浅析想象竞合犯

　　【摘 要】想象竞合犯，也称为观念的竞合、想象数罪，是指一行为触犯数罪名的情况。关于想象竞合犯的罪数本质究竟是一罪与数罪目前尚无定论，本文通过对想象竞合犯之行为进行解构，试图突破现有的认识框架，重新审视想象竞合犯的罪数本质。

　　【关键词】想象竞合犯； 行为分析； 罪数判定。

　　一、关于想象竞合犯的理论。

　　想象竞合犯的理论有以下几种： 一是实质一罪说，认为想象竞合犯从形式上、外观上看，虽然构成数个罪名，但因其只有一个行为，与实质数罪性质有别，所以是形式上的数罪，实质上的一罪； 二是实质数罪说，认为想象竞合犯实质的数罪； 三是法规竞合说，认为想象竞合犯不是一种独立的犯罪形态，不是罪数问题，想象竞合犯与法条竞合一样，是一行为适用数个法律条文，是适用法律的问题，属于法条竞合； 四是科刑的一罪说，即将一行为触犯数罪名的情况，仅视为数罪，其含义是诉讼上仍然以数罪名对一行为进行评价，处罚时，从一重罪论刑，它既不是实质一罪，也不是实质数罪。

　　二、想象竞合犯的行为分析。

　　在罪数判断中，行为单复本身是一个法律概念，不能只拘泥于行为的自然性质，而应力图发掘行为中所包含的全部法律意义，行为个数的最终判断依据应当是构成行为而不是自然行为。想象竞合犯之自然行为可以分为两种情况：

　　一是包含数个构成行为在主要内容上没有重合关系的自然行为。首先，并合行为与数行为具有同等价值性。实施并合行为的一个身体动静同实施数行为的数个身体动静对法益侵害是同样程度，一个并合行为与对应的数个行为在效果上是等同的，所不同的是并合行为的一个身体动静担负了数个行为的数个身体动静的功能。其次，并合行为作为数行为处理并不违背禁止重复评价原则。

　　如果从构成行为的角度看，并合行为包含了数个构成行为，将并合行为的数行为重新解构，逐一评价，在只能用数个构成行为覆盖一个自然行为的全部特征时，用不同的犯罪构成分别评价并合行为中包含的各个构成行为，不存在重复评价的问题。因此，用数个犯罪构成逐一进行评价不仅可能而且必需。

　　二是包含数个构成行为在主要内容上重合的自然行为。这种情况下行为不仅在实施的身体动静上是同一个，而且构成行为在内容上发生重合，如果这种重合是主要部分重合，这样，数个构成要件评价的行为内容就会相同，是应该作为一行为处理的。

　　三、想象竞合犯罪数判定。

　　犯罪构成的个数决定想象竞合犯的罪数，具备一个犯罪构成为一罪，具备数个犯罪构成为数罪。我国的犯罪构成是以主客观相统一为原则的，是客体、客观、主体、主观四个方面要件的有机统一。因同一主体可以实施数罪，所以除主体可以为单数外，只有其它三个方面要件为复数，才可能具备数个犯罪构成。想象竞合犯的罪过只能是两个以上的客观上侵犯数个客体。如果不是客观归罪，任何犯罪都应有主观罪过，无罪过即无犯罪，想象竞合犯有罪过而且应有两个以上罪过。想象竞合犯之一行为，必定出于数个犯罪的罪过，客观上必定造成或可能造成侵犯数个客体的情况，这样才能符合数个犯罪构成。所以将想象竞合犯的主观罪过界定为基于一个罪过是不恰当的。想象竞合犯的成立，行为人必须对发生其他损害事实，至少主观上有过失。否则，只因一行为而发生基本罪以外的其他损害事实，不考虑行为人对此有无罪过就论以想象竞合犯，无疑是以客观论罪。并合行为构成的想象竞合犯是实质数罪。并合行为在形式上是一个行为，实际上是数个构成行为内容的组合，是数个行为。由并合行为构成的想象竞合犯，基于数个罪过，具有数个构成行为，侵犯数个客体，齐备数个犯罪构成，应当是实质的数罪。合一行为构成的想象竞合犯是实质一罪。合一行为构成的想象竞合犯，虽然基于数个罪过，侵犯数个客体，符合数个犯罪构成，但符合的数个犯罪构成在构成行为上发生重合，实质上齐备一个构成行为。笔者认为学界所争论的想象竞合犯应该是此种意义上的想象竞合犯，现代刑法以行为为中心，由于欠缺行为要件，也只具备一个犯罪构成，应当是实质一罪。

　　四、想象竞合犯的处断原则。

　　想象竞合犯在我国刑法中并没有明确的规定，学者们对其本质也没有形成统一的认识，在对想象竞合犯的处罚上，更是仁者见仁，智者见智。综合而言，对想象竞合犯的处断原则主要有以下几种：

　　1、从一重处断说。

　　该说是我国刑法理论的通说。这种观点认为，对于想象竞合犯应按照“从一重处断原则”来处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。“从一重处断”原则的基础是想象竞合犯在本质上是实质一罪。

　　2、数罪并罚说。

　　该说主要从想象竞合犯的法律本质入手，在坚持想象竞合是实质数罪的前提下，认为既然想象竞合犯是实质的数罪，就应当实行数罪并罚。

　　3、从一重重处断说。

　　所谓从一重重处断，是指在想象竞合犯所触犯的数罪名中，以重罪之刑作为第一处处断刑的基准，在此基础上，再规定一个较重的处断刑，以便法官适用。该处断学说特征有二： 首先，坚持想象竞合犯是实质一罪，仍选择一重罪定罪； 其次，考虑到仅择一罪处刑不能实现罪刑相当，主张处刑时从重处罚。

　　4、折衷说。

　　这种观点认为，对于不同类型的想象竞合犯应适用不同的处罚原则，即： （ 1） 行为人出于一个故意或者过失，实施了一个危害行为，造成一个危害结果，或者造成数个危害结果，但一个危害结果包含了另一危害结果的，应按从一重处断的原则处罚。（ 2） 行为人出于一个犯罪意图而实施一个犯罪行为，既出现了预期的危害结果，也出现了预料之外的危害结果而触犯不同的罪名的，主张择一重罪从重处罚。（ 3） 行为人出于一个总的犯罪故意，实施一个犯罪行为，故意造成多种不同的危害结果的想象竞合犯，由于刑事立法将同一行为所造成的多个不同的结果确定为不同的犯罪，对此情形应处以数罪并罚。

　　【参考文献】

　　［1］赵秉志。外国刑法原理：大陆法系［M］。北京：中国人民大学出版社，2000.

　　［2］张明楷。 刑法学［M］。 北京： 法律出版社，2007.

　　［3］高铭暄，马克昌。 刑法学［M］。 北京： 北京大学出版社，2007.

　　［4］陈兴良。 禁止重复评价研究［J］。 现代法学，1994（ 1）。

　　［5］姜伟。 犯罪形态通论［M］。 北京： 法律出版社，1994.

　　［6］庄劲。 想象的数罪还是实质的数罪［J］。 现代法学，2006（ 2）。

　　［7］储怀植。 论罪数不典型［J］。 法学研究，1995（ 1）。