预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接 以不履行的可能性程度为中心

关键词: 不履行；可能性程度；界分；衔接

内容提要: 预期违约与不安抗辩制度的界分遵循的是一个简单的原则：债务人将来确定不履行，成立预期违约，债权人可于期前解除合同并主张违约救济；债务人将来不履行的可能性程度较高但尚非确定，则适用不安抗辩制度。为便于终结行使给付拒绝权后可能出现的悬而未决状态，应赋予债权人以请求提供充分保障之权，若适当期间经过而对方未提供，可确认不履行的可能性程度提高，成立新的预期违约形态。不安抗辩与预期违约由此形成衔接。
 
 
     1990年代以来，我国学者即着手预期违约制度的研究，并致力于梳理其与不安抗辩制度的关系。有关著述或不乏中肯之见，然二制度的关系迄未理顺，对其各自适用空间的认识亦有模糊之处。鉴此，乃以两大法系的代表性国家德国和美国为主要参照对象，[1]分析两项制度的学理基础，揭明其分野与衔接点，冀能对勾画二者的疆界并解释《合同法》的相应规定有助涓埃。

    一、两项制度的渊源流变、学理基础与关系的厘定

    （一）预期违约

    1．渊源流变。如所周知，预期违约制度源自英国普通法，1853年的hochster v. de la tour[2]案为其先例。lord campbell在该案的判决中指陈了预期违约制度的要义。其称，在约定于将来的某日从事某个行为的情况下，不能将从事该行为的日期到来之前不得提起违反协议的诉讼确立为普适的规则。WWw.11665.cOM在被告拒绝履行协议之后，原告可以认为自己已免于在将来加以履行并且保留有诉请赔偿自己因对方违约而遭受的损害之权，无疑合理得多，也更有利于双方当事人。预期违约制度突破了履行期限到来前不得提起违约之诉的僵硬教条，有利于非违约方利益的保护及合同关系的清理。此一优点使得它在英国法上站稳了脚跟。受英国法的影响，美国诸州自19世纪后半期起渐次承认了预期违约制度，现仅马萨诸塞州除外。该制度并为1932年、1979年的两次《合同法重述》所采，出台于1952年的《统一商法典》（下简称商法典）则使其成为成文法上的制度。在英美法的影响下，《联合国国际货物销售合同公约》第72条与《国际商事合同通则》第7.3.3条亦就预期违约制度做了规定。[3]

    以德国法而论，2002年民法典债法改革之前，其成文法上并无预期违约制度，然该制度的构成部分之一期前拒绝履行在实务与理论上均得到了认可。通说认为，期前及期后拒绝履行乃积极侵害债权的一种，债务人违反了不危害、不破坏合同目的的给付忠实义务。依此种义务，债务人不得阻碍合同相对人取得其通过订立合同所追求的利益及实现其目的。就期前拒绝履行而言，关键在于如能基于债务人的表示确定其自愿不再给付，其就应受自己言语的约束。[4]因此，债权人可于期限到来之前解除合同并请求违约救济。债法改革时，立法者借鉴《公约》第72条第1款在新法第323条第4款明定了预期违约制度。该款规定：“在满足解约前提条件的情况已经明显出现时，在给付到期之前，债权人即可以解除合同。”在适用范围上，该规定包括但不限于期前拒绝履行。另外，该款虽仅规定了解除合同，但在第280条、第281条的要件具备时，债权人也可以主张替代给付的损害赔偿。[5]至此，肇始于著名学者rabel等人的继受普通法预期违约制度的设想得到了实现。

    2．学理基础。预期违约制度产生后有不少人对其合理性表示怀疑。反对意见大致有：除非不按允诺的条款履行不可能成立违反允诺，因此预期违约制度有悖逻辑；让被告因其并未从事的违反允诺支付赔偿对其不公平；在履行期到来之前提起诉讼增加了确定原告所受损害范围的难度等。[6]相应地，支持者亦致力于说明预期违约制度的学理基础为何。此方面的见解主要有：[7]

    (1)现实违约（present breach)说。此说认为，债权人享有合同不被拒绝的权利，故债务人拒绝履行本身就成立违约。早在1872年的frost v. knight[8]案中，首席大法官cockburn就表达了此种见解。其指出：“受诺人对于交易的履行享有不完全权利，在履行期限到来之际，该权利始为完整。在此之前，他有权利让合同处于存在的、具有效力的状态。其不受削弱、无可非难的效力对受诺人的利益而言至关重要。”现实违约说与一度盛行的默示条款说的共同之处在于均认为债务人负有不得于期前拒绝履行的义务，惟前者认为该义务是基于法律政策确定的，后者则认为该义务是当事人默示地达成的。现实违约说与德国法上的拒绝履行违反给付忠实义务的观点亦有相通之处，只不过后者着眼于拒绝履行对当事人间的密切关系造成了破坏，而前者的关注点则是拒绝履行对合同效力的不利影响。

    (2）不可避免的违约说。此说的要旨是应允许受诺人出于实际的目的就不可避免的违约预先做准备。这一见解亦可追溯至frost v. knight案。审理该案时有法官指出：在约定的时间履行遭到排除，在作为违反合同的后果之一的诉讼中，因未来的不履行而构成的违约实际上重要因素。因此，预见到的最终的不履行可以被当作一个诉因。[9]在1957年的universal cargo carriers corporationv．ci-tati[10]案中，不可避免的违约说得到了更为清晰的表述。法官认为：这两种违约有一个共同的特征，即受害人被允许就不可避免的违约预先准备。如果一方拒绝履行其义务并构成履行拒绝，则在法律上违约成为不可避免；如果一方使得自己丧失履行能力，则违约在事实上成为不可避免（或者从可行性上来说不可避免，因为法律并不要求绝对的确定性并且不考虑纯粹理论上的可能性）。所以期前违约仅仅意味着在实际违约成为不可避免的时候，便构成违约。[11]

    （二）不安抗辩

    1．渊源流变。大陆法系的不安抗辩制度源自欧洲共同法。[12]《德国民法典》第321条为其代表性规定。根据债法改革前的条文，在缔约后对方的财产状况严重恶化进而危及其对待给付请求权的情况下，双务合同中的先给付义务人[13]享有给付拒绝权。鉴于旧条文规定之不足，债法改革时立法者从三个方面进行了修改：不安抗辩权的发生不再限于对方的财产状况严重恶化，而是扩大为对方欠缺给付能力；对待给付请求权遭受威胁不必是缔约后才发生的，其于缔约后变得明显即可；在先履行义务人设定的适当期间内，对方既不履行也不提供担保的，前者可以解除合同。此三项修改中，二、三两项实际意义有限，因为实务上已经采纳了相同的立场。第一项则实质性地扩展了不安抗辩制度的适用范围，值得重视。

    不安抗辩制度在美国法上的对应制度为充分保障制度。[14]此制首见于商法典第2-609条，为著名学者卢埃林的创造。[15]其创立的主旨在于针对不构成预期违约但发生不安情事的情形为债权人提供保护。比如，若债务人的声明或行为不足够清楚，导致债权人将其视为预期拒绝履行并进而拒绝履行自己的义务即有重大风险。倘司法机关嗣后认定债务人方面不成立预期拒绝履行，则债权人方面成立违约。[16]依商法典第2-609条的规定，在就一方的履行产生了合理的不安理由时，对方可以书面形式要求就适当履行提供充分保障，如果在商业上是合理的，在获得保障之前可以就未得到约定的对待履行的部分中止履行。收到正当的提供保障要求后在不超过30天的合理时间内未提供充分的适当履行保障的，即为拒绝履行。重述第251条袭用了商法典的充分保障制度，但放弃了书面形式要求，并且就合理时间无30天上限的规定。重述第251条非如商法典那样仅适用于商人间的买卖合同，其虽非自动生效的法律，法院的认可仍使充分保障制度成为美国合同法的组成部分。

    2．学理基础。(1)功能上的牵连性说。早期的德国判例与学说多将情事不变条款理论当作不安抗辩权的根据。交易基础障碍理论兴起之后，有些学者转而以交易基础的丧失解释不安抗辩权制度。[17]就不安抗辩制度来说，有着密切关系的这两个理论缺陷均甚显然。前者过于倚重拟制的当事人意思，后者对交易基础的理解则未免过宽。现今的德国通说自双务合同功能上的牵连性着眼看待不安抗辩权，此牵连性意指请求权实现上的相互依赖性。就双务合同来说，即使一方当事人负有先给付义务，该合同也最终着眼于给付的交换，一旦其对待给付面临着危险就不能再不加限制地承认一方当事人的先给付义务。[18]持此说者通常亦将不安抗辩权理解为同时履行抗辩权的转化。申言之，同时履行抗辩权使得无先给付义务的一方在对方提供对待给付义务之前可以拒绝履行自己的义务，此为双务合同功能上的牵连性的典型体现。而先给付义务只是使处于功能上的牵连性领域中的相互联系的给付义务纽带有所松动而并未排除之。双务合同的特殊目的结构继续发生影响：要求他人先行给付者必须准备后给付，而准备进行先行给付的一方也并未承担对方给付能力减少甚至完全丧失的全部风险。[19](2)履行期待保护说。美国法上的充分保障制度建立在保护当事人的履行期待的考虑之上。商法典第2-609条第1款明确规定，“买卖合同给各方当事人施加了对方获得适当履行的期待不被削弱的义务。”该条的官方评论进一步阐明：本条的基础是承认这一事实，商人之间的合同的根本目的是实际履行，他们不是仅仅为了一个允诺或者一个允诺加上赢得诉讼的权利而进行交易，所允诺的履行在到期时将会提供这种持续的信赖感与安全感是交易的一个重要特征。在缔约之后、履行之前，如果一方当事人的履行意愿或能力显著衰减，对方即面临着丧失他通过交易所取得者的实质部分的威胁。[20]因此，在卖方有理由相信买方的履行已不确定时，迫使其继续自己的履行过于严苛，反之亦然。重述第251条之评论a照搬了商法典的见解，由是“获得适当履行的期待不被削弱”一说不再仅适用于商人间的合同。该评论尚指出当事人期待实际履行以及持续的信赖感与安全感是交易的重要特征这一原理与合同履行中的诚实信用与公平交易义务紧密相关。[21]

    （三）关系的厘定

    由上述可见，预期违约与不安抗辩两项制度在德国法与美国法上得到承认的先后顺序相反，而彼此间为并存关系则一。其各自的功能为何，通过检讨上文提及的学理基础当不难辨明二者的分野。

    普通法关于预期违约制度的正当化说明主要为现实违约说与不可避免的违约说。[22]前者较好地回应了反对者的主要论点即履行期到来之前不可能成立违约，然而两个缺陷使其说服力大受影响：其一，现实违约说仅解释了在期前拒绝履行的情况下据何认定债务人违反了合同，却不及于其他预期违约形态，如履行不能、将会出现无法排除的瑕疵等。其二，即使就期前拒绝履行而言，倘严格遵从现实膝约说，赔偿的计算应以债务人违反不拒绝义务或者给付忠实义务（德国法）所引发的损害为准，但实际上却是以债务人违反给付义务所引起的损害为准的。故此，现实违约说尚有首拴两端之虞：其将损害赔偿责任的成立奠定于不拒绝义务的违反之上，而损害赔偿的确定则以给付义务的违反为依归。

    比较而言，不可避免的违约说则无偏狭、滞碍之弊。诚然，履行期限为债务关系中的重要因素。期限到来之前，债权是不可执行的，从而在期前的时间段内其近似于自然之债意义上的“不完全债权”。[23]不过，此所谓的不可执行宜解为不可要求债务人于期前履行其所负的义务，而不宜解为期限到来前不成立违约进而无从论及解除与违约救济。债务人基于其意思为债权人创造了指向自己的给付的权利。期限来到后，倘债务人不履行或者履行不符合约定，债权人的权利遭受侵害已成定局，自可主张解除及请求损害赔偿（各自的要件均应齐备，自不待言）。期限到来前，若能确定债务人将不履行，根据以权利为基础的规范性理论，[24]既然权利确将遭受侵害，债权人亦应拥有解除合同、请求赔偿损害等法律手段。当然，债务人将来确定不履行的认定会因预期违约类型的不同而有差异。如系期前拒绝履行，债权人可凭借债务人违反给付忠实义务的事实确信其将不履行。在其他类型中，不可避免的违约则直接指向了给付义务，而确定性的判断倚重根据期前的相关客观情况所进行的预测。

    至于不安抗辩或充分保障制度的正当化根据，德国的通说与美国的商法典及重述的立场主旨相同，即将债权人的给付与相对人的给付看成是相互依赖的，若后者的给付由于某种原因发生了疑问，即不能置前者所面临的无法获得对待给付的风险于不顾，令其照常先行提供给付。

    如此一来，两者的差异端在于：倘债务人将来确定不履行，则以预期违约制度因应之，以提前清理债务关系、使债权人可得摆脱合同束缚之效，若债权人自身负有先给付义务而并未解除合同，则可以行使给付拒绝权。[25]此所谓确定不履行并不要求百分之百的或绝对的可能性，能以近乎肯定的可能性[26]认定债务人将不履行即可；倘债务人将来不履行的可能性程度较高但尚未达至很高或确定的程度，则以不安抗辩制度因应之，以收使债权人不致徒为给付之效，合同关系也得到了维系。以债务人将来不履行可能性程度的高低为标准界分预期违约与不安抗辩制度，在德国及美国亦均得到了肯认。比如，德国学者ernst指出，预期违约中不履行的可能性程度应显然高于《德国民法典》第321条第1款规定的对待给付请求权遭受威胁可得辨认所要求的可能性程度。[27]而在美国法上，如前所述，充分保障制度的创设本来就旨在针对债务人方面发生不安情事但尚不成立预期违约的情况为债权人提供保护。[28]

    另一方面，既然预期违约制度的侧重点是若债务人将来确定不履行，债权人可于期前解除合同并请求违约救济，而不安抗辩制度的侧重点是若债务人方面发生不安情事，债权人可以拒绝履行自己的义务，则该二制度间有密切并存关系的情形原则上仅存在于债权人负先给付义务的场合。若债权人无先给付义务，同时履行抗辩权或先履行抗辩权制度即替代不安抗辩制度发挥作用，[29]预期违约制度的适用则并不因债权人应否先为给付而受影响。

    二、适用范围的类型化整理

    债务人将来不履行可能性程度的高低为界分预期违约与不安抗辩制度的抽象标准。为明确两项制度的适用范围，尚须结合给付能力、给付意愿与瑕疵给付等事项将该标准贯彻于各具体场合。德国法及美国法在此方面践行有年，其得失利病可鉴可戒。

    （一）给付能力

    1．不能履行。根据可能性程度标准，如果在履行期限到来之前能够确定债务人将不能履行，应成立预期违约。然期前即可确认的不能履行在德国法与美国法中或者不依预期违约制度处理，或者处理得不全面并且依预期违约制度处理的部分往往与以行为表示拒绝履行发生重叠。在德国法上，给付不能为独立的给付障碍类型，期前不能亦不例外，故无从适用预期违约制度。[30]在美国，依商法典及重述的规定，债务人以自己的行为使履行成为不能的，或者说债务人以自愿的、肯定的行为使其不能或显然不能不违约地履行的构成预期违约。[31]反之，倘不能履行并非债务人的行为所致，不成立预期违约。学者亦多采相同立场。[32]但统一商法典领域的权威学者white与summers认为，愿意履行的原告发现其不能履行的亦构成预期违约。可能是出于对诚挚但没有能力的（imcom- petent）被告的仁慈，与被告表达了不履行意愿的案件相比，法院在认定预期违约时总是更为犹豫。[33]

    2．给付能力欠缺。履行期限到来之前如果可以确定债务人将不能履行，应适用预期违约制度。相应地，如果债务人因欠缺给付能力而将来不履行义务的可能性程度较高，则应适用不安抗辩制度。顺理成章地，债务人欠缺给付能力在德国法、美国法上均为不安抗辩制度的重要适用例。[34]比较而言，美国法虽明确将履行能力欠缺当作不安事由的一种，但其立法及学说均未致力于细化其具体情形，而德国法上的不安事由经过了由财产状况严重恶化到欠缺给付能力的扩张，给付能力欠缺所指涉的情形较为清楚，对于我国也更具参考价值。

    债法改革前，财产状况恶化为《德国民法典》第321条明定的唯一不安事由。至于财产状况恶化的判断，应自经济的角度并考虑交易观念加以确定。起决定作用的不仅是资产与负债的比例，资产的可变现性、资金的流动性、债务到期时间亦有影响。[35]缔约之后倘先给付权利人方面出现了或很可能出现负债过度、无支付能力，可以确定存在财产状况恶化。如果就先给付权利人的财产启动了支付不能程序，则在管理人根据《支付不能法》的相关规定选择向先给付义务人为履行而后者面临不能获偿或不能完全获偿的实际威胁之时，可确认财产状况恶化的成立。其他财产状况恶化的例子尚有因停止支付、拒绝提供缔约时尚可期待的信用而发生的信用波动krediterschutterung)，先给付权利人的债权人采取了大量强制执行措施甚至于取得了强制拍卖土地的命令，因出具空头支票、作成票据拒绝证书（wechselprotest)等原因而丧失信用等。[36]

    在以财产状况恶化为唯一不安事由的背景下，不安抗辩权的发生仅存在于先给付权利人的财产状况与其提供对待给付的能力有关联的场合。在缺乏这种关联时，即无适用不安抗辩制度的可能。如此一来，原第321条首先适用于先给付义务人的对待债权指向金钱以及交付或制造需要耗费金钱加以置备的物之类的场合。相反，在先给付权利人财产状况的恶化不会危及对待债权之时，其即无法适用。[37]自法学方法的角度言，原第321条的这种规定犯了评价矛盾的错误：若不安抗辩制度旨在维持双务合同功能上的牵连性，使先给付义务人不致因对方可能不履行而遭受无法弥补的损坏，其即应同样适用于其他先给付权利人可能不履行义务的情况，而不应局限于财产状况发生恶化。此一弊漏经由修法得到了弥补。财产状况恶化之外的其他影响先给付权利人给付能力的情形首先是指处于先给付权利人影响范围内的技术性或经济性阻碍事由，另外也要承认处于先给付权利人影响范围外的危及履行能力的事由。[38]就具体事例言，债法改革立法理由书中列举的有出口或进口禁令、战争事件、供货商垮台、因生病引起的雇员或债务人本人无力提供给付。[39]其他此类典型的暂时给付阻碍事由尚有火灾或自然事件使得生产场所丧失，发生了罢工等。另外，虽然原则上如何准备履行合同是债务人自己的事，倘先给付义务人能够从某些情事中得出先给付权利人将不履行其义务的重要部分的结论，仍能主张不安抗辩权。因此，先给付权利人不履行其他合同，不置备生产资料或不取得履行义务所需要的许可也表明给付能力的欠缺。[40]

    可见，举凡一切导致后给付方欠缺给付能力的事由均为不安事由，从而不安抗辩权的适用亦不再局限于支付金钱、需以金钱做履行准备等情形，负制造及交付货物、提供劳务、完成承揽工作等其他各类义务的后给付方若欠缺给付能力，先给付方均享有不安抗辩权。

    （二）履行意愿

    1．拒绝履行。拒绝履行在德国法、美国法上均为预期违约的基本类型。债法改革前，德国已经承认期前拒绝履行可引发解除合同及损害赔偿，英美法系的预期违约制度亦奠基于期前拒绝履行案型。而拒绝履行在德国法与美国法上均大致分为两类，即以言词表示拒绝履行与以行为表示拒绝履行。[41]

    如何判定系争言词构成拒绝履行在实务中至为关键。依德国法，在抽象意义上拒绝应当是认真与最终的，而可确认为拒绝履行的具体情形除明言将不履行外尚包括：债务人没有理由地解除或终止合同，或以其他方式宣布不受合同束缚，或不可撤回地拒绝致力于取得为履行合同而有必要的许可；订立合同后试图执行不同于合同所约定的条款，尤其是如果对方不同意接受新条款即不再为任何履行；卖方宣称对物已另为处分从而不再能够交货，或者买方宣称无论如何都不再受领物，[42]等等。至于美国法，其经历了由极为严格到适度放宽的变化。美国法早期认为尚非绝对的、毫不含糊的拒绝者构不成期前拒绝履行。依此严格标准，债务人的声明被解释为拒绝履行的机率大减，何况“机灵的”债务人通常亦不会愚鲁至直接而坚决地表达不愿履行之意的地步。有鉴于此，重述放松了对声明的要求。其评论称，为成立拒绝，一方当事人的语言必须能足够确定地被合理解释为意味着其不愿或不能履行。比如，根据公平的解读相当于声明除非依据超出合同内容的条件即不履行的意图的语言构成拒绝。伴随着不履行（指分期履行中的已到期部分）的语言也可以构成拒绝，即使单就语言来说尚非足够确定。[43]

    以行为表示拒绝履行是指债务人的行为与履行意图全然相矛盾，通过自愿而为的积极行为使得债权人在事实上不能或者显然不能完全履行合同，从而可以推断其有拒绝履行之意。其适例如在合同期限到来之前出售或出租为履行合同所必要的货物或土地，或者签订出售或出租货物或土地的合同。[44]

    以行为表示拒绝履行通常亦属于期前不能之一种，从而期前拒绝履行与期前不能会发生交集，但不能遽因此认为若承认前者则再将后者当作预期违约的独立类型即没有意义。道理在于，债务人以自己的行为使得履行不能在某些场合可表明其拒绝履行的意愿，但亦有并无拒绝履行意愿者，如债务人过失致特定物灭失，更何况履行不能本不应以债务人自己引起的为限。

    2．欠缺履行意愿。欠缺履行意愿是指后给付方不情愿履行其所负义务，但是尚未达到拒绝履行合同的程度。由于其未如拒绝履行那样明确、坚决，故应为不安事由而不成立预期违约。在德国法上，欠缺履行意愿甚少受到关注，而对其有所言及的两个权威文献又持不同立场。比如，wester-mann认为，危及对待给付债权原因必须是客观的给付无能力，不情愿给付则否。[45]otto则认为，在后给付义务人自己承认无能力给付或不愿再提供给付之时，也要认定危及了请求权。就此而言，给付能力也包含有主观成分。[46]

    相反，在商法典及重述的正式评论中，欠缺给付意愿均被明确为不安事由。就实际情况看，给付意愿发生动摇多系因为后给付方在合同订立后因为市场波动等原因面临着更好的缔约机会。比如，卖方可以就自己的货物或服务从别处得到更高的价格，或者买方发现能够以较低的价格从别处购买。[47]至于欠缺给付意愿的表征则不一而足，此如表达对其履行意愿或履行能力的疑虑，以及卖方声称合同约定的价格低得无从保障履行的提供[48]等无正当理由而不欲履行的情形。

    （三）瑕疵给付

    如果债务人提供的履行确定将出现瑕疵，其亦属不可避免的违约。设后给付方提供的给付将可能有瑕疵，先给付方的对待给付利益亦大受影响。但与给付不能与给付意愿有所不同的是，影响瑕疵给付可能性程度不限于发生瑕疵的概率大小。瑕疵可否排除亦对不履行的可能性程度具有影响。故在将瑕疵可否排除的因素考虑进来后，预期违约与不安抗辩制度在瑕疵给付场合的分界即为：倘确定会发生瑕疵且瑕疵无法排除成立预期违约，倘可能发生瑕疵或者确定会发生瑕疵但瑕疵可以排除则可以认定存在不安事由。对发生瑕疵给付的概率大小及瑕疵可否排除之于制度选择的影响，德国法有着更为清楚的认识。

    1．无法排除的瑕疵。德国民法典323条第4款所称的“解除的条件显然将要成就”包括债务人将为瑕疵给付。[49]而学者在论及作为不安理由的违反合同的特性时将此种特性界定为非不可排除的。[50]由此可以推论，作为预期违约适用例的应为不可排除的瑕疵。重述第250条的评论所称的“不能或显然不能不违约地履行”也包含了债务人提供的履行将有瑕疵的情形，该条示例6（土地的卖方在签订合同后将其抵押给他人，且履行期限到来后抵押所担保的债权远未到期） [51]即为将发生权利瑕疵之例。

    2．可以排除的瑕疵。债法改革后，《德国民法典》第321条所称的欠缺能力也包括瑕疵给付的情形。对此，立法理由明确指出，适用第1款的前提一如既往地是对待给付请求权受到了威胁。在所面临的威胁虽然不是对待给付的不发生而是预见得到的重要的违反合同的特性时，也可加以确认。[52]而依学者的解释，此种瑕疵应为可以排除的瑕疵。

    反观美国，无论是商法典还是重述，其正式评论均将不安事由概括为履行能力与履行意愿两个方面，从而瑕疵给付并非自成一格的不安事由，但评论所举事例实已涉及之。商法典的评论在阐释何为合理的不安理由时举例称，打算在对方交付后即加以使用的精密零件的买方如果发现卖方向其他具有相似需求的购买者交付了有瑕疵的该种零件，合理的不安理由即告成立。[53]不过该评论举出此例意在说明不安理由不必直接与系争合同有关，而非强调可能发生瑕疵履行亦为不安理由。相反，重述则有意识地将其当作欠缺给付能力的典型情形之一种。其评论称被给予一段时间进行履行的债务人提供了有瑕疵的履行为充分保障规则的又一重要适用例。如果其所提供的履行被拒绝，在原来所允许的时间内提供合乎要求的履行对债务人而言仍是可能的。尽管如此，瑕疵履行的提供仍然给债权人以合理的理由相信将发生本条所称的违约。[54]此解说所论述的债务人在债权人拒绝受领瑕疵给付后于履行期限内能够另行提供无瑕疵的给付，与瑕疵能够修复同为瑕疵可得排除的表现。[55]除物的瑕疵外，可能发生的权利瑕疵亦可成为不安理由。依法院的见解，如果签定合同买卖特定的物品，而卖方未能向以该货物获得担保的第三人清偿债务，则买方有合理的不安理由。[56]

    （四）小结

    在结合履行能力、履行意愿及瑕疵给付等事项将不履行可能性程度标准予以贯彻方面，德国法、美国法的举措均有法度精严、可资采择之处（尤以拒绝履行、给付能力欠缺的认定为著），亦均有其不足。就不足之处来说，德国法上值得斟酌者主要有二：期前不能依给付不能制度处理而游离于预期违约制度之外；在不安抗辩权制度的框架内，履行意愿动摇未引起足够注意。就前者来说，其成因在于给付不能制度早已成形，预期违约制度则首见于习惯法并以期前拒绝履行为突破口。故在立法化之后，期前不能亦惯性地处于预期违约制度规制的范围之外。此举在实务层面上当无不良影响。但若着眼于预期违约制度学理的演绎，仍以将期前不能纳入为宜。就后者来说，其所以未受重视在于虽然不安抗辩制度的适用范围经由债法改革得到了扩展，但立法者所措意者仍为后给付方的给付能力。美国法的疏漏则为，一则对于给付不能强调其系债务人的行为所致，此为偏重债务人方面应有可责性的结果，再则对于瑕疵给付问题意识尚显不足。

    三、衔接：不提供充分保障

    就对方的履行发生不安情事之时，先给付方可以通过行使拒绝给付权使自己不致陷入徒为给付而无法获得对待给付的困境。此时，若法律上无专项制度予以规制，除不安情事的消失以及在某些情况下时间的经过（后给付方的履行亦到期）可以导致合同关系继续进展下去之外，债务关系即会陷入悬而未决状态（schwebestand) 。[57]此种局面的出现对于双方当事人来说均无利益可言，加之不安情事的消失难如人愿，而时间的经过即令能够使得原本有先后履行顺序的两项债务变为均为到期的债务，令行使不安抗辩权者除坐等对方的履行期限到来之外。别无选择亦非宜举，故妥为应对实有必要。

    （一）设定期间模式与要求充分保障模式

    在赋予先给付义务人以何种终结悬而未决状态的法律手段方面，德国法与美国法显有不同。德国法为先给付义务人规定了设定期间的权利。若其设定的适当期间经过而对方未凭着其给付提供对待给付或提供担保，先给付义务人即取得解除权。此可谓设定期间模式。其特点为，先给付义务人并无向对方请求同时履行或提供担保之权，而只能设定一适当期间，期间经过而无结果时先给付义务人取得解除合同之权。此种模式在债法改革前已为判例承认。债法改革时有人提议在新法中赋予先给付义务人以请求对方同时履行或者提供担保的权利，立法者则认为，如此虽克服了合同进展(vertragsabwicklung）中的悬而未决状态难题，但对先给付权利人的利益却未加考虑。也许先给付权利人计划通过使用对方的先给付方获得进行对待给付所需的资金。比如：作为先给付权利人的买方或定做人希望通过利用买卖物或承揽物赚到买卖价金或承揽报酬；作为先给付权利人的卖方或承揽人希望使用买卖价金或承揽报酬去置备买卖物或完成工作。故应由先给付权利人自己决定是否为了拯救合同的执行而放弃对于先给付的权利。先给付义务人的利益已通过不安抗辩权与解除权得到了保护。[59]基于此种考虑，立法者采纳了设定期间模式。

    如前所述，美国法的立场是，不安事由发生后不安方可要求（依商法典应以书面形式提出要求，依重述则否）对方就适当履行提供充分保障，在三十天内（商法典）或合理时间内（重述）未提供充分保障的，债权人可以视其为拒绝履行。此可谓要求充分保障模式。应当指出，商法典及重述的条文虽然使用的为拒绝履行一词，但其实际的含义则是不提供充分保障即成立预期违约。[60]不安方进而可以主张以预期违约为诉因的各种救济措施。此种预期违约为期前拒绝履行、债务人自己引起的履行不能等之外的一种独特形式。

    比较以观，要求充分保障模式更为可取，理由为：其一，德国的设定期间模式有不甚自洽之弊。先给付义务人虽仅有期间设定之权而无请求之权，但无疑问的是为免合同被解除后给付方惟有同时履行或提供担保一途可行，故设定期间模式虽采取了“犹抱琵琶半遮面”的姿态，结果却与要求充分保障模式无异。出现此种局面的原因在于德国法未在区分对待给付与提供担保的基础上以不同的方式予以规制。若认可先给付方可请求对方同时履行会导致顺序给付关系遭到否弃，故采反对立场，将是否提供同时履行交由后给付方决定可资赞同。至于担保（美国法上的保障外延广于担保，见下文）的提供虽可能加重后给付方的负担，但不安事由的出现既已危及了先给付方获得对待给付的利益，则赋予后者以请求之权并无苛责之嫌。相形之下，要求充分保障模式并不遮遮掩掩而是迳赋予先给付方以请求之权，而可得请求者又仅为充分保障而不包括后给付方的同时履行，如此可使先给付方更具能动性，且未置后给付方的正当利益于不顾。其二，更为重要的是两种模式对于期间经过而无结果的处理不同。依设定期间模式，先给付方在期间经过而无结果时可解除合同，但并无损害赔偿请求权，原因是损害赔偿请求权的发生以债务人的义务违反为前提，而先给付权利人并无债务到期而不给付意义上的义务违反可言。[61]相反，依美国法，倘相对人在期间内未提供适当履行的充分保障则成立预期违约，不安方能够主张损害赔偿。如此一来，充分保障（不安抗辩）与预期违约两项制度便发生了衔接。确认此种预期违约形态的理据为：债务人未于合理期间内提供充分保障或者表明其不愿在将来再履行义务，由于不履行的可能性程度提高，成立预期违约；或者未提供保障是因为债务人认为并无不安事由可言，此时严格来说债务人并无拒绝履行之意，但若合理的不安事由的确存在，判断错误的风险由债务人承担并无不妥。在此种场合，不提供充分保障构成预期违约属于法律拟制。

    （二）充分保障的界定

    充分保障的提供可以消除不安情事，使债务关系得以推进下去。反之，不提供充分保障则可成立预期违约，债权人因而取得解除合同与请求损害赔偿之权。因此，如何界定充分保障影响当事人利益至巨，不可不慎。德国法虽未赋予先给付方以请求之权，但实际上成立充分保障的仅为担保，即民法典第232条规定的担保物权、保证、担保提存等。美国法上的充分保障则灵活多样，从普通的声明履行意图的信件到提供担保不等。[62]关于就具体情况而言何为充分保障，有学者指出，如果受诺人的不安以来自第三人的显然可靠的信息为基础，允诺人单纯证明该信息是错误的即为充分保障。如果受诺人的不安以允诺人不提供先前的履行（向受诺人或处于相似境地的第三人）为基础，只有即刻允诺予以矫正或者实际进行矫正方可认为是充分保障。[63]另外，债务人自身的情况亦能影响充分保障的判断。对此，商法典的正式评论指出，在买方可以利用瑕疵的交付时，声誉良好的卖方单纯允诺他将已关注此事并且瑕疵将不再出现通常即为已足。相反，声誉欠佳者仅做类似的声明而不提供担保，或者在买方提出要求之时不尽快更换所涉及的交付则不足够。[64]

    应当说（广义的）保障优于（狭义的）担保。道理在于，如果不安的基础是广泛的，对于充分保障也要做灵活解释。[65]由于不安事由包括给付能力欠缺、给付意愿动摇、可能发生可以排除的瑕疵等类别，并且合理不安理由的确认又可以非直接源于后给付方的可靠信息为依据，先给付方利益的维护自然不以提供担保为唯一手段。比如，就后给付方的履行意愿发生疑问的，后给付方以足以令对方信服的方式表明其履行意图即可。在可能发生瑕疵给付的场合，后给付方表明其有能力确保不出现瑕疵亦可消除不安因素。

    四、结语

    上述基于不可避免的违约说与双务合同功能上的牵连性说（或履行期待保护说）的不履行可能性程度标准及结合履行能力等事项而进行的具体化，以及存在不安情事由时后给付方不于适当期间内提供充分保障即成立预期违约的观念，可用于指导我国《合同法》相关规定的解释。该法第94条2项及第108条分别针对合同解除与违约责任就预期违约做了规定，所使用的措词为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（或合同义务）”。其文义仅涵盖了期前以言词或行为拒绝履行，如此则预期违约的适用范围相当有限，故处理案件时应作目的性扩张或类推适用该当规定，使期前不能以及将发生不可排除的瑕疵的情形不至超然于外。至于不安事由，依合同法第68条的规定，是指后给付方“丧失或可能丧失履行债务能力”（由第1款第4项的兜底规定可知），[66]尤指经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉（第1款前三项）等欠缺金钱支付能力的情形，故不安抗辩制度的适用范围也颇狭隘，从而在适用时亦应加以扩张，以将履行意愿动摇、将来可能发生瑕疵以及将来确定会发生瑕疵但瑕疵可以排除等情形纳入，而对于履行能力欠缺也要明确其并不局限于财产状况恶化而是包括可能无法提供劳务、交付特定物等一切欠缺给付能力的情形。就保障的提供而言，合同法第69条的缺陷有三：未明确先给付方的权利仅为设定合理期间或者可以请求对方提供保障；从字面看其保障为狭义的，仅指担保而言；仅规定中止履行方在对方于合理期限内未提供担保时可以解除合同而未提及可否请求赔偿。故此应经由法律解释明确如是立场：为便终结悬而未决状态，宜承认先给付方有请求提供充分保障之权；保障宜作广义理解，除担保外尚包括其他可以消除不安情事的措施；相对人逾期未提供保障即成立预期违约，先给付方除享有解除权，在相应要件具备时尚可请求损害赔偿。
 
 
 
 
注释:
[1]不以英国法而以美国法为另外一个主要参照对象的原因是前者缺乏与不安抗辩相对应的制度，充其量在买卖法上有卖方对货物的留置权及中途停运权等零星规定。
[2](1853) 2 e. & b. 678. hochster一案对于我国的民法研习者来说也近乎耳熟能详。其案情略为：被告在1852年4月与原告签订合同，雇其于当年6月1日起的三个月内充当自己赴欧陆旅游时的随从，5月11日被告通知原告不再需要其伴游，原告遂于5月22日提起违约损害赔偿之诉。
[3]不过《公约》未能清楚地区分预期违约与充分保障（或不安抗辩权）两项制度。依第五章“卖方和买方义务的一般规定”第一节的标题“预期违约与分批交货合同”，第71条亦系关于预期违约的规定，但其实际上是关于充分保障制度的规定，而第72条毫无疑问为关于预期违约的规定，但其第2款（如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保障）则与充分保障制度混在了一起。
[4]emmerich, das recht der leistungsstorungen，6. aufl.，verlag c. h. beck, 2005, s. 330, 333.
[5]jauemig/voflkommer (2003)，§ 323, rn. 15.
[6]corbin, corbin on contracts，west publiching co.，1952, p.944 et seq.
[7]除此处探讨的几种学说外，尚有要约承诺说、履行不能说、默示条款说、履行期待说等不同见解。这些见解说服力较弱且影响较少，故不予展开。
[8](1872) l. r. 7 ex. 111．
[9]carter, breach of contract，(second edition)，the law book compnay limited, 1991, p.226.
[10](1957) 2 all e. r. 70.
[11]转引自葛云松：《期前违约规则研究—兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社2003年版，第162 - 163页。文字略有调整。
[12]mtinchkommbgb/emmerich (2001)，§321，rn. 2.
[13]对于适用不安抗辩制度的场合，虑及德国法、美国法各自的表述习惯，将交替使用债权人或先给付方、先给付义务人、不安方，债务人或先给付权利人、后给付方等词语，不强求统一。另为便行文并虑及德国法、美国法各自的用语习惯，本文不严格区分履行、给付二词的使用。
[14] 就名称来说，不安抗辩制度强调了发生不安情事时先给付方的给付拒绝权，充分保障制度则强调了不安情事发生时债权人可以要求对方就将来的适当履行提供充分保障，而给付拒绝权的含义未能得到凸显。此命名上着重点的差异易于使人难以将美国法的充分保障制度与大陆法系的不安抗辩制度联系起来。另外，商法典及重述中的充分保障制度虽未明确规定以债权人有先履行义务为前提，但重述的正式评论对充分保障制度必要性的阐释实已蕴含此旨。其指出，若债权人无先履行义务，其可以单纯等待债务人的履行期限到来，若（虽有先履行义务但）其关于债务人将不愿或不能不违约地履行的看法能够得到证实，则可以不履行自己的义务或做替代安排。而对于债权人（有先履行义务且）关于债务人将不愿或不能不违约地履行的看法不正确的情形，专设第251条以提供保护。见restatement, second, contracts, § 251, comment b.
[15]卢埃林熟稔德国法，但未有资料表明他设计充分保障制度是否受到了大陆法系尤其是德国法的不安抗辩制度的影响。而卢埃林自己在对其所起草的商法典“充分保障”制度条文进行说明时以美国的商业实践为依据，即在预期违约制度已经确立的背景下，商人有时会针对不构成预期违约但一方发生不安事由的情况约定对方的拒绝履行以及请求提供履约保障的权利。
[16]murray, murray on contracts, (fourth edition)，matthew bender＆company，inc.，2001，p.708.
[17]schlechtriem, schuldrecht：allgemeiner ted, 3. aufl．，j. c. b. mohr, 1997, s. 193.
[18]see note[12]，rn. 3.
[19]cernhuber, das schuldverhaltnis，j. c. b. mohr, 1989, s. 354.
[20]ucc,§2-609, comment 1.
[21]restatement, second, contracts,§251，comment a.
[22]德国对于预期违约制度学理基础的探讨主要围绕着期前拒绝履行展开，而该领域内的忠实义务违反说与现实违约说相当，故不单作讨论。
[23]friedrich, der vertragsbmch, acp 178 (1978)，468, 489.
[24] 合同理论的一个重要问题是规范性问题，即为何赋予合同义务以法律力量。对此，主要有以权利为基础的理论与功利主义理论两种答案。以权利为基础的理论认为，合同义务以对个人权利的尊重为基础。合同法或者通过命令其不得被侵害的方式直接地赋予这些权利以法律力量，或者通过科以填补侵害权利所造成的损失之责的方式间接地赋予这些权利以法律力量。见smith,contract theory, oxford university press, 2004, p.47, p.107.
[25]gemhuber, die endgtiltige erftillungsverweigenmg, in beuthien u. a. (hrsg），festschrift fur medicus，carl heymanns verlag, 1999, s.145, 155．此时的给付拒绝权，其性质并非不安抗辩制度范畴的给付拒绝权。举轻以明重，发生不安事由时先履行方即享有给付拒绝权，在后履行方将来确定不履行的情况下先履行方无疑更应享有给付拒绝权。
[26]palandt/heinrichs (2004)，§323, rn. 23.
[27]munchkommbgb/emst (2007)，§323, rn. 134.
[28] 另外，《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》对预期违约制度与充分保障制度关系的理解也采取了相同立场。其详请见《通则》第7.3.3条（预期不履行）、第7.3.4条（适当履行的充分保障）与《原则》第9: 304条（预期不履行）、第8: 105条（履行的保障）的正式评论。
[29]债法改革时，立法者明确拒绝对于不安抗辩权的成立放弃债权人负先给付义务的要件（其指出《公约》第71条对于不安抗辩权并未明确要求权利人必须负先给付义务），但是也承认在广义的理解上具体情况下的给付准备行为也可以被看作先给付。有学者将立法者的此种立场解读为，第321条可以准用于给付准备行为，如果据其种类与规模给付准备行为要求巨大的经济支出或劳动投入。(hk-bgb/schulze (2003), § 321, rn. 2)循此思路，对债权人负先给付要件做一定程度的放松可行且有必要，但一概放弃之仍不可取。
[30]see note[27]．
[31]ucc,§2-610, comment 1; restatement，second, contracts,§250, comment a.
[32]calamari＆perillo, the law of contracts，(fourth edition)，west group, 1998, p.482.
[33]white＆summers, uniform commercial code, (fourth edition)，1995, west publishing co.，p.185.
[34]债法改革后的德国民法典第321条明确使用了欠缺的给付能力的表述方式。另外，如前所述，商法典第2-609条评论1亦明确提及了履行能力的严重降低，重述第251条的评论亦数次提及履行能力。
[35]staudinger/otto (2001)，§321，rn. 7.
[36]see note[12]，rn. 13, 14.
[37]mtinchkommbgb/emmerich (2007)，§321，rn. 16.
[38]staudinger/otto (2004)，§ 321, rn： 18.
[39]schmidt- rantsch u. a.，das neue schuldrecht, bundesanzeiger verlag, 2002, s. 339.
[40]see note[38]．
[41]otto 认为，拒绝应被理解为债务人决定性的言词，以致排除了对所做决定再加以改变。另外，也可根据外在情事得出债务人拒绝履行的结论，如债务人将应当交付的物卖给第三人。此两种情况即为以言词表示拒绝履行与以行为表示拒绝履行。seenote[38]，rn. 89, 93.
[42]see note[27]，rn. 101.
[43]restatement, second, contracts, § 250, comment b．另外，重述第250条评论a将以言词构成的拒绝履行界定为债务人向债权人声明其不愿或不能不违约地履行。如此，则声明自己将不能履行成立拒绝履行。此种情形与不能履行会发生交叉。
[44]see note[16]，p.700.
[45]erman/westermann (2004)，§321，rn. 4.
[46]see note[38]，rn. 23.
[47]white, “eight cases and section 251”, 67 cornell law review（1981-82)，p. 848.
[48]see note[33]，p.180 et seq.
[49]see note[45]，rn. 12.
[50]see note[45]，rn. 7.
[51]restatement, second, contracts,§250, illustration 6.
[52]see note[39]，s. 339.
[53]ucc,§2-609, comment 3.
[54]restatement, second, contracts,§251, comment c.
[55] 另外，此解说所述的为债务人已为瑕疵给付而履行期尚未届满，而非纯粹的债务人将来提供的履行会有瑕疵。不过，据robertson的考证，涉及瑕疵给付可能发生的案例包括：分批交付合同中的卖方在较早批次的交付中提供了不符合要求的货物，卖方在与买方签订的较早的合同中提供了不符合要求的类似货物，以及与商法典正式评论所举之例相同的卖方向第三人交付了有瑕疵的相似货物。但这几个例子涉及的是可能发生瑕疵给付，而不涉及瑕疵可否排除。见 robertson, “the right to demand adequate as-surance of due performance: uniform commercial code section 2-609 and restatement (second) of contracts section 251 ” , 38 drake law review(1988-89)，p.331.
[56]robertson, “the right to demand adequate assurance of due performance: uniform commercial code section 2-609 and restatement (sec-ond) of contracts section 251”，38 drake law review (1988-89)，p.330.
[57]在德国法上，如果先给付权利人诉请对方履行，则先给付义务人应被判决针对先给付权利人提供对待给付同时履行。此亦为终结悬而未决状态的一个路径，但以先给付权利人提起诉讼为前提。
[58] 德国学者adler在发表于1913年的一篇论文中首次区分了固定的先给付义务与非固定的先给付义务，此一区分后来得到广泛的接受。固定的先给付义务是指后给付的到期总是取决于先给付的提供。只要先给付义务人未提供其给付，后给付因而即不到期，后给付义务人也不会陷于迟延。非固定的先给付义务是指两项给付的到期时间是相互独立地确定的，从而在其期限到来之际，不必考虑已先行到期的先给付，后给付也同样到期。后给付方履行期限的到来可以导致悬而未决状态的结束，仅对于非固定的先给付义务是成立的。
[59]see note[39]，s. 340.
[60]ucc,§2-609, comment 2.
[61]bamberger-roth/grothe (2003), § 321, rn. 10．此种见解实与承认预期违约时可得请求损害赔偿相悖。
[62]see note[32]，p.476.
[63]see note[56]，p.345.
[64]ucc,§2-609, comment 4.
[65]campbell, “the right to assurance of performance under ucc§2-609 and restatement (second) of contracts § 251：toward a uniformrule of contract law”, 50 fordham law review (1982)，p. 1307.
[66]严格而言，该条使用“丧失”一词并不妥当。既然与“可能丧失履行债务能力”并称，则丧失当系指确定丧失履行债务能力，而此种情况应成立预期违约。

【参考文献】

{1}.葛云松：《期前违约规则研究—兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社2003年版。
{2}. emmerich,das recht der leistungsstorungen，6. aufl．，verlag c. h. beck, 2005
{3}. carter, breach of contract，(second edtion)，the law book compnay limited, 1991．
{4}. murray, murray on contracts，(fourth edition)，matthew bender＆company, inc.，2001．
{5}. calamari＆perillo, the law of contracts，(fourth edition)，west publishing co.，1998.
{6}. campbell, “the right to assurance of performance under ucc § 2-609 and restatement (second) of contracts § 251：to-ward a uniform rule of contract law”，50 fordham law review (1982)．1292.

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