浅析我国香港地区遵循先例原则——从我国刑事判例指导制度的构建的角度

【摘 要】香港刑法在法律渊源上属于普通法系，遵循先例原则是普通法系的一项基本原则。本文论述了香港的遵循先例原则的基本含义和历史发展，及对我国大陆建立案例指导制度的借鉴意义。

【关键词】香港地区；遵循先例原则；案例指导制度。

香港在回归之前由于长期受英国的殖民统治，所以香港法律在法律渊源上属于普通法系。香港的《英国法律适用范围条例》规定：“普通法和衡平法的原则均在香港有效。”1997年7月 1日，香港主权回归祖国，根据中英政府《关于香港问题的联合声明》，我国对香港恢复行使主权后，香港原有法律基本不变。“香港原有法律”，就包括香港原有的刑事法律产基本不变“。所以，遵循先例在香港回归祖国后仍将是香港刑法所奉行的基本原则。研究香港刑法中的遵循先例原则，对中国大陆案例指导指导的建立有很大的借鉴意义。

一、遵循先例原则的基本内涵。

遵循先例的基本含义是”赞成已经决定了的事务“，亦即先例必须遵守，传统不得中断，具体是指某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例，适用于以后及与此相同或相似的案件。

遵循先例所适用、遵循的并不是这些成为先例的判决本身，而是其中确立体现的法律规则。这些法律规则在法律渊源上被成为判例法。这样先例对于类似的具体的案件来说就具有了法律渊源上的效力。一份判决书由若干组成部分， 大致包括事实、争点、说理、以及结论等内容，只有判决的说理部分才能构成先例。

二、遵循先例原则在香港的历史发展。

1066 年威廉公爵带领诺曼人征服英国，建立了强有力的中央政权，统一了全国法令、发出勒令、建立王室法院，并派遣法官到各地巡回审判。巡回法官在审案时按国王的意志统一解释和运用各地的习惯法，由此逐渐形成一种在全国运用的习惯法，即普通法。这种习惯法是法官通过判决所宣布的，其表现形式是判例。13 世纪以后，随着判例集的汇编、判例著作的出版，遵循先例逐渐取得普遍意义。到 16 世纪，判例作为先例而被援引的惯例逐渐成立。至 19 世纪，随着官方判例制度的建立，遵循先例原则最终得以确立，并进而深入衡平法，成为英国整个判例法制度的基本原则。

香港与 1905 年开始建立判例汇编制度，将判例中比较重要的汇编成册，收入《香港判例汇报》，作为普通法判例的补充。香港判例法遵循先例的原则，在 1997 年之前，直接受英国判例法遵循先例的影响，从适用判例的效力看， 包括以下几种情况：

1、香港的所有法院都必须遵循英国枢论院司法委员会的判例。

2、香港的所有法院都必须遵循英国上议院的判例。3、香港的所有法院对于英联邦其他国家和地区的判例，一般都予以尊重，并加以采用，但以其法院在解释普通法所采取的方法与香港法院基本相同为限否则，其判例只作为香港法院的参考。4、香港的所有下级法院必须遵循香港上诉法院的判例。5、香港的地方法院必须遵循香港上诉法院的判例。地方法院在受理上诉案件时认必须遵循其作为上诉的终审法院所作出的判例，但对其作为第一审法院或上诉审法院所作出的判决则不要求遵循。裁判法院必须遵循高等法院的判例。

香港回归之后，香港法院所遵循的遵循先例原则的内容发生了变化：首先，英国枢密院司法委员会的判例和英国上议院的判例对香港特别行政区所有法院不具有法律约束力而只具有说服力。其次，根据《香港基本法》第8条的规定，对香港刑事法律（包括制定法和判例法）与《香港基本法》相抵触的内容，或者予以修改，或者予以废止，而不得”予以保留“。香港刑法中关于殖民统治性质或带有殖民主义色彩的内容，就必须坚决、彻底地予以废止。

三、我国大陆对香港遵循先例原则的借鉴。

随着时代的变迁和国际交流的频繁化，大陆法系国家纷纷借鉴普通法系的优势弥补自己的不足，逐步接纳判例，作为指导判案的有效补充。我国也积极地吸收借鉴国外司法制度中的有利成果。

我国最高人民法院１９９９年发布的《人民法院五年改革纲要》

指出，”经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考“。2005 年10 月26 日，最高人民法院第一次以正式文件的方式，发布《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，提出了50 项改革任务和改革措施。其中第13 项提出，”建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。“以此作为实施案例指导制度的正式改革意见。”二五“司法改革纲要的出台无疑对我国刑事判例指导制度的建立和完善具有积极而深远的意义。在以制定法为主的法律体系下，将带有判例法色彩的”案例指导制度“引入司法审判工作中，不仅是司法制度的变革，更是一种司法观念的变革。实施这一制度的目的就是在制定法体系框架下，借鉴判例法制度中对我们有益的方面，弥补制定法之不足，并非是对制定法的彻底改造或全面否定。

与香港普通法系的”遵循先例“相比较，案例指导制度具有以下几个方面的独特性：

第一，指导性案例并无明确的法律地位，其法律效力亦无明确规定。尽管《二五纲要》是作为指导人民法院改革的纲领性文件而发布的，但其法律地位本身就不明确，指导性案例应该具有何种法律地位与效力就更加不能确定了。第二，我国作为成文法国家，如果赋予指导性案例类似于普通法系”判例“的法律效力，那就与制定法是正式的法律渊源是相悖的。我国不存在”判例法“，法官在审判案件时，如果缺乏明确的法律依据，则主要依据法律原则和习惯进行裁判，指导性案例发挥作用空间还相当小，不可能发展成为”判例法“。第三，指导性案例所具有约束力与普通法系的”遵循先例“原则并不相同。在判例法国家，遵循先例体现为”一旦法院在某个或某些案件中确立了一项原则，则在所有后来发生的所有实质性相同的案件中也应当遵守这项原则。先例不应该被轻易推翻，除非新确立的规则显而易见，或者此规则的建立是为了纠正那些持续发生的不正义。先例既可能被遵循，也可能被拒绝适用或被推翻，皆由具体案件而定。当然，遵循先例是基本的原则。我国的“指导性案例”一经最高人民法院发布，就是否应当具有指导性和权威性，案例所确立的法律规范是否应该被地方各级人民法院所遵循？一旦出现规避适用或者任意推翻的情形，应当给予何种制裁，都是目前法律所没有明确规定的。

综上所述，“指导性案例”可以作为司法解释的一种，被援引作为裁判依据，其发布主体应限定为最高人民法院并且具有法律上的约束力，非经报告提出合法理由，不得背离，否则可能被改判或发还。我国的案例指导制度走的并非普通法系国家的判例法之路，有自己的特点。

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