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日期：2023-01-08 阅读量：0次 所属栏目：民法
关键词: 侵权法 抗辩事由 正当理由 外来原因
内容提要: 侵权法中的抗辩事由是被告在侵权诉讼中据以抗辩的实体法依据，与作为被告防御方式之一种的抗辩完全不同。抗辩事由是阻却法律效果发生的消极构成要件要素。侵权法中的抗辩事由具有独立性、派生性与例外性。如果狭义构成要件涉及复杂的权衡过程，则无法从中派生出具有相对独立性的抗辩事由。由此决定，外来原因虽在无过错责任中存在较为广泛的适用空间，但在过错责任中不构成独立的抗辩事由。
一、问题的提出
我国《侵权责任法》第三章规定了“不承担责任和减轻责任的情形”，从立法过程来看，就是通常所称的抗辩事由。《侵权责任法》通过后，全国人大法工委民法室和最高法院侵权责任法研究小组都出版了解释侵权责任法条文的较为权威的专著，以利于新法的理解与适用。[1][2]但是，囿于其体例，条文解释书重在对各抗辩事由分别加以解释和说明，而对于侵权法中抗辩事由的基本原理，包括抗辩事由在侵权法体系中如何界定，具有哪些特性，其设定是否以及受到何种条件的约束，哪些宜作为抗辩事由处理，哪些不宜作为抗辩事由处理，条文解释书或者没有涉及，或者虽有所涉及但道理上并不十分清楚，不能不说是一个遗憾。
从我国学理上看，自《民法通则》规定了具体的抗辩事由以来（《民法通则》第107条规定了不可抗力，第128条规定了正当防卫，第129条规定了紧急避险，并在第123－127条的特殊侵权中规定了各特殊侵权的抗辩事由。Www.11665.cOM），教科书就多将抗辩事由作为单独的主题予以讨论。《中国民法学·民法债权》一书已将抗辩事由作为单独一节，在“一般侵权行为”章中予以讨论。[3]491司法部“九五”规划教材的《侵权行为法》一书中，抗辩事由作为单独的一章，被安排在总论部分，[4]76这一体例安排亦为后来的多数侵权法教科书所沿用。从内容上看，除了对各具体抗辩事由加以阐释之外，在抗辩事由的概述部分，教科书大多涉及抗辩事由的涵义、特征、分类等内容。但是，关于抗辩事由的涵义和特征，多数侵权法教科书只有聊聊数语。更为严重的是，多数学者从诉讼的立场理解抗辩事由，并且学说上对抗辩事由特征的归纳(对抗性和客观性)也都来自于程序法意义上的抗辩。对于侵权法中抗辩事由的此种界定严重混淆了实体与程序，显然无法发挥指导实践的作用。在抗辩权从程序法上的抗辩中分离出来被纳入实体法的范畴之后，如何区分程序法上的抗辩与侵权法上的抗辩事由，已经成为摆在实体法尤其是侵权法研究人员面前的课题。
在我国学理上，对于侵权法中抗辩事由的范围，有着一定程度的共识。通常认为，侵权法中的抗辩事由包括正当防卫、紧急避险、自助、依法执行职务、受害人同意、不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人行为等。前五种抗辩事由一般被称为“正当理由”，后四种抗辩事由一般被称为“外来原因”。但是，在制定侵权责任法的过程中，对于究竟应规定哪些抗辩事由，存在不小的争论，集中在自助、受害人同意、不可抗力与意外事件的区分、受害人过错、第三人行为等方面。[5]27，61，131，172，224，543从各家争论的理由来看，并没有深入的理论分析为其依据，大多停留在观点表达的层面，最多是借鉴比较法上的经验材料。但比较法上关于侵权法中抗辩事由的界定与范围，亦没有定论。欧洲侵权法小组很晚才将抗辩作为一个单独的部分加以规定，而他们承认，使用这一术语带有普通法的意味。[6]172－173在各国现行的法律制度中，抗辩事由的范围差别很大。比较法上的经验材料如何上升到理论层面，亦需要理论工作者的努力。
除此之外，我国侵权责任法和侵权法教科书的体例安排还潜藏了一个重大的理论问题。依据我国学者的普遍看法，《侵权责任法》第一、二、三章属于“总则性”规定。[7]318这种认识与我国学理上将抗辩事由安排在总论部分讲授的传统一脉相承。但是，侵权责任法对过错推定和无过错责任采列举原则(第6条第2款、第7条)，因而侵权责任法所确立的“一般条款+具体类型”的立法模式，实际上暗含着两条主线：一是过错责任领域中的“一般与具体”的关系，二是过错责任与过错推定和无过错责任之间的“一般与例外”的关系。[8]7这就要求考虑各抗辩事由在不同归责原则与构成要件下的不同适用情况。虽然教科书在阐述各具体抗辩事由时也或多或少地涉及其适用范围问题，但这一内容却未在立法上得到反映。条文解释书虽力图弥补这一缺陷，但由于我国的条文解释书并不是有权机关的官方解释，故其作用亦甚有限。并且，教科书与条文解释书所给出的各抗辩事由之适用范围的观点及其理由构成，尚有斟酌和讨论的余地，须待理论上的批判与检证。
本文拟在这些方面作出努力。集中在以下三个方面：其一，从程序法上的抗辩出发，将视角转换到实体法尤其是侵权法中的抗辩事由上来，摆脱实体与程序不分的窘境；其二，在作为实体法的侵权法层面上，着眼于抗辩事由与构成要件之间的关系，归纳总结抗辩事由的特性，探明设定抗辩事由的各约束条件；其三，以外来原因为例，以抗辩事由的特性及其与构成要件之间的关系为依据，讨论抗辩事由在不同归责原则和构成要件下的适用情况。这些努力对于构建侵权法中抗辩事由的一般原理而言，显然是不够的，并且还可能存在很多疏漏和谬误之处，权作抛砖之意。
二、从程序法上的抗辩到实体法上的抗辩事由
界定侵权法中的抗辩事由，首先要将其与程序法中的抗辩区分开来。
(一)作为防御方式之一种的程序法上的抗辩
所谓抗辩事由，顾名思义，就是据以抗辩的事实与理由。从历史上看，人们是在诉讼过程中逐步认识和理解抗辩的，抗辩的意义首先在程序法上得以展现。诉讼作为法律适用的典型过程，依法学方法论，就是相关事实充分法律规范的构成要件从而产生相应法律后果的过程。因此，诉讼既离不开事实的认定，又离不开对法律规范的理解与适用。原告或者被告的法律主张和请求，只有同时具备事实基础和法律依据，才能得到法院的支持与认可。这一点通过原告起诉状或被告答辩状中均存在的“事实与理由”部分而自明。
按照民事诉讼法理，抗辩是被告的一种防御方式，即被告对原告的事实陈述完全或部分不争辩或者自认，并提出虽然与原告陈述一致但却能阻止原告从陈述中得出法律后果的新的事实。[9]232这样的抗辩如果成立，案件将被实体驳回，也就是对诉讼请求的驳回。因而此处讨论的抗辩是依据实体法而享有的一种防御方法，不包括单纯依据程序上的理由来防御或对抗原告的情况(如诉讼系属之抗辩、既判力之抗辩等)。
从法学方法论来看，被告的事实主张是在一定的法律观点的指引下进行的。在抗辩的情况下，被告之所以陈述新的事实，是为了满足“相反规范”(或称“对立规范”)的事实构成。相反规范是能够抵抗创设权利的基础规范的对立规范，它导致原告所主张的权利无成效。这种相反规范的适用能够阻却(如某当事人在订立合同时处于精神障碍状态的主张或合同缺少法定形式的主张、合同违反法定禁令或公序良俗的主张)、消灭(如已清偿的抗辩、抵销抗辩、免除抗辩、撤销或解约抗辩)或者阻碍(时效抗辩、同时履行抗辩等)基础规范创设的权利效果。相反规范与基础规范的事实构成相同，但除此之外有一个或者几个引起反作用的要件。[10]745相应地，相反规范可以区分为权利消灭的规范(依此规范，某个已经产生的权利又被事后消灭)、权利阻碍的规范(依此规范，某个已经存在的权利被持续性地或者暂时性地阻碍，即民法中的抗辩权规范)和权利阻却的规范(该规范阻止权利产生并且作为该权利存在的否定性前提要件发挥作用)。[11]241按照民事诉讼法理论，基于权利消灭规范和权利阻却规范而提出的抗辩乃“无需主张的抗辩”；基于权利阻碍规范而提出的抗辩为“需主张的抗辩”，对于该抗辩，我国民法学理上一般径称为“抗辩权”。[12]95[13]75
就抗辩而言，诉讼法关注的着眼点落于被告提出的据以适用相反规范的新的事实上。按照民事诉讼法的辩论主义原则，法官仅在事实上受限于当事人，而哪些法律条文属于考虑之列、应当怎样理解它们以及具体的事实情况是否满足法条抽象的事实构成，是专属于法院的事务，并不受当事人法律观点的约束。[9]123这也是所谓“无需主张的抗辩”的意义所在：法官应当注意从当事人的事实陈述中产生的无需主张的抗辩，而无需权利人明确引证。而所谓“需主张的抗辩”，即依据民法中的抗辩权规范而作出的抗辩，则存在一项额外的要求，即要求权利人行使了该抗辩权；除此之外，如果创设该抗辩权的事实和主张该抗辩权的事实被引入诉讼，即使是原告引入的，法官也应当加以考虑。
新的事实指明了抗辩与其他实体防御方式的不同。一方面，如果被告主张其他的、与诉讼请求不一致的法律关系，例如针对借贷之诉主张赠与，或者针对支付价金之诉主张订立了行纪业务，则只是对诉讼理由的否认，而不是在提出抗辩。[10]74另一方面，新的事实也表明其与原告所主张的事实不存在否定或反对关系，由此抗辩与否认被区分开来。美国学者认为：“从逻辑角度来看，仅仅需要判断特定事实是否对原告的一项主张予以反对，或者判断该事实是否涉及全新的事项并且原告诉求是否真实与该事项毫无关系，人们就可以将必须通过积极答辩提出的事项与可否认原告主张之事实加以区分。”[14]这种区分的意义体现在证明责任的分担方面。原告对为被告所否认的事实负证明责任，而被告则对抗辩据以成立的事实负证明责任。[15]84
(二)作为抗辩之实体法依据的抗辩事由
与诉讼法对新的事实的关注不同，作为被告抗辩之法律依据的相反规范，应该是实体法关注的内容。实体法不仅要规定已经产生的权利在什么情况下消灭，也要规定什么情况会阻却权利的产生，还要规定已经产生的权利在什么情况下被持续性地或者暂时性地阻碍。因此，将抗辩的实体法依据称为“抗辩理由”似乎更为合适。但是，考虑到法律规范总是要与具体的事实情况符合才能在个案中产生法律效果，并且中文的“抗辩事由”这一表达方式已经在民事责任法(尤其是侵权法)领域广为接受，故本文沿用这一称谓。到目前为止，暂时可以得出这样的结论，即至少可以从相反规范的方向来定位侵权法中的抗辩事由。
依据到目前为止的讨论，我们可以发现我国学者关于侵权法(或民事责任法)中抗辩事由的界定多混淆了诉讼中的抗辩与实体法中的抗辩事由。例如，“民事责任的抗辩事由，是指被请求承担民事责任的当事人在承认加害事实存在的前提下，据以主张对方当事人的诉讼请求不成立或不完全成立的某种相反事实”。[3]492“抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。”[4]76[16]549显然，前者相当于民事诉讼中的抗辩，而后者的范围更广，甚至亦涵括否认这一防御方式。
但也有学者意识到了两者的不同。张新宝教授将责任抗辩分为广义和狭义两种。广义的责任抗辩是指在侵权案件中，被告针对原告的指控和请求，提出的一切有关免除或者减轻其民事责任的主张。而狭义的责任抗辩，仅指被告针对原告的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张。广义的抗辩包括狭义的抗辩，并且侵权法上研究的责任抗辩是狭义上的，即讨论由法律专门规定的在构成要件之外的影响(免除或者减轻)赔偿义务人民事责任的抗辩事由。[17]75张新宝教授所谓广义的责任抗辩，大体相当于民事诉讼中被告可以采取的一切实体防御方式；而其所谓狭义的责任抗辩，则将讨论的视域局限于实体法中的抗辩事由。只是其界定明显存在循环，虽然意识到抗辩与抗辩事由的不同，但没有对侵权法中的抗辩事由作出界定。
事实上，对抗辩事由的进一步认识可以从法律规范的基本结构中得到启发。法律规范的基本形式即是一定的法律后果与一个抽象的事实构成相联系。法律规范通常规定，在特定条件下(当存在特定事实构成之时)会有特定的义务(法律后果)发生、变更或消灭。例如，《德国民法典》第823条第1款规定：“谁若故意或过失违法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，应对该他人负补偿其因此所生损害的义务。”据此，在特定条件下，如一人故意或过失违法侵害他人的生命、身体等，该人应为某种行为(损害补偿)。事实构成与规范性法律后果的这种结合是一种特别重要的法律规范类型。[18]39相对于原告主张而被告防御的法律后果而言，抗辩事由显然属于事实构成的范畴。
法律规范的事实构成往往是由一系列个别的事实构成要素所组成的。可以从观念上将这些事实构成要素分为基本事实构成与补充性规定。基本事实构成由规定当事人所欲求的法律后果的法条确定。而补充性规定与基本事实构成之间可能存在不同的关联：其一，补充性规定可能是对基本事实构成中某一要素的界定。例如，《德国民法典》第823条第1款中涉及的“过失”由另一法律规定(《德国民法典》第276条第2款)所定义。其二，补充性规定的“法律后果”成为基本事实构成的要素，从而补充性规定的构成要件也间接成为基本事实构成的要件。例如，《德国民法典》第823条涉及“所有权”，但是人们在什么条件下可以取得对无主动产的所有权，须依《德国民法典》第958条第1款确定。其三，补充性规定成为基本事实构成的例外事实构成。最明显者如《德国民法典》第227条以下各条以及第904条(正当防卫、防御性紧急状态、自助以及攻击性紧急状态)，这些情况构成正当化理由，能够排除第823条第1款涉及的“不法”这一事实构成要素，因而它们被作为“消极事实构成要素”纳入第823条第1款之中。[18]43－51据此，德国学者认为，阻却相关法律效果发生的构成要件要素，即被称为抗辩事由。[19]163
在此需要区分抗辩事由与(实体民法意义上的)抗辩权。与抗辩事由一样，抗辩权也是对使请求权受到阻碍的前提条件的描述。但是与抗辩事由相反，抗辩权并不阻却请求权的产生；更确切地说，它给予请求权相对人以拒绝给付的权利。这样，从程序意义上的抗辩出发，当人们将视角转移到实体法上时，不仅产生了抗辩权的概念，也产生了抗辩事由的概念，两者分别成为诉讼法中权利阻碍抗辩与权利阻却抗辩的实体法依据。
三、侵权法中抗辩事由的特征：以与构成要件的关系为中心
根据上述分析，抗辩事由属于广义的构成要件的范畴，应无疑义。但是，我国学者对于抗辩事由属于侵权责任构成要件的范畴还是属于构成要件之外的特别规则，一直存有争议。例如，张新宝教授认为，侵权法上研究的责任抗辩是狭义上的，即讨论由法律专门规定的在构成要件之外影响赔偿义务人民事责任的抗辩事由。因此构成要件的理论不能完全吸收抗辩事由的理论，二者也不能相互取代。[17]75但学界也有人认为，抗辩事由之存在，实际上为责任的构成要件之欠缺（新宝教授在《侵权责任法》一书中(第75页)提及存在此种观点，但没有具体指出何人在何文献中提出这种观点。）。
这首先取决于如何理解构成要件。如果将侵权行为的构成要件仅理解为侵权行为的积极或肯定性构成要件要素(狭义上的构成要件)，那么抗辩事由自然在构成要件之外。但从法律规范的基本结构来看，这样界定的构成要件只能是相关法律后果的初步构成要件。普通法的侵权构成即为如此。从某种意义上说，普通法的侵权构成包含双层要求，即侵权表面成立和不存在抗辩事由，两者共同形塑了侵权的构成要件。在阐述过失侵权的抗辩时，道布斯指出，前面几章阐述了过失侵权的初步(prima facie)构成要素。原告未能证明其中的任何一个要素就会败诉。但是即使原告证明了所有要素，也不意味着必然胜诉。如果被告主张了诸如与有过失、自担风险或时效等积极抗辩，被告也可能胜诉。[20]493德国的危险责任也有类似于普通法的双层要求。例如，当可以肯定存在《德国赔偿义务法》第1条第1款规定的事实要件时，仍然要考察是否可能根据《德国赔偿义务法》第1条第2款而免除责任。[21]280因此，在存在抗辩事由的情况下，狭义上的构成要件不具有终局意义，只能称为责任的初步构成要件。我国侵权责任法也应作同样理解。只有将第二章关于责任构成的规定与第三章关于不承担责任和减轻责任的情形结合起来，才能最终判断某一具体行为是否须承担侵权责任。
因而，真正的困难在于，为何要将广义的构成要件区分为狭义上的构成要件与抗辩事由两个部分？狭义构成要件与抗辩事由之间是什么关系？抗辩事由是否以及在何种情况下具有单独规定的必要？
(一)抗辩事由的特征
1．抗辩事由的独立性
问题的关键在于，法律规范的构成要件与个案中的具体事实并不存在“一对一”的关系，而是“一对多”的关系。适用法律往往是将待处理的“案件”(即特定的事实)涵摄入解释所得的法定事实构成要件之下。但是，大多数情况下，法律人并没有，也不可能把这些法定的事实构成要素彻底分解为指称事实的法律概念，而通常是不加说明地将这些概念与属于其意义范围内的事实联系在一起。[18]132这说明，某个构成要件是否被满足，可能是对众多事实进行综合判断的结果。
由此，在实体法上是否需要通过设定某构成要件将特定的事实纳入实体考量范围(就此而言，规范是从具体个案的公正裁决中提炼、抽象出来的)，以及如何设定构成要件以考量该特定事实，都存在斟酌的空间。例如，甲在骑自行车下班的途中，碰巧乙和丙在路边斗殴，乙突然把丙推向非机动车道，甲躲闪不及，将丙撞伤。[1]115在丙对甲提起的损害赔偿诉讼中，丙作为原告，须证明甲有过失，或许撞伤丙的事实表面上已经表明甲有过失。此时甲作为被告，可能主张是乙把丙推到其自行车前的。即甲提出了新的事实，采取了抗辩这种防御方式。在甲抗辩后，丙可能再抗辩，如提出甲骑车的位置过于靠近人行道，加大了损害发生的机率，或者甲早就发现了乙、丙在路边斗殴，应该提前采取相应的预防措施，说明甲还是有过失。这是程序法上主张与抗辩的过程。那么在实体法上，这些事实是统一在“过失”要件之下予以考虑，还是应像我国侵权责任法规定的那样，分别在“过失”(构成要件)与“第三人过错”(抗辩事由)两个构成要件要素下予以考虑呢？
实体法上构成要件的恰当设计，当有助于法律适用(法律三段论、涵摄过程)的明晰与简化。这就要求各种需要纳入实体考量范围的事实可以被恰当地涵摄，或者属于狭义构成要件涵摄的范围，或者属于抗辩事由涵摄的范围，但无须同时为二者所涵摄。反过来，也必须存在某些事实，其无法为狭义构成要件所涵摄，必须另设抗辩事由涵摄之，从而为抗辩事由提供存在的理由。据此，抗辩事由首先应当具有独立的事实涵摄范围，亦即具有独立性。
进一步而言，抗辩事由的独立性还来源于它具有独立的规范功能。也就是说，某个抗辩事由的必要性，来源于它对于规范功能实现的不可替代性，即其规范功能无法被其他构成要件要素所包含和取代。以德国法上的正当化事由为例，它具有独立的规范功能，它作为抗辩事由即用于否定由结果征引的不法。绝对法益侵害和正当化事由构成“一正一反”的关系，正当化事由限制了依结果征引不法的适用范围，具有不可替代的规范功能。可以看到，在这里，理论上的不法性这一构成要件在规范的表达上被进一步区分为绝对法益侵害和不存在正当化事由两个方面。
抗辩事由的独立性实际上已为多数侵权法学者所感知。例如，德国学者冯·巴尔甚至不将不可抗力和意外事件作为独立的抗辩事由加以论述，因为它们所涉及的要么是非行为责任、要么是无本人不当行为责任，或者简单地说，仅涉及被告无过失的情形。[22]601在英国法中，过失侵权中自愿承担风险的本质和范围也存在争议。在一些案件中，虽然原告在某种意义上承担了风险，但是不必援引该抗辩来解释被告为何无须承担责任。被告不承担责任或者是对原告不负有义务，或者是没有过失，或者原告自己的行为是造成其损害结果的唯一有效原因。[23]851在我国学者普遍认为最需要风险自负抗辩的体育比赛领域，撇开并不经常发生的严重犯规不谈，此类比赛中通常很难认定存在侵权法上的过错。[22]642而《美国侵权法第三次重述》已经不将自担风险作为一项积极抗辩（restatement third，torts：apportionment of liability§2，com-ment i．）。
2．抗辩事由的派生性
另一方面，抗辩事由与狭义构成要件又服从于统一的规范功能。事实上，抗辩事由与其他肯定性构成要件要素同属广义构成要件的范畴，与其他要素之间必然存在否定、限制或者补充的关系。由经验观察可知，侵权法中的抗辩事由与其他肯定性构成要件要素之间主要是否定或者限制的关系。我国学者普遍认为，正当化事由是对由结果征引之不法性的否定，而外来原因是对因果关系和过错的否定。这种否定或限制功能的发挥是以抗辩事由的独立性为前提的，即抗辩事由所涵摄的事实补充了狭义构成要件所涵摄事实的不足。
进一步而言，抗辩事由对狭义构成要件的否定，主要存在于规范的表述层面，服务于规范的具体适用，尤其是规范与事实之间的涵摄关系。不法、过错、因果关系都是抽象的规范概念，它们所涵摄的事实范围依赖于相关理论学说的构建。例如，如果采客观过失说，有关行为人自身能力的事实即不在过失要件的涵摄范围内，如果需要考虑这些事实，则不得不在过失要件之外设立新的要件以涵摄之。理论学说作为对现实生活的抽象与简化，必然无法与鲜活的事实完全对应，因而总是存在其固有的缺陷，需要该理论体系外的其他学说的修正与完善。抗辩事由即服务于此项目的，涵摄被理论所抽象或者省略了的、但又有必要纳入实体考量范围的事实。抗辩事由与其所分离出来的某个狭义构成要件存在一正一反的关系，但这种关系不是单纯地对于同一事实的肯定与否定，而是各自有着不同的事实涵摄范围。正是抗辩事由的存在，简化了狭义构成要件是否为事实所充分的判断，由此，抗辩事由服务于思维的明晰与简化。
从上述意义上说，侵权法中的抗辩事由是从狭义构成要件中派生出来的，即具有派生性。就此而言，抗辩事由仅具有相对的独立性。抗辩事由的派生性和独立性在正当化事由上得到了很好的诠释。在德国法上，正当化事由是不法性要件的内容，由不法性要件所派生，但即使如此，正当化事由仍具有独立性，否则，欧洲侵权法小组就不可能将本属于“不法性”项目内容之一的第7：101条置于“抗辩”编中。[6]173
抗辩事由的派生性意味着，一定的抗辩事由总是以一定的归责原则和责任构成要件为前提的。正是因为抗辩事由是由归责原则和责任构成要件所派生出来的，所以特定的归责原则和责任构成要件总是要求特定的抗辩事由。
3．抗辩事由的例外性
诚如德国学者施瓦布所言，之所以选择用否定的方式表达某个构成要件要素，原因并不在于拟定法律之人的语言风格鉴赏力。毋宁说，使用把构成要件要素分为导致请求权成立和阻却请求权成立的表述方式，是要表达一种惯例与例外的关系。导致请求权成立的要素所要表达的是，在什么前提之下，请求权通常便已存在；而阻却请求权成立的要素所要表达的则是，在什么前提之下，请求权例外地不(还不、不再)存在。[19]160按照普通法的观点，抗辩事由是指这样一种情形，即如果被告不提出抗辩，原告请求被告承担责任的主张就成立。[22]601按照道布斯的说法，只有当原告表面上已经表明被告从事了侵权行为时，作为积极抗辩的特权（“特权”是美国法中故意侵权的抗辩事由之一。）问题才产生。[20]156
这种惯例与例外的关系首先对应于实体法上的价值预设。这里不得不一再地举不法性与正当化事由的例子。按照结果不法说，对于绝对法益的侵害本身即征引不法。原则上，只要存在绝对法益被侵害的事实，不法性要件就已经满足。这种判断的简单性正是得益于作为例外构成要件要素的正当化事由的存在。属于各正当化事由所涵摄范围内的事实在不法性要件中无须虑及，但是一旦相关事实满足了正当化事由的要求，则可以推翻由绝对法益侵害所征引的不法性。不法性与正当化事由之间的这种惯例与例外的关系，对应于并反映了实体法上的价值体系。由于绝对法益在民法中较高的价值位阶，因而行为一旦侵害绝对法益，原则上就违反了法秩序的要求，具有不法性；只有在例外情况下，即存在正当化事由时，才能否定此种不法性。
在危险责任领域也存在这种惯例与例外的关系。从危险责任的归责事由来看，责任人的责任仅仅取决于由责任人掌控的危险是否变成了现实。基于这样的归责事由，危险责任的构成要件具有一个独特的基本构造：侵害法益或损害表现为特殊的危险成为现实的后果。在判断损害是否为责任人所掌控的特殊危险的实现时，亦存在类似于不法性判断的惯例与例外的关系。原则上，只要是动物致损，动物饲养人的责任即在表面上成立；只要是高度危险物致损，危险物的所有人或管理人的责任在表面上也成立。若要反驳对于危险范围的这种表面认定，被告就需要主张和证明存在例外事实，如损害实际上是由不可抗力所引发的，不可抗力引发损害就构成危险范围判断的一种例外。这就是说，变为现实的危险是否处于危险责任事实要件所涉及的、法律意图保护当事人免受的危险范围内，是危险责任的一个要件，在考虑这一要件是否充分的时候，在思维上也同样区分出了惯例与例外的关系。危险责任领域的此种惯例与例外的关系，也呼应了实体法扩大侵权责任基础，增大受害人受偿可能性的价值取向。
狭义构成要件与抗辩事由之间的这种惯例与例外的关系对于民事诉讼具有重要的意义。在民事诉讼中，总的来说适用如下原则，即原告对导致请求权成立的构成要件要素所涵摄的事实承担举证责任，而被告则对阻却请求权成立的构成要件要素所涵摄的事实承担举证责任。[19]161普通法甚至单独依据举证责任的分配来描述何谓抗辩（这一点鲜明地体现在受害人同意是否是侵害人身(trespasssto the person)的抗辩事由上。在英美法中，抗辩须由被告主张和证明，但是在“侵害人身”中，则须由原告证明不存在同意：因为攻击必须违背被攻击者的意志，否则不可能存在攻击。由此，受害人同意并非侵害人身的抗辩事由。），虽然这种做法反映了其不严格区分实体与程序的一面，但也只有当被告须对据以适用相反规范的事实承担证明责任时，相关的实体法依据才可能成为抗辩事由。
并且，把构成要件区分为导致请求权成立和阻却请求权成立的要素，不仅只是对证明责任的分配有意义，而且在此之前就已对如下问题具有意义，即为了胜诉，当事人必须把哪些事实材料引入诉讼(主张责任的分配)。也就是说，原告应当陈述导致请求权成立的构成要件要素范围内的事实；倘若他不作此种陈述，诉讼就没有理由，就要被驳回。而被告则应陈述阻却请求权成立的构成要件要素范围内的事实；倘若他不作此种陈述，相关的构成要件要素就不会得到考虑。当然，如果一方当事人已经把这种事实引入诉讼，那么另一方当事人对于该事实就不再承担主张责任。[19]162
因此，实体法在设计构成要件时，必须考虑到诉讼中主张责任和证明责任的分配问题，并作出相应的安排。这种设计与辩论主义诉讼模式有关。在当事人主导的诉讼程序中，法官在裁判中处于消极中立的地位，当事人的主张和证据约束和决定着法官审理的范围，原被告双方为了自己的诉讼利益必须提出主张和进行证明。
在此应该将抗辩事由与由推定所导致的举证责任倒置区分开来。作为特殊侵权的过错推定责任，虽然存在着对于过错要件的推定，但仅是单纯地将对于过错这一要件的证明责任加诸被告的身上，以减轻原告的证明负担，增大原告受偿的可能性。在过错推定责任中，虽然被告必须证明自己没有过错才能不承担侵权责任，但是通常并不从抗辩事由的角度来理解这一法现象。原因在于，这里并不存在抗辩事由与狭义构成要件之间的派生与例外关系。由此，我国《侵权责任法》第85条、第88条、第90条中所提及的“不能证明自己没有过错的”，甚至第91条所规定的“没有设置明显标志和采取安全措施”以及“不能证明尽到管理职责的”，涉及的都是推定的法技术，而非抗辩事由。而《侵权责任法》第66条规定的环境污染责任中的因果关系推定，亦同此理。
(二)抗辩事由与权衡
抗辩事由的上述特性决定了，如果侵权行为的构成要件之一涉及复杂的权衡过程，那么通常不从该要件中分离出相对独立的抗辩事由，因为此处的“权衡”已经对该构成要件意义范围内的事实进行了综合考虑与判断。就此，仍可通过德国法上不法性与正当化理由的关系来阐述：在直接侵犯第823条第1款所称的经典法益的情形下，不法性的征引可以受到辩驳，正当化理由即为此目的服务。而对于非直接的违反交往安全义务(行为)的不法性，则通常不再额外考虑正当化事由，因为确认交往安全义务存在本身即已是一个复杂的权衡，在这一过程中，已对正当化理由是否存在等事项进行了考量。[24]625类似地，在德国法上处理侵犯一般人格权的案件时，确定权利存在本身也须经历同样的权衡过程，因而也不必再额外讨论正当化理由是否存在。[25]
涉及权衡过程的构成要件的最主要特征在于，在考虑这样的要件是否已被特定事实所充分符合的时候，该要件本身也需要借助于该特定的事实状态加以衡量，并使之精确化。因此，具体状态下的事实及其可涵摄性问题提供了对规范的意义范围加以衡量的精确化的契机。这是一个法律规范面对当前的生活现实“具体化”的过程，在这过程当中需要在规范与该规范有关的事实之间进行“眼光的往返流转”。规范的适用范围在对具体案件作出正义解决的追求的指引下被进一步界定。[18]142在要求具体事实是否充分符合了这些涉及权衡过程的构成要件方面，事实问题与法律问题的区分会特别困难（事实问题还是法律问题的性质决定着：判断具体案件事实是否满足法条抽象的事实构成究竟是原告应该负担的说服责任还是法官应该担负的裁判任务。）。
因果关系要件正是如此。正如哈特和霍诺里所指出的，人们关于因果关系的疑惑较少地来源于事实的疏漏，较多地来源于人们所使用的因果关系概念本身的含混不清。[26]24他们还指出，并非所有的因果关系问题都可以用证据解决。在事件顺序十分明确的案件中，根据因果关系原则确定责任的界限并不依赖于举出更多的证据，而在于如何使用诸如“自愿行为”或“巧合”这类必然含糊的术语描述结果。他们认为，这正是将因果关系问题区分为事实原因和法律原因这种过于粗糙的现代两分法背后的真理要素。[26]407在损害发生的事实经过已经得到揭明的案件中，对于因果关系要件而言，判断的实质是“权衡”而非“证明”。例如，受害人死亡虽然是抢劫者直接造成的，但是被告没有安排保安和其他安全设施是否亦是受害人死亡的原因，则依赖于因果关系概念本身。
正是由于涉及权衡过程的构成要件本身需要面向特定事实而具体化，因而就无法像能够区分出惯例与例外情况的构成要件那样，确定在什么事实情况下构成要件原则上被充分，但又在什么事实情况下例外地被反驳，也即无法从这样的构成要件中派生出具有相对独立性的抗辩事由。
但即使如此，受辩论主义原则的约束，此类涉及权衡过程的构成要件意义范围内的事实仍须由当事人引入诉讼之中，才能成为法官据以裁判的事实基础。因此，仍然不可避免的情况是，原告所陈述的相关事实不清楚或不完整，被告为了在诉讼中进行防御，不得不对原告的陈述加以补充或完善，从而也在一定程度上陈述了新的事实。由于陈述了新的事实，被告的此种防御方式仍然构成诉讼中的抗辩。在这种特殊情况下，被告据以抗辩的实体法依据并非基本事实构成的补充性规定，而是原告所主张的请求权据以成立的基本事实构成本身。可见，判断涉及权衡过程的构成要件是否充分的问题，在法学方法论、实体法和程序法上都存在特殊困难之处。
这样的观点可能让人感到困惑。例如，普遍认为，外来原因是从过错与因果关系的角度进行的抗辩。但很明显，过错和因果关系涉及复杂的理论学说，本身就需要面向具体的案件事实加以衡量并精确化，是典型的涉及权衡过程的构成要件。若上文的分析不谬，那么外来原因究竟是否宜成为抗辩事由呢？
四、抗辩事由的适用范围：以外来原因为例
对于侵权法上抗辩事由的分类，我国学者有着较为一致的观点，一般将其分为两类：正当理由和外来原因。正当理由着眼于加害行为本身的合法性或合理性进行抗辩，常见的正当理由有依法执行职务、正当防卫、紧急避险等；外来原因是从因果关系的角度进行抗辩的，换言之，行为人将损害的发生全部或部分地归因于某种外部事件或者他人行为，从而主张其行为不构成或者不单独构成法律上应对该损害负责的原因，常见的外来原因有不可抗力、意外事件、受害人的过错和第三人的行为。[3]492[4]76[17]75[27]22
正如冯·巴尔所言，在德国、希腊、荷兰、奥地利和葡萄牙法中，正当理由的功能仅在于排除行为的不法性。因此，正当理由的范畴是不法性概念的当然结果，在那些责任要件中无不法性要件的法律制度中(如普通法)也就没有正当理由的精确类属。它们通常会成为negligence、culpa、faute(过失)认定的不可分割的组成部分，或者它们(如在意大利)和“不法的损害”(danno ingiusto)概念同时出现。[22]604我国侵权责任法虽然没有确立不法性这一要件，但在学理上，德国法下用于否定结果征引之不法的抗辩事由，如自助、正当防卫、紧急避险等，仍然被归于正当理由的类属之下。
比利时及法国法上的外因可以成为外来原因这类抗辩事由在比较法上值得参考。就法国法而言，“不可归因于被告的外在原因”这一术语来源于《法国民法典》第1147条。该条规定，凡债务人不能证明其债务不履行系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行债务的行为，在必要时应承担损害赔偿责任。该条规定原本仅适用于契约领域，但是亦被法国民法学说加以拓展而适用到侵权领域。具体而言，人们将不可抗力、受害人的过错和第三人的行为等免责原因适用到侵权责任领域。在这三种外来原因中，不可抗力的适用范围得到最大程度的拓展，而其他两个外来原因则仅在它们本身是不可抵挡和无法预见时始能成为完全的免责原因。从理论上讲，即便被告的行为在事故的发生中起了因果作用，如果原告的损害是被告的行为以外的事件造成的，则此种外在的原因具有全部或部分免除被告责任的效力。[28]141
由此看来，我国学理上将不可抗力、意外事件、受害人的过错和第三人的行为归于外来原因的类属之下，亦能得到比较法上的支持。但这样的分析未免过于简单，进一步的研究可以发现，在外来原因的适用范围上，我国学理和立法与比较法存在较大差异。从我国《侵权责任法》的基本架构来看，由于过错推定责任(第6条第2款)和无过错责任(第7条)需由法律明确规定，因而《侵权责任法》仍以过错责任为一般原则，第三章规定的抗辩事由也应该主要适用于过错责任领域。这似乎也是全国人大法工委民法室的立场：《侵权责任法》第27条(受害人故意)、第28条(第三人行为)、第29条(不可抗力)主要适用于过错责任，是否适用于无过错责任，以法律的明确规定为限。[1]113，114，119这一立场也得到了我国学者的支持，甚至本就来源于我国学者较为一致的看法，如张新宝教授认为，第三人过错抗辩主要适用于过错责任领域，于无过错责任领域尚须讨论。[17]93
但是，国外大多数立法只是在无过错责任领域规定了外来原因的抗辩。《欧洲侵权法原则》第7：102条规定的具有不可抗力性质的自然力和第三人行为，就是严格责任的抗辩。[6]173《德国民法典》虽没有规定不可抗力为抗辩事由，但不可抗力是德国众多特别法规定的危险责任的抗辩事由。在大量危险责任的构成要件当中，不可抗力会导致责任的免除(《德国水务法》第22条第2款、《德国赔偿义务法》第1条第2款第1句和第2条第3款第3项、《德国环境责任法》第4条以及《德国道路交通法》第7条第2款)。[21]260在法国，外来原因的证明在其民法典第1384条第1款中的重要性要比在第1382条中的重要性更大，因为在后一种情形涉及过错的问题，而在前一种情形则不涉及过错问题，它实际上是一种真正的抗辩办法。[28]147不可抗力、受害人或第三人的行为也是英国赖兰茨责任的抗辩事由。[23]561
对于作为抗辩事由的外来原因之适用范围上的此种差异，需要从理论上给出说明、作出评价。正如抗辩事由的派生性所表明的，特定的归责原则和构成要件具有特定的抗辩事由，因此，外来原因之于过错责任和无过错责任的可适用性，宜分别加以讨论。但在具体讨论之前，尚须排除以下两端对于讨论的可能影响：
其一，我国侵权责任法规定了受害人过错、第三人行为和不可抗力三种外来原因的抗辩。其中，不可抗力之抗辩在《民法通则》第107条即有规定。与我国强调不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况(《民法通则》第153条)不同，国外立法例普遍认为，第三人行为也可能具有不可抗力的特征，从而也可能构成不可抗力。并且，受害人和第三人的行为仅在它们本身是不可抵挡和无法预见(即须具有不可抗力的性质)时始能成为完全的免责原因。在法国，不可抗力是指不可预见和不可抗拒的外来原因，[29]1102－1104第三人的行为仅在被告不能预见、也不能阻止其产生后果时，才具有偶然事件或不可抗力之特征(法国最高法院诉状审理庭裁判词，1927年3月2日)。[29]874－877《欧洲侵权法原则》虽然对不可抗力采取了与我国类似的立场，将不可抗力限于“有重大影响的自然事件”，并且认为战争和恐怖活动不属于不可抗力，而是第三人行为，[6]182但是从第7：102条的规定来看，不可预见和不可抗拒的第三人行为与不可抗力具有同样的法律效果。并且，从第8：101条评注23来看，受害人的故意也有类似效果。这样，可以说外来原因的抗辩主要就是不可抗力。巴尔甚至指出，把受害人的完全过错和无法控制的第三人行为认定为不可抗力还是作为独立的抗辩事由，是没有任何实际意义的。[22]421因此，本文统一把握具有不可抗力性质的自然事件、社会事件、受害人和第三人的行为。
其二，宜区分第三人和受害人的行为构成损害的全部原因与部分原因两种情况。诚然，在原因竞合和过失相抵的情况下，还存在其他致害原因的事实一般由被告引入诉讼之中。被告引入相关事实的目的，显然是适用实体法上关于责任分担的相关规范，从而减轻自己的责任。从此意义上说，被告的此种防御显然构成抗辩，而其据以抗辩的实体法依据，包括原因竞合和过失相抵，也可以作为抗辩事由来看待。但是，从实体法的体系构造来看，通常不作此种安排。按我国《侵权责任法》，原因竞合规定于第12条，过失相抵规定于第26条。后者虽被规定于抗辩事由一章，但比较法上亦有在损害赔偿部分加以规定者。笔者以为，原因竞合和过失相抵更适合规定于责任分担部分，故以下的讨论仅限于第三人和受害人的行为构成损害的全部原因这种情况。
(一)外来原因抗辩在过错责任领域的适用
