网络侵权类型化 一个难以成立的命题

关键词: 网络侵权 归责原则 构成要件 免责事由 合适性

内容提要: 网络侵权只是一种发生在特殊场所的侵权形式，并非一种新的侵权类型，其在侵权责任归责原则、构成要件、免责事由等方面，整体上并不存在特别之处。倘若把网络侵权作为一种类型规定在《中华人民共和国侵权责任法》中，则形式不断变幻的网络侵权将严重威胁到侵权法的稳定，在对尚处于发展阶段的互联网络侵权运行规律认识并不清楚的情况下，并不是一种好的选择。《侵权责任法》不将网络侵权作为特殊的类型看待，是一种合适的选择。
 
 
 
引言

自《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的立法工作进入研究者视野以来，在关于《侵权责任法》的立法研讨之中，有关网络侵权责任的类型化问题始终是焦点之一。对此，学者们意见尖锐对立：有学者极力主张将网络侵权作为一种特别侵权类型，分专章予以规定，有学者则坚决反对。[1]尽管《侵权责任法》已于2009年12月26日由全国人大常务委员会通过，但可以肯定的是，有关网络侵权类型化问题的论争并不会因此而结束，随着网络侵权的日趋常态化，此一问题的争论必将持续下去。

    笔者注意到，尽管学者们言之凿凿，却并无一篇有分量的著述对网络侵权责任的类型化问题进行专门的分析，学者们多站在自己的视角内自说自话，立场的确定和观点的形成多没有经过严密的论证，这注定了难以形成有说服力的意见，不利于共识的形成。wwW.11665.com

在本篇文章中，笔者将以网络侵权的特点为基础，考察网络侵权到底对传统侵权责任理论产生了何种冲击，应对这种冲击的办法是什么：是将其作为特殊类型的侵权责任规定在侵权责任法中，抑或是通过特别法与司法解释的方式进行规制较为合适？

        

一、网络侵权的特征及类型化标准的提出

网络侵权，即网络用户、网络内容提供商、网络服务提供商通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。严格而言，网络侵权的表述并不准确：网络是物而不是人，物本身并不能实施加害行为对他人造成损害，自然不能成为侵权的主体。因此，网络侵权只不过是一种习惯性的表述，“它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一种发生于互联网空间的侵权行为，可以简称为‘网上侵权'。”[2]基于网络侵权的媒介性质，有学者将其视为一种特殊的媒介侵权。[3]

关于网络侵权的特点，学者们的表述略有差异。王利明教授主持的中国人民大学版《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为篇》总结为三个，即场所的特殊性、侵害对象的非物质性、网络传播范围的不确定性。[4]张新宝教授认为有六个特征，[5]其他学者的观点也各有不同。笔者认为，网络侵权责任主要具有如下七个方面的特点：

1.侵权场所具有特殊性。网络侵权是通过计算机在一个虚拟的空间中完成，这使得侵权行为具有隐蔽性，“如果不通过计算机，仅凭人的感观是无法感知的”，[6]不仅受害人难以觉察侵权行为的存在，侵权人在网上也很容易掩饰自己的身份。

2.责任承担主体具有多元性。在网络环境下发生的侵权，一般网络用户就自己的行为后果承担侵权责任；雇员或民事行为能力受限制的人侵权时，由雇主或监护人承担准侵权行为责任；网络服务提供商（internet service provider,简称isp）没有尽到注意义务时，也可能对他人侵权行为造成的损害承担民事责任，这种责任以过错为基础，属于所谓的中间责任；计算机病毒感染他人计算机造成数据库、计算机程序或者硬件损害，制造、传播计算机病毒者应当对此承担自己责任。

3.被侵害的客体多具有非物质性特点，虽然有时也涉及电子货币这种实际可计算的损失，但多数情况下属于非物质性的损失，涉及到精神损害的赔偿问题。比如，对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等精神性人格权的侵害，而不会涉及对物质性人格权如生命权、健康权和身体权的侵害，通常也不会涉及对人身自由权的侵害。

4.网络侵权行为的复杂性。首先，网络传播具有互动性特征，使得损害后果难于确定：既难于判断传播的范围，亦难以确定访问（或者接触）侵权信息的人数。尤其是在网络侵犯著作权案件中，认定加害行为对受害人造成的经济损失有时十分困难。其次，网络侵权具有多样性，包括博客撰文、论坛发帖、语音聊天、侵权作品下载、电子邮件、黑客侵犯、病毒侵犯等多样形式。

5.被害人收集证据和证明加害行为的存在具有明显困难。在互联世界中，网页总是处于不断更新之中，bbs和聊天室的内容更是不断滚动翻新，这给被害人收集和确定证据带来很大困难，即使通过截屏等技术手段进行取证，行为人只要不予承认也很难具有证据效力。[7]即使原告出示具有侵权信息的某家网站的网页备份，被告也可能主张网页是仿制的而否认其侵权责任。

6.远程访问的便捷与链接的无限性，使得网络侵权行为的打击范围可以扩展到互联世界的任何角落，极大地扩展了侵权影响的范围和幅度。网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接，使得加害行为实施地和损害后果发生地的认定异常困难，给侵权行为法、民事诉讼法以及国际私法带来挑战。

7.损害后果的复杂性。主要体现在如下方面：⑴侵害对象的复杂性，不仅可能侵犯民事主体在现实世界中的权利，还可能侵犯虚拟空间的权利，如网名、网络虚拟财产等；⑵损害后果难于消除。许多信息如隐私、商业秘密等，具有不可逆性，一旦公开则再不能恢复原状。而且，侵权信息一旦在网络上公布，就很难消除。即使网络服务提供商对相关网页予以删除，还可以通过搜索引擎搜索到，或通过百度快照之类的工具进行浏览。一些侵权信息在被短暂删除后，过不多久又可能被搜索和链接到。

网络侵权的上述特点是否足以表明，其已对传统侵权责任理论构成根本性冲击，而到了必须进行类型化程度？

笔者认为，上述特征只能证明对网络侵权进行类型化探讨是有意义的，尚不足以得出须将其类型化的结论。在《侵权责任法》中应否将网络侵权作为一种特殊类型取决于如下方面：1.网络侵权责任与一般侵权责任在归责原则、构成要件和免责事由等方面有无不同？如果两者大致是相同的，则没有类型化之必要。只有不同之处甚多的情况下，才有可能在侵权法中专章作出规定。因为传统上，世界各国尚无将网络侵权作为特殊类型规定在侵权法的先例，改变传统是需要充足理由的。“在我们没有把握未来一定会更好的时候，我们应该保持现状。”[8] 2.即使存在归责原则、构成要件、免责事由等方面的不同，也并不表明侵权法必然要对网络侵权进行类型化规定，是否进行类型化还要经过充分的利弊衡量：网络侵权的类型化与侵权法的民事基本法性质会否冲突？通过侵权法与通过其他法解决谁更具可行性，产生的效果更好？

下文将在对网络侵权进行分门别类的基础上，结合上述标准探讨其类型化问题。

对于网络侵权可以作不同分类，如依行为主体之不同，可以分为信息上传者侵权、信息传播者侵权和网络服务提供商侵权；依行为侵犯之客体不同可以分为网络侵犯人格权、侵犯个人信息财产权、侵犯域名权等。笔者认为，对网络侵权大致可作如下区分：1.通过网络侵害他人名誉、隐私、姓名、肖像权利或侮辱、诽谤他人等侵犯人格权的行为；2.通过网络侵犯商誉、侵犯商业秘密、进行不正当竞争等商事侵权行为；3.通过网络侵犯知识产权的行为；4.黑客入侵他人数据库盗取相关信息，或通过电子邮件传播电子病毒侵害他人数据库、软件乃至硬件设备等非法入侵、非法盗取、损毁财产等行为；5.侵害他人域名权的行为；6.网络经营者对他人实施的加害行为疏于采取必要措施的不作为行为。

 

二、类型化探讨的视角一：归责原则

所谓归责，即责任承担。“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促进损害发生之原因结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断要素，即为归责意义之核心。”[9]自《法国民法典》1382条、1383条明确规定过错责任以来，“过错，即故意和过失便成为法典化的侵权行为法的中心概念”，[10]过错责任也成为各国侵权法上的一般原则。《德国民法典》第275、823、824、825、826、839等多个条款，瑞士债务法第41条，日本民法典第709条等均确立了过错责任作为一般归责原则的地位。

我国《民法通则》106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。自此，过错责任成为在我国侵权法中占据主导地位，统领侵权责任的归责原则。尽管近年来，随着现代工业化大生产的发展和科学技术的大规模采用，严格责任勃兴并对传统的过错责任形成一定的冲击，但并未能改变过错责任的主导地位。由此，在学术界形成了这样的共识：适用过错责任的侵权行为属一般侵权行为，适用无过错责任或过错推定、公平责任的行为属特殊侵权行为。在立法体例上，特殊侵权行为一般以特殊类型的方式加以规定。

那么,网络侵权责任究应适用过错责任原则还是其他责任原则呢？

先从主体的角度分析。网络侵权包括一般网络用户的侵权和网络服务商的侵权。就一般网络用户来说，无论是信息上传者还是信息传播者，其都应该承担过错责任，这已为学界所公认，自无须多言。在网络侵权的众多类型中，唯在网络著作权侵权中有学者提出应采无过错标准，[11]但这主要是从知识产权性质的角度提出的，与是否网络侵权没有关系。

从主体的角度来看,较为复杂而值得特别予以关注的是网络服务经营者的侵权责任。

关于网络服务经营者，国际上一般将其分为网络内容提供商（internet content provider,简称icp）和网络服务提供商（isp）两类，目前我国多部法律法规如国务院《互联网络信息服务管理办法》、《信息网络传播权保护条例》、国家版权局《要求删除或断开链接侵权网络内容的通知》及《要求恢复被删除或断开链接的网络内容的说明》等也采取了这种分类。[12]但我国学术界对网络服务经营者的分类尚没有形成一致意见，目前几乎找不到完全一样的分类，因此也不存在为各方所公认的权威划分。除了icp和isp这一传统的划分方式之外，尚有网络接入提供者（internet access provider，简称iap）、网络平台提供者（internet presence provider，简称ipp）等各种划分方式。[13]笔者认为，isp是一个种概念，ipp和icp等不过是对isp的再分类。随着互联网络的不断发展，原有条块分割式的区分已经打破，绝对的功能区分已经没有意义，现在的网络服务提供商多兼具多种身份而非经营单一业务，强行进行区分既不必要也不现实。从具有法律意义的区分角度来看，将isp分成两种即可：对网络信息内容有控制力的isp和对网络信息内容不具控制力的isp。

提供连线、接入等物理基础设施服务以及主机存放服务、服务器缓存服务的网络服务提供者，对于网络行为基本不具控制力，其服务本身一般不存在侵权问题，与第三人也很难构成共同侵权，对于他人的网络侵权行为一般不承担责任。

提供各类作品、新闻等信息发布内容，提供链路等信息查询服务和电子布告板bbs服务业务的isp在其提供服务时可能侵犯他人的隐私、名誉等人格权和财产权、知识产权。对于isp本身的侵权行为，isp应当承担自己责任，此种责任属过错责任，与其他主体责任并无本质差别。

对于isp的第三者责任，国际上经历了从严格责任到过错责任的变迁。

在美国，“早期的判例认为isp有可能通过监视其存储的信息内容发现并制止侵权行为，因此一些法院认为isp应当为其注册用户发布信息的损害后果承担法律责任”，[14]美国早期的案例曾要求isp承担严格责任。[15]但是，法学家们很快发现，要求isp承担严格责任，将使isp被迫建立起庞大的审查编辑机构，极大地增加isp的成本，互联网上的言论管制还会对媒体自由表达和公众知情权形成可怕的“寒蝉效应”。因此，1996年美国《通讯正当行为法案》（communications  decency act,简称cda）第230条规定，任何互联网服务提供者都不应被视为由其他信息内容提供者所提供的信息的发布者。通过cda第230条的适用，美国基本免除了isp对其用户侵权所引起的责任。在1998年的《千禧年数字版权法案》（digital millennium copyright act,简称dmca）中，规定了isp责任免除的“避风港规则”[16]，并明确规定了“通知与移除规则”[17]、“红旗规则”[18]作为判断网络服务者主观过错的标准。

2002年《欧盟电子商务条例》第19条规定“信息社会服务的提供者所提供的载体平台包含有源自第三方信息时，此类服务提供者在以下三种情况下无需为因该信息造成的损害承担责任：1.他不明知有违法的内容；2.一旦得知存在违法的内容，迅速地移除相关的内容；3.第三方实施的违法行为不在互联网提供者的管理控制范围之内。

新加坡《电子交易法令》规定，网络服务商无需对第三方在网上所提供的资料负责，因为网络服务商只是提供技术上的服务，让第三方能在网上提供资料。

对此，我国也有类似的规定。我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络司法解释》）第4条规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追求其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。第5条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

可见，在网络侵权责任中，无论是自己责任还是第三者责任，均以过错作为归责基础，并不存在特别之处。

 

三、类型化探讨的视角二：构成要件与免责事由

  （一）构成要件

作为一种过错责任，网络侵权的典型构成要件是：违法行为；过错；损害后果；损害后果与过错之间的因果关系。在此将分别予以探讨。

1．违法行为

在网络侵权状态下，违法行为具有复杂性。⑴网络传播的互动性和网络侵权的多样性交杂在一起，使得违法行为的确定十分困难；⑵网络侵权行为主要以侵犯非物质利益为主要形式，受害人只要不使用电脑，便很难查知违法行为存在的事实；⑶许多网络侵权行为具有技术性特征，一些侵权行为不借助技术手段很难认定，比如，黑客利用木马非法侵入电脑窃取个人信息，普通用户很难知觉；⑷虚拟网络便于隐匿的特点，使得受害人即使明知侵权行为的存在，也难于确定真实的侵权行为人；⑸网络信息不断更新的特点，使得侵权行为的确定十分困难。如此种种，给受害者权利保护带来很大困难。

此外，网络用户的匿名性特征使受害人很难找到真正的侵权人，但网络经营者则不一样，服务商对于了解匿名网络用户的真实身份具有独天独厚的条件。“服务商由于自身的工作性质，通常能够获取网络用户的注册资料，而且会按照国家有关法律的规定记录网络用户的上网时间、账号、互联网地址或者域名，主叫电话号码等信息。”[19]什么时候下网络服务商负有向受害者提供侵权人信息的义务？不承担提供义务将承担什么责任？这些都需要有针对性地规则。

尽管如此，网络侵权责任的承担仍以违法行为的确定为前提。由于互联网拉近了人们之间的距离、扩宽了人们获得资讯的途径、使民事主体实现表达自由的方式更为便捷，这决定了法律在进行利益衡量时，不宜出于受害人保护之目的，在违法行为难于确定的情况下采取特殊规则，如侵权行为推定等。至少在行为这一要件上，网络侵权构成要件并不存在特别之处。

2．过错

过错，即加害人主观上的一种可归责的心理状态。过错的两种表现形式，一为过失，一为故意。

在网络侵权中，网络用户对其故意或过失所致的损害后果承担侵权责任，这是一种典型的自己责任，其故意或过失的标准与一般侵权责任没有区别。

在网络服务商承担第三者责任的情况下，经营者过错的认定以其是否达到相应的注意义务为依据。从国际惯例来看，为促进互联网的发展，各国一般不要求经营者承担过多的注意义务。比如，在美国著名的zeran v. aol 案件中，法院指出，在网络信息交流量呈几何数字增长的情况下，经营者被追究侵权责任的后果将会使网络服务商陷入显著的恐怖之中，要求网络服务供应商对数以百万计的信息进行甄别，审查其中是否含有侵权信息，对他们来说几乎是不可能完成的任务。而且，如果网络服务供应商尝试审查信息，那后果可能就是严重地限制网络信息发表的数量和种类。[20]德国1997年《多媒体法》第5条规定，网络服务提供者的责任以网络服务提供者对违法信息有确切的了解，以及在技术上具有能够阻止该信息传播的可能性为前提。我国《网络司法解释》第5条规定，网络服务提供者承担帮助责任以明知用户的侵权行为或经“著作权人确有证据的警告”后“仍不采取移除侵权内容”等措施为条件。尽管一些学者对此颇有微词，但多限于主张将网络服务提供者的主观过错标准由“明知”扩展到“应知”上，至少目前尚无学者提出网络服务提供商在无过错情况下也需负第三者责任的主张。[21]

总的来说，在网络侵权责任中，尽管在网络服务商第三者责任认定的主观过错要求上有特别之处，但仍属典型的过错责任，既不是过错推定，也不是无过错责任，也不是公平责任。

3．损害后果

同网络违法行为一样，网络侵权损害后果具有复杂性的特点：⑴网络侵权既可能侵犯民事主体现实世界中的权利，如人格权、知识产权等，也可能侵犯其虚拟世界中的权利，如虚拟财产等；⑵网络侵权行为一旦做出，则传播很快，其后果难以消除；⑶网络侵权的多数损害后果具有非物质性，许多损害是精神上的，这使得损害后果的估算十分困难。以网络侵犯名誉权为例，在名誉权受到侵害的情况下，受害人的损失如何计算？这是很大的难题。⑷侵权类型不同，损害后果的表现形式也不同。比如，只要在网络上公布他人隐私，即认为有损害后果的存在；但知识产权的损害则复杂得多，往往要根据公布的范围、点击数量、获利情况等综合分析。此外，有的学者还提出，网络侵权有的产生损害后果，有的不一定产生损害后果。比如，在电脑磁盘中植入病毒，使电脑文件不能打开，此时，受害人对磁盘的财产权仍然存在，很难说侵权行为产生了损害后果。可见，网络侵权的损害后果认定不同于一般侵权损害。[22]

然而，网络侵权损害的上述特点，并不足以使法律采取特殊的损害确定规则，网络侵权损害赔偿仍以损害的确定为前提，无损害则无赔偿的规则仍然适用。至于一些学者提出，并非所有网络侵权行为都产生损害后果，因此对网络侵权应予特殊对待的观点，笔者认为，的确，有些网络侵权行为并不一定产生损害，比如，攻击他人网名，尽管有侵权行为存在，但只要不导致现实社会中民事主体的权利侵害，一般不认为有损害事实的发生；通过木马实施恶作剧，遥控他人电脑播放音乐、在他人电脑上打出“我爱你”字样；或黑客通过木马进入他人电脑浏览文件但并不损害他人文件等，都难言造成了损害。但是，在上述行为中责任是清楚的，通过木马侵入他人电脑者应当停止侵害，使他人电脑文件感染病毒者应承担停止侵害、排除妨碍的侵权责任。侵权责任以损害赔偿责任为中心，但并不限于损害赔偿责任，这早已为学界所公认。损害事实本就只是损害赔偿责任的构成要件，侵权责任与侵权损害赔偿责任，虽经常混合使用但实际内涵并不一样，非损害赔偿责任的存在并不能说明在损害事实上，网络侵权具有特殊性。

4．因果关系

网络侵权至少在以下方面体现出因果关系的复杂性：⑴在非物质性权利受到侵犯的情况下，受害人宣称因侵权行为受到损害，在证明上存在困难；⑵基于网络的跨地域性特征，受害者证明其损害系千里之遥的侵权行为所致并不容易；⑶网络侵权往往涉及多个侵权人，对一个损害后果，侵权信息的上传者、传播者、没有尽到注意义务的网络经营者可能都有责任，属于典型的多因一果，此时，如何区分造成损害的原因力相当困难。

因果关系的特殊性主要产生两种影响，一是采取较为宽松的因果关系判断标准，如不再坚持原因与后果之间必然引起与被引起的关系，通过引入盖然因果关系理论、相当因果关系理论、危险增加理论、疫学因果关系说、机会丧失理论等判定损害与行为之间的因果关系。在现代侵权法上，“宽松的因果关系标准已是现代司法趋势。”[23]一是改变举证规则，对因果关系进行推定。“为了保护受害人利益，在某些特定条件下，法律可以直接规定由被告承担证明因果关系不存在的责任。”[24]前者属于因果关系判断的内在变革，不会对类型化产生影响，后者只是某些领域的特殊手段，是类型化的重要依据，比如按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2001）33号]第4条的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此，医疗责任成为一种重要的特殊侵权行为类型。

在侵权责任中采取什么样的因果关系认定规则，既牵涉到受害人保护与行为人利益的平衡问题，也牵涉到社会对某一行为领域的公共政策。在笔者看来，网络侵权特性在因果关系上的影响仅停留于因果关系的判断标准方面，尚不至于因此而在举证规则上存在特殊之处。网络发展对实现表达自由的重要性和对社会发展的重要促进作用，使立法者不可能基于受害人保护的意愿而在网络侵权中采因果关系推定规则、对行为人施以较重的责任。可见，至少在因果关系问题上，并不存在将网络侵权类型化的必要性。

（二）免责事由

免责事由的范围体现着法律的价值取向和利益平衡。若法律重在促进某个行业的发展，其免责事由就会相对较多；若法律重在保护受害人利益，则免责事项就会相应减少。

在网络侵权中，一方面，侵权行为的复杂性、损害后果的难于确定性和因果关系的难于证明性，使得受害人保护面临全方位的挑战，促使法律采取更有力的举措加强对受害人的保护；另一方面，网络给社会发展带来的巨大刺激和信息传递便捷带来的表达自由，又使得立法者必须审视加重网络侵权责任可能带来的不利后果。两股力量相互制约平衡的结果是，法律在免责事由上仍然沿着既有轨道运行，既不作利于受害者的偏离也不作利于网络行为人的变化。

正因如此，在免责事由上，笔者看不到网络侵权的太多特殊性。比如，关于网络隐私侵权的免责事由，有学者概括为：当事人同意；公众人物隐私权限制；公共场所隐私权限制；知情权的行使；法律授权国家机关行使职权；公共利益和公共安全；媒体舆论监督权的行使；正当防卫和紧急避险；公共秩序和善良风俗；不可抗力等。[25]很明显，这些免责事由就是隐私侵权免责事由的翻版，并不因网络侵权而有所不同。

不过，在isp第三方责任的免责事由上仍然存在某种特殊性：由于isp若尽到了注意义务，则其对于他人的网络侵权行为可以免责。此时，isp注意义务的标准是什么，通常在知识产权侵权领域适用的安全港规则是否同样适用于其他网络侵权，这些都需要明确的规定。我国有学者提出，“人格权、著作权、专利权三种权利的客体属性的不同决定了安全港规则对三种权利只能在不同程度上加以适用。”[26]先不论此种观点是否正确，上述观点的存在至少表明，就网络经营者免责事由这一点来说，确有明确的作出专门规定之必要。

 

四、类型化探讨的视角三：合适性问题

   即使网络侵权在归责原则与构成要件等方面存在足够特殊性，也并不表示将其类型化规定于《侵权责任法》中具有必要性，只有在合适性得到证明的情况下，才有将其类型化规定的必要。

笔者认为，如果《侵权责任法》类型化的规定网络侵权责任，则网络侵权形式不断变化的特点将严重威胁到侵权法的稳定。“网络日新月异的技术和它高速的发展变化，使现存法律正在面临越来越多的挑战，而制定新的法律也可能会因为无法适应它快速的发展变化而很快落伍”。[27]作为民事基本法的一部分，《侵权责任法》必须保持足够的稳定性，如果变动频繁，不仅成本太大，还会失去它应有的严肃和权威。因此，笔者同意这样的观点：“互联网技术正在不断发展，其对人类社会的深刻、广泛影响还没有充分体现出来，而民法典的各种规范通常要求具有相对稳定性，调整互联网上侵权的法律规则难以保持这样的稳定性。”[28]

无可否认，虚拟网络的发展对传统理论形成了多方面的冲击。比如，在网络环境下，个人信息出现了商品化现象，这种个人信息商品化“不再局限于将名人的姓名、肖像、声音等直接个人信息用于商品或服务的宣传情形，随着网络的出现，个人消费偏好、网络行为记录、手机号码、电子邮箱地址等间接个人信息也具有商业价值，被商家用作个性化商品或服务推销和广告宣传工具”。[29]这使自然人的个人隐私不再限于纯粹非财产性的人格权性质而某种程度上类似于商业秘密了。然而，传统的商业秘密仅限于法人和非法人组织，并不包括自然人的隐私。再如，网络经营者利用cookies大肆搜索用户的个人上网记录，将到访网站与网页的用户相关信息纪录下来，“利用cookies纪录在线隐私就类似于现实世界中被人跟踪，” [30]然而，由于cookies对于优化经营者服务、根据用户访问状况推出有利于用户的个性化服务等有非常重要的作用，因此，只要经营者不利用cookies记录作不正当利用，一般不认为侵犯隐私权。

上述情况充分表明法学界对其进行专门研究的重要性，然而，这并不意味着必须将其作为一种单独的类型规定在《侵权责任法》之中。当我们确定对网络侵权进行类型化之前，很有必要问一下自己：我们对网络侵权的认识达到了什么程度？我们确信把握了互联网的发展规律与未来走势吗？如果过于匆忙做出规定，将会产生什么影响？

笔者认为，在互联网尚处于快速发展与扩张的阶段，其对社会规则的影响尚未完全展现出来的情况下，将其规定于《侵权责任法》中明显不合时宜。以isp的帮助责任为例，什么情况下isp构成帮助？在网络用户通过p2p进行点对点下载时，若网站平台下拉广告菜单中有某部电影下载的信息，此时，对于侵犯电影知识产权的行为，该广告是否构成侵权引诱？该网站是否构成帮助？这些都需要进一步的研究。整体来说，原有侵权责任理论尽管受到不小的冲击，但大致上仍可以适用于互联网，因此远远不到将网络侵权另起炉灶的地步。比如，尽管互联网时代的个人信息更多的具有财产利用价值，但仍可视为一种权能扩张了的隐私权。因网络侵权特性产生的一些专门性规制，在当前情况下以通过单行专门法的方式进行规制为宜。

如果对网络侵权做细致考察，可以发现尽管其具体形态各异，但大体上是以下三类侵权：利用网络侵犯人格权、财产权等传统民事权利；利用网络侵犯知识产权；利用网络非法侵入、利用病毒进行攻击毁损数据、窃取虚拟财产等。其中，利用网络侵犯人格权、财产权在本质上与通过其他方式侵犯上述民事权利并无不同；利用网络侵犯知识产权，则属于知识产权的内容，一般以通过知识产权法加以规制为宜；黑客侵权其实就是非法侵入问题，其责任承担方式就是停止侵害；电脑病毒致感染数据库损害，构成对财产权的妨碍，应承担排除妨碍、停止侵害的责任；至于窃取虚拟财产，本质上也是对财产权的侵犯。可见，网络侵权的大多数问题，仍可藉由传统理论得到解决。

从比较法角度来看，世界各国的主流观点基本上也是对此持否定态度，世界上尚没有一个国家在民事基本法中规定网络侵权责任。相反，倒是已经有二十余个国家和地区制定了个人信息保护法。比如，经合组织oecd在1980年发布了《隐私权与个人资料跨境流通指导原则》，欧盟1995年制定了《个人数据保护指令》；美国制定了《国际安全港隐私保护原则》，香港制定了《个人资料（私隐）条例》，台湾制定了《计算机处理个人数据保护法》等。

 

五、简要的结论

网络侵权只是一种发生在特殊场所的侵权形式，尽管具有诸多不同于普通侵权的特点，对于传统侵权责任理论也产生了不小的冲击，但远未达到形成根本性冲击的程度。在归责原则、构成要件、免责事由等诸方面，整体上都不存在特别之处，因而很难说是一种新的侵权类别。学界在网络侵权责任立法中所表现出的理论勇气值得尊敬，但在网络尚处于不成型的发展阶段，对其发展规律的认识极不充分的情况下，在作为民事基本法的《侵权责任法》中专门作为一种类型加以规定还言之过早。显然，在《侵权责任法》中对网络服务提供者承担第三者责任的特殊性作出针对性规定，其他事务交由特别法进行规制更具合理性。因此，《侵权责任法》不将网络侵权作为一类侵权责任，而在“关于责任主体的特殊规定”一章中专辟一条对网络服务提供者承担第三者责任的免责事由做出规定的做法不失稳健，值得赞赏。 
 
 
 
注释:
[1] 梁慧星教授主持的中国社会科学院版侵权责任法学者建议稿没有规定网络侵权责任，王利明教授主持的中国人民大学法学院版学者建议稿和杨立新教授提出的《侵权责任法专家建议稿》则专门规定了网络侵权责任，以刘德良教授为首的北京邮电大学亚太网络法律研究中心提出了专门针对网络侵权的《网络侵权草案专家建议稿》，共9个条文。据笔者统计，在2009年上半年短短不到半年的时间内，作为侵权法研究重镇的中国人民法学院就举行了三场关于网络侵权责任的研讨会，与会专家对应否在侵权责任法中类型化的规定网络侵权责任表现出的态度迥然不同。

[2] 张新宝：《网络责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第255页。

[3] 参见郭明瑞等编著：《侵权行为法》，科学出版社2006年版，第162页；杨立新主持：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第17-19页，第179-182页。

[4] 王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第90-91页。

[5] 这六个特征是：网上侵权的场所：互联网空间；责任承担者：加害人或网络服务者；侵害的对象：非物质形态的民事权益；损害后果：传播范围的不确定性；加害行为的证明：网页的不断更新；远程访问与链接的无限性：管辖权的确定。参见张新宝：《网络责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第256-258页。

[6] 刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第40页。

[7] 比如在杨丽娟诉宋祖德名誉侵权案中，原告诉称2007年2月至4月期间，宋祖德在其博客上发表了3篇文章，在文章中使用“垃圾”、“大便”、“丑八怪”等词语形容杨丽娟，并把其父的死因描写得十分离奇。然而，尽管原告出示了从宋祖德博客上下载的博文打印件，但由于法庭审理时三篇博文已不见踪迹，且被告宣称不记得是否写过这三篇文章，故广州市荔湾区人民法院以原告无法证明这三篇文章来自被告博客为由，驳回了原告的主张。参见新快报2008年10月15日的报道。在浙江首例博客侵权案中，法院认为，原告陶女士所提供的以胡某名义所发的98篇博客尽管能证明其名誉遭受侵害，却并不能证明这98篇网络博客日志是本案被告所为，故驳回陶女士的诉讼请求。参见顾倩：《浙江首例博客名誉侵权案一审判决原告败诉》，载于《每日商报》，转引自新华网浙江频道2007年8月2日的报道。

[8] 波利塔斯语，转引自张新宝：《新闻媒体侵权否认说》，载《中国法学》2008年第6期。

[9] 王成：《侵权法归责原则的理念及配置》，载《政治与法律》2009年第1期。

[10] 克雷斯蒂安·冯·巴尔. 张新宝译，《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，法律出版社2001年版，第16页。

[11] 相关观点参见郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年版，第218页；丛立先：《网络版权侵权行为构成要件探论》，载《法学评论》2007年第5期。

[12] 参见肖晋进：《网络服务提供者在网络名誉侵权中的法律责任》，载张民安主编《名誉侵权责任》，中山大学出版社2008年版，第376-377页。

[13] 关于分类的论述，可参见蒋志培：《人民法院对网络环境下著作权的司法保护—如何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释》，载《人民法院报》2004年2月1日第3版；张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第31页；王丽萍、步雷等：《信息时代隐私权保护研究》，山东人民出版社2008年版第223页；肖晋进：《网络服务提供者在网络名誉侵权中的法律责任》，载张民安主编《名誉侵权责任》，中山大学出版社2008年版，第376-377页。

[14] 参见肖晋进：《网络服务提供者在网络名誉侵权中的法律责任》，载张民安主编《名誉侵权责任》，中山大学出版社2008年版，第379页。

[15] 在1995年stratton v. prodigy一案中，法院认为prodigy公司启用了审查筛查软件、bbs论坛规则并聘用了负责bbs讨论的版主形成了prodigy公司的家长式定位，这种定位足以使其对bbs拥有充分的控制而使其应承担与报纸出版者一样的责任，法院因此判决prodigy公司要对其用户在bbs上的侵权承担责任。

[16] dmca第512节（d）规定：网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、路标或超文本链接，将用户引导或链接至存在侵权内容或行为的网站的，网络服务提供者不承担赔偿责任，并且除了法院下达命令之外，不承担停止传输的义务。

[17] 即经营者在收到权利人通知以后，应当移除侵权内容或断开链接，否则将经营者视为明知侵权而仍帮助他人实施侵权行为，应与侵权人共同承担连带责任。

[18] 即显而易见规则，当侵权事实至为明显，isp“能够从中明显推出侵权行为的事实或状况”，而没有“迅速移除材料或屏蔽对它的访问，isp构成帮助侵权，应承担连带责任。参见王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，载于《法学》2006年第5期。

[19] 林宏坚、曾祥生：《论网络名誉侵权案件中网络服务商的披露义务》，载《法律适用》2008年第1期。

[20] zeran v. america online,129 f. 3d 327, 328(4th cir. 1997).

[21] 相关观点参见王迁:《论“网络传播行为”的界定及其责任认定》，载《法学》2006年第5期；胡震远：《网络传播帮助者的侵权责任认定》，载《法律适用》2009年第3期。

[22] 在中国人民大学关于侵权责任法的系列研讨会中，中国邮电大学的刘德良教授不止一次的提出上述观点。

[23] roberts v. ohio permanente med. group, inc.,668 n.e.2d 480, 485 (ohio 1996).

[24] 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2006年版第42页。

[25] 王丽萍、步雷等：《信息时代隐私权保护研究》，山东人民出版社2008年版第242-251页。

[26] 袁雪石：《从艳照门事件看网络侵权民事法律规则的完善》，载《政治与法律》2008年第4期。

[27] 王眉：《网络传播中的名誉侵权问题研究》，中国广播电视出版社2008年版，第19页。

[28] 张新宝：《互联网发展的主要法治问题》，载于《法治论坛》2004年第1期。

[29] 刘德良：《论个人信息的财产权保护》,人民法院出版社2008年版，第1页。

[30] 张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第168页。

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