论我国私法人分类理念的缺陷与修正（下）

摘要: 《民法通则》规定的四种法人类型来源于我国单位体制中的单位类型，并非基于公法人与私法人相区分的法律原理。因此，这种私法人的类型化混淆了公法人、公法组织与私法人，缺陷甚多。根据公法人理论，应该将机关、事业单位和几类社会团体法人定位为公法人或公法组织。而未来民法典中的私法人则应分为营利法人和非营利法人两大类型，前者包括公司和非公司企业法人，后者则包括由私人组成的社会团体法人和捐助法人。

关键词: 单位/公法人/公法组织/私法人/类型化

 
 
    四、其他非企业法人的公法人属性以及我国法制中的相应缺陷

    （一）“事业单位法人”的概况及其具有的公法人属性

    总的来说，私法人制度和单位体制本来是两套完全不同的制度。尽管《民法通则》用法人话语重述单位体制中的事业单位，但私法人制度与事业单位制度还是有巨大差别。

    在经济体制改革前后，事业单位都被界定为国家机关设立的、为实现社会公共利益而发展教育、科研、文化和卫生等事业的组织体，尽管不同时期的法规对它的界定不尽相同（如《事业单位登记管理暂行条例》第3条认可“其他组织利用国有资产举办事业单位”），但并没有实质差别。由于是国家创立的组织体，事业单位就在自身性质、组织结构、人员管理、财务以及总体格局等方面与国家机关类似，而迥异于真正的私法人。wWW.11665.cOM申言之，第一，事业单位和行政机关一同纳入“机构编制管理”。在事业单位设立前，机构编制管理部门就代表同级政府核定其性质、业务、级别、内部机构和工作人员数目。“编制管理”决定了事业单位只能是一个推进官办事业的国立或公立机构，其管理者与行政官员没有实质差别。第二，事业单位的格局与政府机构的分布是一致的，中央和地方各级政府都有各自所属的事业单位；每个事业单位必定以一个行政机关为主管部门，但管制权力的交叉和重合也不鲜见。[1]第三，人事部于2006年发布的《事业单位岗位设置管理试行办法》第5条和第6条规定，国家确定事业单位通用的岗位类别和等级，根据事业单位的功能、规格、规模以及隶属关系等情况，对岗位实行总量、结构比例和最高等级控制。政府人事行政部门和事业单位主管部门负责事业单位岗位设置的指导、实施和监督管理。人事部会同有关行业主管部门制定有关行业事业单位岗位设置管理的指导意见。

    由上述三个方面可见，事业单位的功能主要是实现社会公共利益，它的设立依据是国家的职责所需，设立它的行为是国家运用公权力的行为（主要是行政行为），其内部人事安排直接受国家控制，这些方面与私法人的功能（实现设立人或受益人的自身利益）、设立依据（私法）、设立行为的性质（意思表示行为）及其内部成员或雇员与国家公权力的关系（不会直接受公权力的控制）显然都有天壤之别。事业单位与私法人之间的区别还有很多，但依据以上几个方面，并结合前述公法人与私法人的区分标准，即可得出结论：我国的事业单位实际上具有公法人（或公法组织（注：由于我国当下的事业单位还包括实质意义上的行政机关（详见下文介绍），而行政机关不具有公法人的地位，只是国家机关，再加上现实中事业单位类型繁多，其法人资格的认定在法律实务中都缺乏统一的标准，所以从公法人理论的视角看，我国的事业单位可以大体分为公法人（有法人资格的团体）和公法组织（无法人资格的团体）两类。））的本质属性，在承认公法和私法之区分、承认公法人和私法人之不同的语境下，应把事业单位定位为公法人（或公法组织）。

    （二）改革以来事业单位的性质、职能及其目的范围等方面的错位与混乱

    尽管事业单位在法律文件中被界定为有别于机关法人、企业法人的一类法人，其功能在于为了社会公共利益而发展教育、科研、文化和卫生等事业，但过去20多年来的现实已将事业单位造就为类型多样、错综复杂、远非《民法通则》的“事业单位法人”概念所能涵摄的混合型组织体。

    首先，有些名义上是事业单位的组织体实为国家机关。这是在中央政府反复强调“精简机构”与政府机构暗中继续膨胀相持之下的产物。20世纪90年代之后我国增设的行业监督、行业准入许可机关多为“事业单位”，比如，中国证券监督和管理委员会、中国银行业监督和管理委员会、中国保险业监督与管理委员会等。另外，“一个机构，两块牌子”也是名为事业单位实为行政机关的另一种表现形式。

 

   其次，不少事业单位同时也多少具有营利法人的属性。从上个世纪80年代开始，事业单位“办公司”历经多次“清理整顿”，然而，这种做法最终获得了合法性，现在事业单位从事股权投资已经完全合法化（参见国务院1998年制定的《事业单位登记管理暂行条例》第2条第2款）。据此，一个公办高校可能同时又是一个拥有若干上市公司的控股公司，但由于征税规则区别对待事业单位和企业法人，使得高校的投资活动极易逃税，也难以审计。更有甚者，经济体制改革以来，预算不足和谋求自身利益最大化驱动了事业单位愈演愈烈的“创收”活动（亦即利用其掌握的公权力或公共资源来营利）。[1]诸如医院收取“回扣”，高校大举负债、出售“灌水学位”以及一窝蜂地设置热门专业（导致法律、艺术等院系遍地开花但“果实滞销”），殡葬服务单位乱收费或强制交易，旅游景点管理单位将观赏景点“捆绑销售”以及票价过高，各级电视台在播放新闻、科教和文艺节目中大量插播商业广告，皆是典型例子。事业单位“不务正业”，超越其应有的目的范围为营利行为，在一定程度上导致本应服务于公共利益的公权力和公共资源沦为事业单位牟取自身利益的工具。

    所以，在“事业单位”的名义下聚集着实质上的政府机关、一定程度上的营利法人（如从事投资行为的事业单位）以及市场化运作的企业法人（如自收自支的出版社），而其职能“兼容”了追求公共利益和自身利益，其目的范围也就远远超越本来的公共事业范围（还有资格广泛从事营利行为），其有无诉讼当事人能力则听命于上级主管部门。这种“变形金刚”式的“事业单位”概念显然基本不具有理论上的解释力，也使得《民法通则》对“事业单位法人”的定位——它与企业法人、机关法人分别形成法人的三种“类型”——越来越缺乏理论价值和实际意义。

    （三）现有“事业单位法人”亟待进一步合理的类型化

    既然“事业单位”在法律文件中的界定与其实际情况之间的龃龉十分突出，既然“事业单位”概念已不具有能准确涵摄实际情况的理论价值，那么我们就要采用更有解释力的概念和理论。引入公法人理论，运用完整的法人理论来分析目前“事业单位”术语所指涉的各类组织体，会有更好的效果。

    前文已证明：我国法律中的“事业单位法人”实际上包含了公法人和公法组织，所以根据完整的法人理论来看，我国目前类型多样、错综复杂的“事业单位”大体可以划分为国家机关（如证监会）、承担给付行政职能（或通常所谓“发展公共事业”）的各类公法人或公法组织（如公立高校、医院、广播电台、电视台、图书馆、博物馆、各大报社、殡葬服务单位等）、实行市场化运作的营利法人（如自收自支的出版社、杂志社、研究所）等类型（注：对于市场化运作的营利法人而言，理论上和事实上应归入私法人之中，但由于国家对新闻出版方面的管制，可能目前又不能把相应的出版社、杂志社定位为纯粹的私法人。）。据此，从法律的角度看，事业单位改革首先应该放弃“事业单位法人”这一内涵不明、外延混乱的概念，将本应属于国家机关、承担给付行政职能的公法人、营利法人（可归入私法人）等类型的组织体各归其类。

    对于目前“事业单位”在其职能以及目的范围等方面的混乱局面而言，也要针对不同类型的“事业单位”作具体的分析。第一，对于实际上是政府机关的那些“事业单位”而言，由于其本属国家机关，所以其目的范围应严格遵守公法的规定，不应超越目的范围从事民事行为（尤其不应从事营利行为）。第二，对于承担给付行政职能的各类公法人或公法组织而言，如果国家要坚持其在科教文卫等公共服务方面的主要提供者的定位，那么众多科教文卫领域的“事业单位”就仍应保持公法人或公法组织的定位。此等公法人既然在设立目的上是提供公共服务，那么就应坚持这一目的范围的限制。如果许可其广泛实施营利行为，无疑会继续产生公权力或公共资源沦为小集团（甚或私人）之牟利工具的恶果，就像允许国家机关办公司一样（注：据此，我们就应加强对相关“事业单位”的经费投入与公法上的管制，来消除前述大量不合理的事业单位“创收”活动。）。即使此等公法人经费不足，也不能继续这种损公肥私、饮鸩止渴的做法，而应侧重从公共政策和公法制度上下功夫：或者考虑许可私人（亦即“民间力量”、“社会力量”）来提供公共服务（或从事公共事业），比如教育、医疗等领域已开此风气（而相应的民办学校、医院就具有私法人的定位）；或者将相应的公法人改造为私法人以减轻财政压力（如目前的出版社）；最重要者，应是通过遏制国有财产的流失和浪费、加大财政投入来切实发展公共服务事业（注：如果能够有效遏制公款吃喝、

旅游等腐败现象，那么每年能用于支持公共服务事业的财政资金也会非常可观。另外，我们能拿出4万亿来对付迟早总会摆脱的金融危机，那么，对于永远不能甩手的公共服务事业，对于全体人民的福利，国家投入多少钱算多呢？）。第三，对于要完全推向市场运营的“事业单位”，就将其作为营利法人对待，其目的范围就可以完全按照私法人制度来设计。

    由上可见，依托公法人理论，结合我国事业单位改革的应有定位和方向，民法制度中不应该不加反思地沿用所指不明鱼龙混杂的“事业单位”概念。而且未来民法典只要简单规定国家机关、其他提供公共服务的公法人和公法组织在其目的范围内享有民事主体资格以及在承受民事权利、义务和责任上的特殊性即可（详见后文的分析），不应将其规定为私法人的主要类型。

    （四）公办“社会团体法人”的公法人属性

    如前所述，《民法通则》规定的四类法人原本都是“单位”，这一分类源于国务院“编制管理”核定的企业、事业和行政三种分类，社会团体是机关、事业单位的分支。由此可见，《民法通则》中作为法人四大类型之一的社会团体本来属于国家设立的组织。不过，随着社会的发展，由私人或相关组织自愿组成的、更加名实相符的“社会团体”也逐渐发展起来。根据国务院1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第2条规定，社会团体指中国公民和国家机关以外的组织（即“单位”会员）自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。该条例第3条第3款第2项同时规定，由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体，不属于该条例规定登记的范围。可见，我国的“社会团体”中同样存在着公办和私立两种基本类型。以下就分别考察一下这两种类型的社会团体的定位问题。

    原本属于机关、事业单位之分支的共青团、妇联、工会等社会团体是党和政府设立的（注：这一点对于共青团和妇联组织来说是明确无疑的。而《工会法》第11条规定：“基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。”据此推断，有权批准组建下级工会（但没有上一级组织）的、全国范围内建立的中华全国总工会只能是由国家批准建立。），其职能主要是在党和政府领导下组织、教育、领导具有特定身份的团体成员，参与相关的国家事务，维护成员的权益（注：详见《中国共产主义青年团章程》总则中的相应内容、《中华全国妇女联合会章程》第3条以及《工会法》第5条和第6条。）；其经费来源则都包括政府的拨款或补助（注：参见《中国共产主义青年团章程》第35条、《中华全国妇女联合会章程》第33条和《工会法》第42条第1款。）；其（至少有部分）工作人员则具有准公务员的身份，纳入“干部编制”，工资则由组织部门和人事部门共同决定（注：根据笔者了解的情况，这一点对于共青团和妇联组织来说是明确无疑的。《工会法》第48条也作了类似规定：“县级以上各级工会的离休、退休人员的待遇，与国家机关工作人员同等对待。”）。另外，根据《政府采购法》第2条第1款的规定，各级国家机关、事业单位和“团体组织”使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为都构成“政府采购”，应适用该法的规定（该款所谓的使用财政资金的“团体组织”当然是指党和政府设立并拨给经费的党群组织）。据此，这些团体实际上具有公法人（或公法组织）的性质，下面就以工会为例略作说明。

    2010年6月4日，中华全国总工会发出《关于进一步加强企业工会建设充分发挥企业工会作用的紧急通知》，特别重申工会的职能问题。本来，在劳资双方发生矛盾和纠纷之时，作为劳动者之代表的工会就应发挥代表工人利益与资方博弈的功能（而不应由众多职工通过“群体性事件”来使问题复杂化），然而我国目前的工会组织在代表广大劳动者向相对方诉求利益、主张合法权益以及参与企业决策等方面的作用还不突出。如果我们忽视工会可以协调劳资两个阶层之利益冲突的应有功能，不能充分发挥工会制度在维护经济运行和政治秩序方面的应有价值，不能通过适当的法律制度设计来实现这些功能和价值，那么，不论如何在民法上宣扬工会是一种“独立的社会团体法人”都是没有多少实际意义的。而法律上要合理界定工会的地位，设计工会应有的权利和义务，也主要是在宪法（保障工人的结社自由）、行政法（规定工会可以向公权力机关诉求工人利益的制度）、劳动法（规定工会与雇主之间的权利义务）、诉讼法（设计工会的诉讼主体地位）等部门法上展开，在民法上赋予工会以私法人的主体地位，仅意味着工会可以在其目的范围内成为民事权利义务的主

体，无法为工会创造全面的用武之地。所以，《民法通则》未能确立工会（以及其他公立社会团体）的公法人地位，显然是有历史局限性的。如果不在法律上明确工会的公法人定位，就会让我们进一步忽视工会在公法上应有的职能。

    另外，根据《社会团体登记管理条例》第2条规定，如果是我国公民和非公立的组织体（如民办非企业单位）自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织，依法经登记获得法人资格的，则属于真正的私法人。此为学界通说，无需赘言。

    五、私法人分类理念的修正：未来民法典中法人类型化的理论准备

    （一）公法人和公法组织不应成为私法人的主要类型

    由于公法人和私法人的分类是根据公法与私法的划分得出的必然结论，在理论和实践上都具有重要意义，那么，我们就有必要根据完整的法人理论来设计我国未来民法典中应规定的私法人的类型。首先要注意的就是公法人和公法组织不应成为私法人的主要类型。

    民法上要对私法人作类型化处理，立法者首先要清楚：这些私法人的类型由民法来规定，是要解决什么问题，实现哪些法律主体的哪些目的？如果我国的国家机关、事业单位、公立社会团体的主要活动范围就是民事领域，其主要功能就是让广大市民社会的成员开展民事活动以实现其利益（像本来意义上的民事主体那样追求财产利益和人身利益），其组织法事项（如机构设置、人员管理、财务、监督、争议解决等制度）并不直接由公权力来决定，而且它们可以作为私法人就意味着这些组织体像私人自愿设立的法人一样可以承受全面的民事权利、义务和责任，当然可以将其规定为私法人的主要类型，并在民法中全面规定其组织法等内容。但是，实际上，国家机关、事业单位、公立社会团体的主要活动范围不是民事领域，其主要职能不是开展民事活动，而是实现国家管理社会的职能（如国家机关、共青团等），或承担给付行政的职能（如公立的医院、高校、电台电视台、图书馆、殡葬服务单位），或发挥（在国家引导下）维护相关社会阶层之利益和社会秩序之稳定的功能（如工会、妇联等），其组织法事项主要通过行使公权力来完成（注：当然，在私法人的组织法事项中，诸如登记管理和通过民事诉讼途径解决法人内部争议就涉及国家公权力（行政权和司法权）的行使。但是，在登记管理的情况下，私法人是通过设立人的法律行为筹建的，国家在登记管理过程中的审查权限是由私人的设立申请作为“第一推动力”而“被动”展开的；在诉讼的情形下，国家公权力也是依据不告不理的原则由当事人通过起诉来开始起作用的；这两种情形与公法人的组织法事项直接诉诸公权力（往往是行政权）来完成的做法显然还是大有区别的。），而且它们可以作为私法人并不意味着这些组织体像私人自愿设立的法人一样可以承受全面的民事权利、义务和责任（主要表现为其用于目的事业的财产不得处分和强制执行），那么，就应该把这些公立机构定位为公法人或公法组织，不应该将其定位为私法人的主要类型。如果借鉴德国法上的公法人“三分法”，我们可以把国家、民族自治区、特别行政区、自治县、基层自治组织（如“村”）等定位为“地域性公法社团”，可以把共青团、妇联、工会、残联、职业协会定位为“身份性公法社团”；把承担给付行政职能的各类公法人（或改革后“纯化”的“事业单位”）定位为“公营造物”（注：参见周友军：《德国民法上的公法人制度研究》，载《法学家》2007年第4期。该文同时认为：“我国民法学界一般认为，公法人包括如下几种：机关法人、事业单位法人、社会团体法人、群众性自治组织和国家。”结合我国民法学界的实际情况，难以得出这一结论，因为我国绝大多数民法学者并没有认真探究过我国民法制度中到底有哪几种法人可以归入公法人的问题，也就谈不上“一般认为公法人包括哪几种”了。就此问题的细致分析，详见葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期。）。当然，这只是一种思路而已。我国的公法人类型如何设计，还要取决于改革的成果和公法人制度在我国的继受程度。

    上文谈到，为了方便其在履行职责过程中与民事主体开展民事活动，公法人和公法机构/组织可以在其目的范围内和相应的法律关系范围内拟制为私法人。对于此类拟制的私法人，民法典可以统一规定几个它在民法上的主体资格及其在某些法律关系中之特殊地位的法条。如其内容可规定为：“依据公法取得法人资格的公法人以及有关的公法组织，在其目的范围内，也具有民事权利能力、行为能力和责任能力；其权利的享有和义务、责任的承担，法律、行

政法规另有规定的，从其规定。”就公法人在享有民事权利和承担义务、责任方面的特殊性来说，总的意图是要贯彻“公法人在其目的范围内从事私法行为时直接受有关公法约束”的原则；另外，也可以酌情在民法典或特别法中规定一些特殊规则，比如，享有公权力和公共资源的公法人（和公法组织）超越目的范围实施的营利行为无效，公法人（和公法组织）不得处分用于其公益目的的财产，公法人（和公法组织）在从事营利活动时的特殊义务（比如，电视台在制作节目、播放广告时负有不得损害公共利益的义务以及较高的注意义务），规定公法人（和公法组织）的哪些财产和经费不可以作为清偿债务或承担民事责任的责任财产。

    此处值得探讨的一个问题是：如果拟制为私法人的公法人（和公法组织）在民法上超越目的范围与第三人从事民事活动，是否会产生保护善意第三人（亦即尽到了应有的注意义务仍不能发现公法人/公法组织超越其目的范围的一般民事主体）的信赖利益的问题？笔者初步认为，这一问题牵涉广泛，应该针对不同情况具体分析，不宜采用一刀切的思路。这里仅以事业单位为例略作分析。第一，在目前我国事业单位情况复杂、定位不明、法律规定不完善的情况下，如果事业单位超越目的范围与第三人交易的，应该：（1）首先看法律（这里在广义上使用该词，下同）对该种行为的效力以及事业单位的目的范围有无明确规定。如果法律规定该行为（如制售淫秽书刊）属于无效行为，则行为无效，不涉及第三人的善意问题（因该行为无效是双方违法所致，第三人是否知悉事业单位超越目的范围是与此无关的事项）；如果法律未明确规定事业单位的目的范围但规定事业单位实施的该行为（如充当保证人）无效的，该行为无效，也不涉及第三人的善意问题（理由同上），但有过错的事业单位也应依法承担相应责任（参见《担保法》第5条第2款、第9条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第3条）；如果法律明确规定事业单位的目的范围的，超越目的范围实施的行为一般也应无效，也不涉及第三人的善意问题（因第三人应该知道法律的相关规定，故其事实上的不知情也不能构成善意）。（2）如果法律没有上述几方面的明确规定，且该行为又没有导致其效力不完全之瑕疵的，可以认定事业单位与善意第三人之间的行为（如事业单位与相对人之间具备生效要件的技术研发合同）有效，以保护后者的利益；但如果善意第三人因事业单位超越目的范围导致交易失败（比如上级主管部门认定事业单位超越目的范围的行为无效）而遭受损失时，其信赖利益也应得到保护，事业单位应负赔偿责任；但如果在事业单位承担该赔偿责任期间被撤销的，参照以往的司法意见（如前述1991年6月7日最高人民法院发布的函），善意第三人的权利就会消灭。这种做法显然不当地加大了第三人的交易风险，此时应该由原事业单位的主管部门来继续承担责任。第二，如果经过事业单位改革以后，事业单位的目的范围已由法律（主要应是公法）明确规定的话，就不会涉及保护善意第三人的问题了，因为与事业单位交易的对方当然应该知晓法律的明确规定，所以不应出现“善意（不知情）”的情形；如果事业单位的目的范围仍不明确，那么还会涉及上述善意第三人的保护问题，上述解决思路仍可类推适用。

 （二）未来民法典中应规定的私法人的类型

    我国民法学界对未来民法典中应规定哪些私法人的类型，尚未达成一致意见。笔者赞成的观点是，私法人应首先划分为营利法人和非营利法人两大类。我国现行民事法律上并没有明确承认营利法人和非营利法人的区分，不过《基金会管理条例》第2条中第一次使用了“非营利法人”的表述。

    之所以采用营利法人和非营利法人的二分法，而不采用社团法人和财团法人这两种经典的二分法，主要理由是：第一，社团法人与财团法人的二分法是不周延的，无法涵盖我国《公司法》上规定的一人公司和国有独资公司。第二，社团法人与财团法人的二分法不能合理反映有中国特色的一些法人制度上的创新。比如，我国台湾地区现在允许出现有成员的财团法人/宗教法人。原因是：对寺庙或道观等财团法人而言，其财产之捐助人乃不特定之多数人，为便于管理，台湾地区历来习惯系由信徒组成信徒大会或信徒代表大会，以之为法人最高意思机关，致使此等法人又兼具社团（法人）之色彩。不过此项做法与民法上财团法人以财产为基础且无法人成员之法理抵触。但如果完全采用财团法人的管理结构，寺庙事务由董事会全权处理，就有被选任之少数董事任意而为或将寺庙收入肆意开销之虞。一旦如此，若无信徒大会予以适当制衡，就难收监督之实效。因此，宗教信仰性财团法人于捐助章程中订定“会员大会”、“信徒大会”、“信徒代表大会”为董监事之选举罢免机关的，“司法院”即认为

：在解释上可将之从宽认定为有关民法所规定财团组织之产生、任期等章程规定的事项而承认其效力（注：现行《民办非企业单位登记管理暂行条例》关于非法人型民办非企业单位的规定既存在逻辑上的矛盾，又没有适用上的价值，所以应该摈弃。另外，在采用社团法人和财团法人之二分法的语境下，法人型民办非企业单位应定位为财团法人。详见葛云松：《中国的财团法人制度展望》，载葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版；税兵：《民办非企业单位制度质疑》，载《河北法学》2008年第10期。）。我国台湾地区“民法典”的这一做法值得我们借鉴。这样，兼有财团法人性质和社团法人性质的宗教法人就进一步降低了社团法人与财团法人之二分法的涵摄力。另外，公益法人与营利法人之二分法的涵摄面也弱于营利法人和非营利法人的二分法，[2]（p122－123）因此后一种划分更可取。结合我国现行法的规定和民法学理，可以进一步划分营利法人和非营利法人各自包含的类型。

    营利法人大体包括：（1）现行法上的企业法人，又包括各类公司和未经公司制改造的国有企业法人、集体企业法人等。（2）名义上虽不是企业但也属于以营利为目的的法人，如根据2003年施行的《民办教育促进法》第3、51、59等条的规定，民办学校并没有受到“不得以营利为目的”的管制，允许出资人取得合理回报，也没有明确规定民办学校终止以后剩余财产的归属问题（注：就此可以对比《基金会管理条例》的相关规定。该条例第2条明确规定了基金会是非营利性法人，第33条则规定：“基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告。”）。据此，民办学校也可以属于营利法人。

    非营利法人大体包括：（1）《社会团体登记管理条例》第2条规定中指的由自然人和非公立的组织体自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织；可称之为“纯化”的、真正名实相符的“社会团体”。（2）捐助法人。在不采用社团法人、财团法人的总体分类的前提下，可以采用“捐助法人”这一称谓指称传统的财团法人以及本属财团法人但现实中又应具有社团法人属性的宗教法人（如我国台湾地区的情形）。捐助法人包括现行法上的基金会、宗教性“社会团体”和法人型民办非企业单位（注：现行《民办非企业单位登记管理暂行条例》关于非法人型民办非企业单位的规定既存在逻辑上的矛盾，又没有适用上的价值，所以应该摈弃。另外，在采用社团法人和财团法人之二分法的语境下，法人型民办非企业单位应定位为财团法人。详见葛云松：《中国的财团法人制度展望》，载葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版；税兵：《民办非企业单位制度质疑》，载《河北法学》2008年第10期。）。不过，如前所述，我国的宗教法人在制度设计上可以借鉴台湾地区的经验，这样，虽然可以将其归入捐助法人的类型之中，但为了更好地强化其自我监管的职能，也可以使其具有社团法人的一些特征。

    以上就是笔者对未来民法典中应规定之私法人类型的设想。不过，需要强调的是：“如何选择立法体例是一个形式上的问题，更加关键的，还是要研究清楚在实质内容上应当包括哪些制度。”[3]（p258）

    （三）现有几部民法典草案学者建议稿中的私法人类型化简评

    我国目前的几部民法典草案学者建议稿在私法人的类型化上都有各自的优点，也都不乏可议之处。兹分述之。

    在梁慧星先生主持的建议稿中，法人总体上分为营利法人和非营利法人两大类，非常可取。但是，该建议稿在非营利法人下面又包括了机关法人、事业单位法人和社会团体法人（参见该建议稿第73条）的分类，似乎并未对《民法通则》的缺陷有足够的反思。不过，该建议稿中提出的“捐助法人”比传统的“财团法人”概念更加全面地包含了现行法上的基金会法人和法人型民办非企业单位（虽然该建议稿没有明确说明这一点，但其第74条的设计显然具有这个效果）（注：相关条文的内容及设计理由详见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2004年版，第102－104页。），颇值赞同。

    在王利明教授主持的建议稿中，从体例上看，法人的类型化似乎主要承续了《民法通则》的思路（只不过在法人部分增加了企业法人的分支机构，但这显然不涉及法人的类型问题），将法人分为企业法人和非企业法人，且后者包括

的三种类型也延续《民法通则》的规定。不过，该建议稿在标题为“机关、事业单位和社会团体法人”的第三章第三节之中也规定了基金会法人，从编纂体例上看，似乎将基金会法人纳入社会团体法人之中，但该节中的第101条至103条又在机关、事业单位和社会团体法人之外单独规定了基金会法人的内容，第104条又在标题和内容中有“事业单位、社会团体以及基金会法人”的表述，显然又把基金会法人作为与事业单位和社会团体法人相并列的另一种独立法人，这一“文不对题”的状况应如何解释？从其实际内容上看，该建议稿还是把基金会法人作为独立于机关、事业单位和社会团体法人以外的一类独立法人来对待，这就在实际上改变了《民法通则》对非企业法人的三分法，而将非企业法人的类型扩充成了四种。但是，其拟定的事业单位法人和基金会法人又都不包括现行法上的“民办非企业单位”，以致“（法人型）民办非企业单位”成了被该建议稿遗忘的角落，这一漏洞显然需要弥补。不过，该建议稿第99条第1款规定了机关、事业单位和社会团体法人在其目的范围内享有民事权利能力和行为能力，第99条第2款、第100条和第104条特别规定了机关法人、行使公共权力（或承担社会公共职能）的事业单位法人、社会团体法人在承受民事权利、义务和责任上的特殊性（注：相关条文的内容及设计理由详见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第183－193页。）。这些条文在实际效果上凸显了这三类法人的公法人属性，值得未来民法典借鉴。

    在徐国栋教授主持的建议稿中，没有出现《民法通则》式法人类型化的痕迹，而且明确规定公法人和私法人为最基本的法人类型（参见该建议稿第100条），都堪值赞同。但该建议稿也有如下可议之处：第一，该建议稿第二分编第10条根据“是否以营利为目的”对法人所作的“企业法人和事业法人”的分类意义不大，因为此等“事业法人”仅被界定为“以公益为目的的社团或组织”，据此，它可以包括现行法上的事业单位法人（如公立医院）、社会团体法人（如基金会）和民办非企业单位（如民办孤儿院）以及传统民法中的社团法人和财团法人，所以从实际效果上讲，此等“事业法人”相当于传统民法中的“非营利法人”；另外，“事业法人”这一称谓（及其与“企业法人”的对应）也容易引发它是由“事业单位法人”脱胎而来的不必要联想。因此，没有必要用“企业法人和事业法人”的分类取代“营利法人和非营利法人”的分类。第二，将合伙、无限公司和两合公司纳入法人之中不尽妥当，尤其是合伙，编者也未将其明确定义为法人。第三，该建议稿设计的财团法人包括“捐赠基金”和“临时的慈善活动委员会”两种类型，作为临时性组织的后者是否应该界定为财团法人似乎还值得进一步推敲，此处存而不论；前者则虽然使用了“捐赠基金”这一不同于现行法上之“基金会”的术语，且该建议稿也没有像《基金会管理条例》第8条那样明确规定法人设立时的捐赠财产必须是达到法定数额的货币资金，但考察其在“捐赠基金”部分规定的组织法和权利义务规则，可以认定此等“捐赠基金”实际上就是现行法上所规定的“基金会法人”（注：该建议稿的上述内容详见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第113－134页。）。由此可见，该建议稿设计的财团法人制度也遗漏了现行法上的“（法人型）民办非企业单位”，因而其对财团法人的类型化也有不全面之处。

    六、结语

    在《民法通则》立法时期，受种种历史因素的限制，我国尚未完整和彻底地了解法人制度，遑论全面和合理地移植该制度。未来民法典的制定要求我们立足于我国的现实，合理地借鉴大陆法系中完整的法人（特别是公法人）理论和制度，来建立我们自己的符合法制现代化要求的私法人制度。

    私法人的类型化问题则是私法人理论和制度中的一项基础工程，只有合理界定、精心设计出的私法人类型，才能作为坚固的支柱撑起私法人制度这个宏伟的建筑，否则，该制度充其量就是几根棒棒搭起的茅草棚。

而要做好私法人的类型化这一基础工程，归根结底要有指导理念上的现代化。思想不解放，脚步就迈不开。公法人理论带来了解放思想的利器，让我们得以清理《民法通则》中法人分类的旧理念，创造未来民法典中私法人制度的新世界。希望我们能抓住这一次契机，不要让后人再去补公法人理论的课了。
 
 
 
 
注释:
[1]方流芳．从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批判[j]．比较法研究，2007，（3）：1－28．
[2]梁慧星．民

法总论[m]．北京：法律出版社，2007．
[3]葛云松．中国的财团法人制度展望[m]//葛云松．过渡时代的民法问题研究．北京：北京大学出版社，2008：243－263
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