责任并无原则错误。因为从侵权人角度来看，权利救济制度等同于民事责任制度。

　　综上所述，民事责任（包括停止侵害等排除性责任）归责原则的讨论，不仅要针对具体的侵权行为类型和还要考虑具体的责任形式，换言之，只有针对某种侵权行为类型和责任形式的归责原则，没有适用一切民事责任的抽象的归责原则。如前所述，不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为，停止侵害、返还原物、排除妨害、恢复原状等物权保护方法均应适用无过错责任原则，而作为债权保护方法的损害赔偿责任，究竟应适用过错责任原则还是其它归责原则，则应分别不同的侵权行为类型，进行审慎的利益衡量和政策选择。

　　2.排除性责任的承担适用无过错责任原则

　　如何看待和处理停止侵权等排除性民事责任的不以过错为要件的特征，及其因此与侵权损害赔偿之间存在的严重差异，学者们观点并不一致。有的学者从整体上就绝对请求权的立法定位展开讨论，认为《民法通则》中规定的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权、物的返还请求权等等，都不应当属于侵权责任方式的范畴，而应当作为绝对权请求权从侵权行为法中分离，回到物权请求权等绝对权的法律制度中去。更多的学者是从各个具体民法领域的角度，提出对不同侵权责任形式及其相互差异的认识。在对知识产权侵权的民事责任承担的讨论中，有学者将停止侵害、排除妨害等损害赔偿以外的其他责任形式概括为知识产权的物权请求权、侵害知识产权的不当得利请求权，认为对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，并依此为基础，提出了侵权责任解构的主张。从学者们的观点和分析中不难看出，侵权损害赔偿请求权和其他的民事责任形式，在责任构成要件上的差异，尤其是在构成要件中与行为人”过错“之间的不同联系，都已经得到公认。只不过大家提出的解决方法不同。作者认为，要解释和解决知识产权侵权民事责任中绝对权请求权和侵权损害赔偿责任的不同，并不需要解构侵权责任，把绝对权请求权从侵权行为法中分离出来，回到物权请求权等绝对权法律制度中去。而是扩大归责原则的适用范围，使其能够适应侵权责任形式的扩张。

　　我国《民法通则》第134条规定的侵权民事责任的承担方式中，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状等以物权请求权为内容的民事责任的承担并不以行为人的主观过错作为必要条件和适用的前提。各国学者普遍认为，在确认是否侵害了知识产权，并要求侵权人停止有关侵害活动时，应采用了无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用过错责任。德国1995年修订的《版权法》第97条（1）款中规定：受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或者出于过失，才还可同时诉请获得损害赔偿。在德国1994年修订的《商标法》第14条中，有近似的规定：对一切商标侵权，被侵害人均有权对其提起侵权诉讼，要求立即停止侵权；对有意的或因过失产生的侵权，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。完全相同的规定还出现在德国1994年修改的《专利法》第139条中，这里不在复述。由上可知，停止侵害等侵权责认的承担不以过错为要件，适用无过错责任原则是普遍存在的情况，也是得到大多数学者认可的。

　　三、知识产权侵权责任归责原则立法和司法现状（一）《著作权法》

　　我国原1990年的《著作权法》中本没有提及”不知“而侵权的情况，其45条、46条规定了”停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等“民事责任形式，这似乎是规定了对停止侵害等侵权责任承担的无过错考虑。然而实践中经常会有复制者或出版者举出证明自己无过错的证据，如”受抄袭者欺骗、经适当查询权利状况后仍未能知晓事实“,或出版者与提供稿件者签定了”不侵权担保“的合同等，从而免于受罚。所以，2001年修改后的《著作权法》第52条对此进行了规定，”复制品的出版者、制作者不能证明出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录象制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。“这一条明确规定了，对于承担法律责任的过错推定原则。相比原有的法律来讲，应当说是个进步，但它也有不完善的地方：它还是没有区分停止侵权的民事责任和损害赔偿的民事责任。

　　因为，按照该条的规定，如果侵权人能证明其发行或出租有合法来源的，则他就不用承担法律责任，包括停止侵权的民事责任。这是不符合TRIPS精神的。

　　（二）《商标法》

　　我国1993年《商标法》第32条第2项规定”销售明知是假冒注册商标商品的构成侵权行为“,按照该条的意思，如果不知而销售假冒注册商标商品的不够成侵权行为，所以也更谈不上承担停止侵权的民事责任。2001年修改后的《商标法》对这个问题作了妥善的解决。首先，该法52条规定了”销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为“.在这里首先明确了，对于侵权的认定是不考虑行为人的主观过错的。即此条在认定是否构成侵权时，根本就没有考虑是否是”明知“还是”不知“还是”应知“,而是只要销售了就是侵权。其次，该法56条第三款规定”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。“该条首先明确了，在承担损害赔偿责任时，应当以有过错为条件。这与TRIPS45条第1款的精神是完全吻合的。其次，更难能可责的是该条还规定了无过错的侵权人提供”供货信息“的义务，即只有提供了该信息，他才能免责。这种规定间接地确保了TRIPS47条赋予权利人的”获得信息权“.（TRIPS47条规定：成员可规定，只要并非与侵权严重程度不协调，司法当局均有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。）这也为解决我国的”打假难“问题，提供了一条很有价值的途径。众所周知，打假难，难就难在找不到真正的供假人。

　　因为，这些卖假者都很清楚我国原来《商标法》的规定，只要自己说不知道是假货就什么责任也不用但了，所以他们根本就不会配合工商执法部门来打假。而新的《商标法》把交代提货人作为其免责的一个条件，卖假者考虑到自己的利益，往往会比较主动地交代供货人以求免责。

　　《商标法》第52条”销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为“.这项规定，是在修改前的商标法第38条第（2）项以及商标法实施细则第41条第（1）项的规定基础上修改而成的。与修改前的商标法有关规定相比，不同之处表现在：

　　第一，取消了原来以主观上的明知作为构成侵权行为前提条件的规定，主观上的故意或者过失不再成为判定是否侵权的条件，只要存在销售侵权商品的行为，既构成侵犯商标专用权的行为。第二，侵权行为的范围，从原来的销售假冒注册商标的商品扩大到销售所有侵犯注册商标专用权的商品。进行上述修改的主要理由是：一方面，在商标保护的实践中，要区分销售者在主观上是否明知自己销售的商品是侵权商品是非常困难的，侵权者往往利用这一规定，声称自己不知道销售的商品是侵权商品，逃避法律制裁。另一方面，从理论上分析，不管销售侵权商品的销售者主观心态如何，销售行为都侵犯了注册商标所有人的商标专用权，损害了消费者的利益，因而构成侵犯商标专用权的行为。销售者主观心态的差别并不改变销售行为的性质，而只是在确定法律责任时应该考虑的因素之一。TRIPS协议第16条规定，注册商标所有人应享有专有权，防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标志去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。其他国家的商标法律一般也不以当事人主观的故意来判定是否构成侵权，而是在法律责任上有所差别。为了商标保护的实际需要，同时也为了使我国商标法律与世界贸易组织的有关规定相一致，2001年修改商标法时对这一规定进行了修改，并相应在本法第56条增加了关于免除赔偿责任的规定。

　　在民事侵权行为中，行为人在主观方面应当有过错，包括故意或过失。在商标侵权中，行为人的主观故意往往表现为假冒或者经销假冒他人注册商标或者故意抄袭、模仿使用（包括销售）与他注册商标相近似商标的商品。在商标侵权中，判定行为人是否构成侵权行为适用无过错原则。只要发生侵权事实，行为人就要承担侵权责任。但在流通领域，简单要求每一个销售者都能识别商品的真假是不现实的，如果仍采用无过错责任的原则，对于销售者来说是不公平的，也不利于搞活流通。因此我国商标法第52条和第56条第3款规定，在销售环节，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品是侵权行为，但能证明商品是自己合法取得的并说明提供着的，可以不承担赔偿责任。

　　（三）《专利法》

　　我国1992年的《专利法》62条第2款规定了善意使用，”使用和销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，不视为侵权行为。“这是受我国传统的侵权行为构成理论的影响，把行为人的主观过错作为侵权行为构成要件之一。2000年专利法的修改涉及与侵犯专利权行为认定有关的内容主要有两个方面：一是增加规定未经许可的发明或实用新型专利产品或使用方法专利直接获得的产品的许诺销售构成侵权；二是规定使用或销售不知道是未经许可而制造并售出专利产品行为的一定民事责任的追究。

　　2000年我国《专利法》对不知而侵权的行为作出了限制，其63条第2款规定：”为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。“由该款规定可推知，即使行为人没有过错，也要承担侵权民事责任，只是因为没有过错，而不用承担损害赔偿责任。应该说这种立法意图与TRIPS的精神保持了一致，但在立法技术上还需要进一步完善。比如，其一，该款没有明确指明这种不知而”侵权“的行为，也已经构成侵权，而且要承担侵权的民事责任。而是要通过推理才能得出这个结论，这给法律的贯彻和执行带来了不必要的麻烦。第二、这部分内容被安排在了63条”不视为侵犯专利权“这一条，而没有安排在57条”侵犯专利权“.这样很容易让人误解为，”不知“而侵权不视为”侵权“,而且无需承担损害赔偿责任，却忽略了行为人应当承担停止侵权等的责任。

　　在司法实践中，正如最高人民法院蒋志培先生所言，中国法官高度重视”过错推定原则“在确定侵权责任上的运用，并通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论，在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了5项共识，即l用以指导全国各地的司法实践。5项中其第一项是：对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人事实了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体裁决；第二项是：对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担赔偿等民事责任；第3、4项共识主要针对间接侵权的销售者，根据物权、债权之诉的不同而责任不同理论。第5项是：对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知，也不应知道的，在一定条件下，法官仍可以判令其返还不当得利，或者适当的定额赔偿，或者二者并处。

　　四、思考与建议

　　（一）对我国知识产权侵权责任归责原则的思考由上可知，目前在司法实践中，法院对行为人实施侵权行为的认定上不考虑行为人的主观过错；对停止侵害等排除性责任等如我们前面论述的适用无过错责任原则：对于知识产权的侵权损害赔偿责任的归属判断基本上都适用过错责任原则，个别情况下适用过错推定责任原则。修改后的《著作权法》第52条规定：”复制品的出版者、制作者不能证明出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录象制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。“《商标法》第56条第3款规定：”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。“《专利法》第63条第2款规定：”为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。“从单纯的适用过错责任原则到开始引入过错推定责任原则（当然，严格的说过错推定责任原则也属于广义的过错责任原则），说明立法者已经意识到在知识产权领域单纯适用过错责任原则的弊端。过错推定责任原则的明显特点在于举证责任的倒置：它首先推定加害人主观上有过错，然后由加害人列举抗辩事由以证明自己无过错，才能免除责任。举证责任的倒置一定程度上减轻了受害人在知识产权侵权行为中面临的难以举证的困难，较之过错责任原则，其对受害人权利的保护力度更进了一层。但由于立法中适用该原则的规定很少，所以适用范围及其有限。应该说，在直接适用无过错责任原则尚有较大争议的情况下，先引入过错推定原则，是立法者较为谨慎合理的做法，也可视为起立法改革的一个起步。

　　综上所述，无论是从侵权行为法的相关理论来分析，还是立足于知识产权本身的特点：无论是从我国的现行立法，还是从司法实践的需要来看，在知识产权侵权领域引进无过错责任原则都是必需的，也是可行的。

　　（二）对我国知识产权侵权责任归责原则的建议那么，如果在司法实践中引入了无过错责任原则，应该如何适用呢？目前，在学者们的观点中，有两种主张。第一种观点认为，应该按照侵权责任的性质来划分—对于排除性责任适用无过错责任原则，而对于补救性责任则视情况分别适用无过错责任原则、过错责任推定责任原则和无过错责任原则。第二种观点认为，应按照侵权行为的性质来划分—对于直接侵权行为适用无过错责任原则，而对于间接侵权行为则适用过错责任原则。第一种观点较为全面。因为在第二种观点中，一是我国知识产权法对直接侵权行为和间接侵权行为没有明确规定：二是对于间接侵权行为，如果受害人仅仅要求加害人排除侵害或者消除影响，而不要求获得损害赔偿，则适用无过错责任原则为宜；如果涉及损害赔偿的，再考虑适用过错责任原则。在未来的知识产权立法中，笔者建议应明确以下几点：

　　1.关于侵权行为的认定

　　关于侵权行为的认定，应明确规定只要违反法律的强制性规定或禁止性规定而侵害他人知识产权的行为就是知识产权侵权行为，而不考虑行为人的主观过错的有无。

　　理由如下：（1）关于侵犯知识产权的行为，所有的知识产权多边条约，如《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》和TRIPS协议，虽然规定了知识产权保护的最低标准，但未能规定一个大家普遍接受知识产权侵权标准。对于侵权行为的指向，或者说侵害对象，学者们有不同观点。有的学者强调，侵权行为表现为擅自使用他人的知识产品。根据这一主张，侵犯著作权的行为，是指”未经作者或者其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为“.侵犯注册商标专用权，即是未经权利人许可擅自使用其注册商标或将该商标的主要部分用作自己的商标，从而造成商标混同，欺骗消费者的行为。有的学者则强调，侵权行为本质上是擅自利用他人的专有权利。他们认为，侵犯著作权，是指”未经著作权人许可，在法律允许的范围之外，擅自使用其著作权的行为“,侵犯专利权，即是”未经专利权人许可，实施其专利的行为“,侵犯商标权的是指”不法侵害他人注册商标权“的行为。

　　从上可以看出，凡违反法律规定而损害知识产权所有人专有权利的行为，均为侵犯知识产权。侵害知识产权的行为是民事侵权行为的一种，知识产权是一种绝对权，法律要求每一个公民、法人对这种绝对权负有一般性注意义务，此种义务也称为普遍性不作为义务。违反了此种不作为义务，便构成对知识产权人权益的侵害。套用上述关于侵权行为的定义，侵害知识产权的行为，就是违反法律的强制性规定或禁止性规定，侵害他人知识产权的行为。在这里需要说明的是，侵权行为主要表现为对享有专有权利的知识产品的擅自使用但对该知识产品的擅自使用并不包容所有的侵权行为。例如，在著作权领域，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，依法构成对著作权的侵犯。由此可见，侵权行为并非都直接作用于他人的著作权作品，即是说，它是擅自行使他人的”权利“,而不是使用他人的”作品“.又如，专利权领域中，专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专利技术的行为：商标权领域中，销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为等。

　　（2）侵权行为是侵权民事责任发生的根据，法官对被告侵权行为的认定，是被告是否应承担民事责任与承担何种民事责任的重要依据，也是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。法官对侵权行为的认定是通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。侵权行为在法律上的逻辑归属，就是法律事实中的违法行为，是故”侵权行为之中心问题，为行为之违法性“.由前述知识产权侵权行为的定义论述中，知识产权侵权行为最为本质的特征在于行为人的行为侵害了他人受国家法律保护的知识产权权益，其行为为法律所禁止。至于其行为是否造成损害后果、行为人主观过错及行为与损害结果之间的因果关系等都对于侵权行为的认定并不必须。只要行为人实施了属于被所禁止的侵害知识产权的行为，其行为就应当被认定为侵权。

　　2.认为应当明确规定对排除类责任适用无过错责任，但应当有例外规定根据TRIPS协议第44条第一款规定，司法当局应有权责令一方当事人停止侵权行为，包括在海关批准进口之后，立即禁止侵犯一项知识产权的进口商品在其管辖范围内进入商业渠道。缔约方没有义务针对下述受到保护的对象行使上述权利，即一个人在知道或应当知道经营这样的对象会导致对知识产权的侵犯之前就已经获得或订购了采用该对象的商品。由此可知对于要求承担停止侵权的责任也有可能适用过错责任原则，对于我国是否对此采用，是肯定的。

　　如果规定在任何情况下，知识产权人都有权要求实施其知识产权人的他人承担停止实施行为的民事责任，而不考虑权利人在起诉对实施者作出过不予追究的意思表示，也存在不够合理之处。现实中，一些知识产权人尤其是一些专利权人明知有侵权行为存在，却采取一种”欲擒故纵“的策略，即一开始通过自己的有关行为、意思表示或者沉默，使实施者相信权利人不会对其实施行为主张权利，导致实施者基于这种信赖而继续实施甚至扩大其投资和生产规模，过若干年后又向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理，主张其权利。在这种情况下，如果一律采取责令实施者停止实施行为的做法，就会使其在资金、设备、原材料、工人就业等各方面遭受严重损失，造成社会资源的浪费，不利于形成稳定的经济秩序。近年来，我国一些企业在专利侵权纠纷中对专利权人采用这种”策略“带来的影响深有感受。权利人的这种行为违反了《民法通则》规定的诚实信用原则和公平原则，其权利主张理应受到一定制约。建议规定在这种情况下，权利人无权要求实施者停止实施行为。

　　3.对赔偿类责任应主要适用特殊形式的过错责任原则即过错推定责任原则理由是，（1）从我国《民法通则》和几部主要知识产权法的有关条文来看，过错责任是我国知识产权侵权赔偿的一般原则。修改后的几大知识产权部门法虽然对部分知识产权侵权行为的举证责任负担作出了规定，但并没有从根本上改变过错责任原则作为知识产权侵权赔偿一般归责原则的地位。在过错责任原则的前提下，关于侵权行为上的”故意和过失“,应由受害人（原告）主张有利于己的事实，而负举证责任。既然现行法对知识产权侵权损害赔偿主要采取的是过错责任原则，作为受害权利人的原告就必须举证证明被告有过错。法谚有云：”举证责任之所在，败诉之所在。“有原告负举证责任固在维护过错责任原则，但为保护原告不因举证困难而遭败诉，基于公平原则缓和举证责任实有必要。

　　（2）知识产权侵权行为具有与一般侵权行为相同和相似的法律后果，但由于其侵害对象不同，从而表现出自己独有的特征。a.侵权形式的特殊性。在侵权行为中，对于财产所有权的侵犯主要表现为侵占、妨害和毁损。这些行为往往是直接作用于客体物本身，与客体物之间的联系是直接而紧密的。对于知识产权的侵犯则主要表现为剿窃、篡改和仿制。这些侵权行为作用于作者或创造者的思想内容及其表现形式，与知识产权的物化载体无关，而且并不排斥或影响权利人对其知识产品的继续使用。b.侵权行为的技术性。知识产权侵权行为与具有智力创造性特征的知识产品利用行为相联系，往往具有相当程度的技术含量。运用电子新技术，印刷品、音像制品和图表资料等可以进行无数次扫描、取样和复制；借助于电脑和网络，将会轻而易举并不留痕迹地获取他人的专有技术和经营秘密。涉及知识产品的侵权行为大都技术手段高明，较之一般财产权侵害有着更大的隐蔽性和欺骗性。c.侵权的广泛性。由于知识产品的非物质性和公开性特征，对同一知识产品的数个甚至数十个侵权使用完全可能在不同地域同时发生，而合法使用与侵权使用在同一时空条件下发生的情况也屡见不鲜。在非法使用或利用知识产品的过程中，受侵害的对象往往还不是某一单项权利。

　　随着国际互联网络的发展，知识产品可以在瞬间极其方便地在全球范围传播，使得知识产权侵权行为国际化的趋势加剧。这些特点给知识产权侵权行为的防范、侵权责任构成的认定、侵权妨害后果的避免等方面带来相当的困难。权利人在知识产权侵权诉讼中所承担的举证责任较一般侵权行为更为艰巨，特别是对侵权人主观过错的证明存在较大困难。第一，对于作为权利人的原告而言，在有的情况下，即使是举出证明侵权人主观过错的初步证据也存在相当难度。第二，司法实践中对设定行为人注意义务这一经验的积累毕竟有限，知识产权侵权行为的复杂性使得注意义务的设定具有较强的主观色彩。第三，尽管司法实践对主观过错的判定形成了一定的客观标准，但是仍有相当一部分侵权行为的主观过错难以通过是否履行了注意义务来判断。一方面，知识产权法律、法规、规章和文件对行为人注意义务的规定难免挂一漏万；另一方面，知识产权担保协议中有关保证和责任免除条款作为一项注意义务在司法实践中存在不少缺陷，不仅就条款对第三人的效力认识不统一，而且还难以排除条款”事后补签“的可能。第四，在事实处于真伪不明，法院对原、被告双方待证事实无法获得内心确信时，按照”法律要件分类说“的举证责任分配规则，举证责任即结果责任落在原告，原告为此不得不承担举证不能的败诉责任。可见，在过错责任原则下，权利人举证责任负荷过大，往往难以证明侵权人的过错。一般而言，”让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平“.只有将举证责任置于占有或接近证据材料，有条件，有能力证明争议事实的一方当事人，才符合程序经济和实体公平的要求。有鉴于知识产权侵权行为的特殊性，在对行为人的主观过错设以客观化的注意义务予以判断时，举证责任应当交由行为人承担。在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告”有过错“往往很困难，而被告要证明自己”无过错“又很容易。这完全有理由反思现行法律规定的知识产权侵权赔偿一般归责原则。

　　（3）大部分知识产权是一种公示的权利，相关内容已经在法律文件中公布，行为人侵犯知识产权本身就是没有尽到注意义务，因而具有过错。对权利人而言，既难以控制他人对知识产品的利用，也难以对他人这种使用的过错状况进行举证。在立法上对知识产权侵权赔偿适用过错责任的做法对权利人保护的力度不够，既不能满足司法实践的需要，也与国际发展趋势存在明显差距。知识产权人在侵权诉讼中作为势单力薄的受害者，应当有更多的机会获得赔偿。否则，知识产权权利人徒有法律规定的权利形式，而无实质之保障。在力量悬殊而又相互冲突的利益和需求面前，我们有理由让法律向其中较弱的一方倾斜，即使这种倾斜会让另一方负担更多的风险。

　　由于上述原因，在知识产权侵权赔偿领域应当适用过错责任原则的特殊形式推定过错责任原则，行为人不能证明自己没有过错的，就应当承担赔偿责任。对于知识产权权利人要求行为人承担赔偿责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿责任。作为一种例外，知识产权纠纷中的协助侵权人只承担过错赔偿责任，欲要求其承担赔偿责任，权利人还需要证明协助侵权人主观上具有过错。扩大过错推定责任原则适用范围有助于提高公众的谨慎注意义务（因为侵权人承担了非常不利的无过错证明责任），有利于权利人的权利保护，从而有助于在我国提升知识产权保护的水准，既迎合了世界性的加强知识产权保护力度的要求，又兼顾了我国的具体国情。

　　需要指出的是，对赔偿类责任适用过错推定责任原则应由法律作出明确的规定，而不宜在过错责任原则的前提之下，考虑适用过错推定的方法。这是因为，在我国，确定举证责任倒置必须由法律规定，具有较为现实的意义。一方面，有利于贯彻《立法法》的精神。由于举证责任的分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。另一方面，考虑到目前我国法官整体素质并不是太高，允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，裁判的公正很难得到保障。由鉴于上述理由，由法律对知识产权侵权赔偿的过错推定作出明确规定，不仅有利于加强对知识产权的保护，而且从司法裁判的角度也有利于执法的统一。

　　（三）构建和完善归责原则体系

　　目前，我国知识产权法并没有对知识产权侵权的归责原则作出明确、系统的规范。在司法实践中，对知识产权侵权主要采用的是过错责任原则，采用谁主张谁举证的办法。这一做法在一定程度上忽视了知识产权这种民事权益的特性以及知识产权侵权行为构成要件的特殊性。现代社会知识信息和各种知识产权的总量呈爆炸式增长，对知识产权的侵权很难证明侵权者主观是否有过错，是明知还是不知，是善意还是恶意。因此，如果仅仅适用过错归责原则显然是不妥当的。因此，必须加强有关知识产权侵权归责原则体系的研究与探索。

　　1.为了加强知识产权的保护，必须依据民事法律的基本理论和侵权责任法的侵权责任归责原则体系，进行理论创新。在理论研究和司法实践中，一方面要充分地合法合理地适用过错责任原则和过错推定责任；另一方面要积极探讨如何依法适用无过错责任原则和公平责任。

　　2.最高司法机关应当依据现有的各项知识产权专门法和侵权责任法，对有关知识产权侵权的归责原则作出司法解释，特别是对如何适用侵权责任法归责原则作出司法解释。

　　3.今后，立法机关如果对现有的各项知识产权专门法修订，应当考虑增加有关侵权责任归责原则条款，或者出台新的立法解释。

　　知识产权侵权的归责原则体系的构建与完善是知识产权法律制度构建与完善的核心和关键，知识产权法律制度的完善是激发创造力和促进社会进步的重要保障。因此，在侵权责任法正式实施之后，构建和完善知识产权侵权的归责原则体系，具有较大的理论与现实意义。

　　结语

　　”每一个时代都曾经出现过包含有新技术和新表达方式的媒介。几乎每一次发生这种情况时候，人们都会表示出关注和担忧，认为新技术的出现提出了在现存法律框架下所无法解决的问题，或者认为侯选的保护方式是如此的特殊，以至于需要心得法律来调节。“随着科学技术的突飞猛进，知识产权侵权行为表现出的复杂性、多样性和隐蔽性使知识产权法学界表现出对原有的知识产权侵权责任归责原则的关心和担忧，他们认为新技术条件下出现的知识产权侵权责任的承担采用何种归责原则，应该打破原有的知识产权侵权责任归责原则体系，从而使新技术条件下的侵权行为发生时知识产权人的权益能够得到很好的保障。

　　由本文的分析可知，在侵权人承担停止侵害等排除性责任对知识产权权利人的利益保障越来越重要，而我国民法又没有物上请求权制度的情况下，我们应该跳出传统民法中归责原则只适用于损害赔偿理论的案臼，重新认识归责原则的适用范围。借鉴了国外知识产权侵权责任归责原则，认识我国知识产权侵权责任归责原则存在的不足后，笔者经过思考提出了自己的建议。

　　知识产权侵权责任归责原则的研究，即涉及侵权行为法的基本理论，有与知识产权专业理论密切相关，而归责原则问题是一个复杂的存在长期争议的问题，本文只是在做一些尝试，以期能成为引玉之砖，引发更多有益的思考。[Buhui.Com]

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