民法冲突解决中的利益衡量 从民法方法论的进化到解释规则的形成

关键词: 法律冲突 利益衡量 价值判断

内容提要: 社会主体多元化的利益冲突是民法视角下冲突的根本成因。通过利益衡量可以明确民法预设的秩序价值目标的所在，其方法论意义不容忽视。在长期复杂的司法适用过程中，渐次形成达致统一的规律性的处理方案，才能避免个案中利益衡量的恣意可能性，从而把超越文本上法律的利益衡量机制变成法律秩序的一个环节，而不是超越法律秩序的特例。在解释适用民法规范进行裁判的过程中，裁判者应该按照一定的论证规则和程序进行裁判，即按照法律秩序下的妥当逻辑和方法去论证其所坚持的价值取向的正当性和裁判结果的正确性。
 
 
    引言

    研究民法冲突的难点在于由于调整对象的复杂性而导致的法律冲突的复杂性。“作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，以实现其组织社会秩序的功能。”{1}（p104-105）民法学视角下冲突也被阐释为民事权利冲突，[1]“权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。这种主客观具体而言，就是利益和价值（或价值观）。利益代表了客观的根由，价值代表了主观的需求……权利冲突的实质就是利益的冲突和价值的冲突”，{2}从不同的层次揭示权利冲突归纳民法冲突的类型可以概括为法规范冲突、法价值冲突和法益冲突。国外对民法学视角下的冲突解决路径主要表现为关于民法方法论的探讨，以德国和日本的理论研究较为深人和发达，形成了体系严谨的民法解释学。www.11665.CoM[2]以利益衡量论为名的相关理论就是民法解释学中比较有影响力的理论之一，[3]在裁判形成中价值判断先行的认识被有意无意的普遍认同，而在法学研究上也有功能主义倾向的表现。这根源于社会条件的变化日益迅速而导致既有法律秩序与社会生活实际的不协调，社会生活方式的多样化和价值多元化乃至价值体系的迅速变化等使得利益衡量成为必然路径，但又是难以在实践中操作的“理想”工具。

    增强作为一种主观行为的利益衡量的科学性，除了在方法论上确立利益衡量的存在，更有必要通过确立外部具体程序等方式建立客观的科学的规则体系。在解释适用民法规范的过程中将利益衡量限定在符合民法体系和逻辑的范围内。当然，这种超越法律条文的解释规则的形成有赖于遵循先例的实践导向和程序规则的限制，所以本文的研究一个隐含的前提是根据司法实践中对具体个案裁判时的利益衡量进行规律性总结，通过遵循先例并依据一定的程序形成规则而寻找价值共识或者确立说服一般人接受裁判者的价值判断的一般理由。

    一、民法学视角下冲突的类型及成因

    在民法学视角下因为观察问题视角的差别而对法律冲突有不同类型的归纳，其中法规范冲突是对于文本上或者运行中具体法规范关系的考察，是居于表象层面的民法冲突；[4]而法价值冲突则是超越法规范冲突单纯对于规则的考察，涉及到法与周边社会因素综合考量的问题，主要涉及社会的价值判断问题，属于民法冲突的深层表现；[5]法规范冲突和法价值冲突不能在具体规范的层面上予以解决，最终都涉及到揭示其所包含的利益冲突的问题，社会主体多元化的利益冲突是民法视角下冲突的根本成因。

    （一）法规范冲突是民法学冲突的表象

    民法冲突首先表现为民法规范上的冲突。[6]民法视角下的法规范冲突一般应排除显性的法规范冲突，仅指解释适用法律规范的过程中，因相同位阶的法律规范—既包括规则也包括法律原则—之间，因为具体个案纠纷的处理而具体显现的冲突。例如《合同法》第51条关于无权处分合同效力待定的规定与《物权法》第106条善意取得的规定。[7]两个法条所涉及的民法规范相互冲突在适用的过程中不能自我解释，如果符合《合同法》第51条规定的条件，无处分权人取得处分权或者得到原权利人追认，那么无论第三人是善意还是恶意，都因为合同从效力待定变成有效而正常的取得权利。此时第三人取得权利是基于有效的合同继受取得而无需适用善意取得制度即可对抗包括原权利人在内的所有不特定主体。而与之相反的话，则无权处分人与第三人的合同无效，此时第三人要适用善意取得制度对抗原权利人，则其隐含的一个条件是“转让合同无效”，而如果按照我国学界债权形式主义物权变动模式的解释，则只能把善意取得合同认定为有效才符合法律制度的内在逻辑。{3}

    法规范层面的民法冲突虽然常表现为隐性，但仍然是民法冲突的表象。因为从立法者的角度来说是不能容忍法规范冲突的存在的，显性的法规范冲突会因为法律的位阶等规则得到协调，或者说法律所意图构建的秩序应是自我完善的。而法规范冲突的隐性存在则是因为民事立法过程中某一时点追求的价值目标出现不一致，或者说在此处所欲追求的价值目标与彼处欲实现的价值目标有不一致时，意欲自我完善的秩序无形中让位于多元的价值追求。

    （二）法价值冲突是民法冲突的深层表现

    价值冲突是民法冲突的深层表现，无论是立法中的价值选择还是司法中的价值判断，都表现为对法规范冲突的具体价值考量。虽然可以从价值目标的角度概括，认为秩序、正义、自由、效益是法律的基本价值，{4} （p195）但是在同一法域下，法律不可能达到同时实现所有目的价值的理想境界。法价值是一个由多种元素构成、以多元形态存在的体系。从一个时点看，可以说某一种价值居于首位，但从社会发展的过程看，多元价值是法价值的基本表现，价值冲突存在也是必然的。

    例如，在有关工伤保险与侵权责任的人身损害赔偿的适用中，就有法价值冲突的明显表现。甲汽车维修企业的员工乙在上班期间乘坐同事丙驾驶的维修后的车进行试车，与另一人丁驾驶的车发生交通事故，交通管理部门认为丙负全部责任，在这个案件中乙既符合工伤保险适用的条件，也符合机动车交通事故责任的构成，两者的赔偿是不一致的，工伤保险的赔偿要少于机动车交通事故责任的赔偿。《人身损害赔偿司法解释》第11条、第12条[8]和《社会保险法》、《工伤保险条例》在法条的具体规定上是没有矛盾的，但是受害人在主张赔偿的问题上，却因为工伤保险赔偿的数额低而要求选择人身损害赔偿，司法裁判也倾向于选择赔偿多的结果，这反映了追求社会公共利益的社会保障法和主要针对私益进行救济的侵权责任法之间是有着价值选择上的冲突的。

    当这些价值发生冲突时，要以现代民法的精神和理念为指导，或者说只能以基本的价值共识来确定法律价值体系中的价值位阶。法律的价值冲突是多义的，按照卓泽渊的概括：“它可能是指法的价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；它可能是指不同价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；它还可能是指法律体系、法律制度、法律规范之间冲突所蕴涵的价值对立状态。”{5}（p587）同时法的价值冲突还可以区分为真实冲突和虚拟冲突，法的价值冲突的真实冲突也就是实实在在客观存在的冲突；而法的价值的虚拟冲突则是由于人们认识上的错误，以为存在其实根本就不存在的冲突。{5} （p602-603）在民法学研究的视角下，法的价值冲突主要指价值准则和观念本身固有的矛盾，而且应是法的价值的真实冲突。

    法的价值体系虽然以公理化体系或形式化体系表现，以自我完备为应然状态，但是实然状态不可能既是完备的又是无矛盾的，它只能以牺牲完备为代价来维持其无根本矛盾，并且不断构建新的价值体系，用来应对客观世界和现实世界中的新的不确定因素。例如《工伤保险条例》和《社会保险法》是为了给予劳动者以及时、全面的救济，其价值目标在于社会的秩序、正义和效率，但是无过错归责的工伤保险作为社会保障的手段无法实现对于受害劳动者的完全的赔偿，工伤保险以保障劳动者的生存和劳动力的再生产为宗旨，而侵权责任的救济以个体的损害填补为宗旨，其所考虑的影响价值判断的因素是不完全相同的。[9]实际上发展中的社会，各种影响价值判断的社会因素时刻以偶发的、变换的方式挑战人们进行价值选择的确定性、稳定性。“人们被投入到了一个未知的、不确定的世界中，很难一劳永逸地找到解决法的价值冲突的根本方法。”{6}

    （三）法益冲突是民法冲突的根本成因

    法益冲突是民法冲突的根本成因，这是由多元的社会利益结构所决定的。法价值冲突的深层原因在于对各种价值的内涵界定不清，或者对各种度量要素的认识不清，甚或究竟有多少度量要素是未知的也不清楚，但是在冲突的场合从逻辑上可以推知利益的区分，所以民法冲突的原因不是理想图景上的法价值冲突，从根本上说是现实意义的利益冲突。民法调整市民社会中的利益关系，而市民社会的利益关系典型表现为利益主体的多元化和逐利行为的多样性，处于社会主义市场经济转型时期的我国社会也不可避免产生各种利益冲突，只有通过调整各主体之间的利益关系，完善利益分配中的平衡机制才能消除利益冲突。“在价值取向多元的背景下，人们讨论价值判断问题，讨论者的阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向。”{7}按照赵震江的界定，利益冲突是“利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺”。{8}（p250）在解释适用民法规范裁判民事纠纷的过程中，都要求平衡个体因追求利益最大化而引起的各种机会主义行为的冲突和对抗，将利益实现限定在一定的秩序框架内。民法作为保护私益为价值选择的法律在界定利益关系方面应该是以控制当前社会利益冲突为选择的。

    我国现阶段属于转型时期，“随着市场经济的发展，不同的利益群体乃至有组织的利益集团的形成，立法是各种利益衡量的结果，这种结果最后就凝固在具体法律制度之中，并且通过制度利益表现出来”。{9}不仅立法，在法律解释适用的过程中，各种利益冲突更是表现为一种客观存在。[10]不能放任利益冲突显而易见的表现为法规范的冲突，也不能在某一类型的案件解决中以具有冲突的价值判断去确定裁判的结果。在解决司法难题的过程中，只能对各种民事法益进行具体的衡量，在利益关系上达到一个动态的平衡关系，由于每一具体的场合都或多或少的具有其个性，相关的周边因素会影响到具体民事法律关系的分析，所以考虑的利益也不应该是固定的而应该是处于变化中的。

    二、为什么需要进行利益衡量—民法方法论的进化

    （一）利益衡量不仅是个案的解决方法更是一种民法方法论

    基于前文的论述，利益衡量是民事立法和司法过程中必须把握的一种方法，尤其是在解释适用民法规范的过程中，个案的利益衡量成为一种常态。“之所以必须采取‘在个案中之法益衡量’的方法，正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读图表一样获得结论。”{10}（p279）随着利益衡量在解释适用法规范中的经常应用，利益衡量也从个案的处理方法发展为民法解释学中的一种典型的方法论。[11]随着社会的发展及在个案解决中普遍的采用，利益衡量论已经超越了其作为对立法者的利益评价的探寻来补充法律漏洞的法律解释方法的意义，发展为支配整个裁判过程的法学方法论。利益衡量论的主要内容在于强调在裁判的过程中排除法规的束缚，依据对各种利益的衡量的价值判断得出裁判的结果。

    以法规范冲突的解决为例，《合同法》第51条从真实权利人的利益出发判定为合同效力待定，但是在此场合还有代表交易安全的第三人的利益需要保护，同一案件事实符合两种规范构成，究竟在此场合需要保护原权利人还是代表交易安全的善意第三人。在文本上现行《物权法》第106条的表述实际上回避了这一规范冲突的存在。可以说在这样的场合，法律规范本身没有表现出冲突的内容，但如果原权利人和善意第三人分别从合同的效力和善意取得角度主张救济，则隐藏在法律规范背后的潜在冲突就马上被“激活”了。司法过程虽不能使其具有绝对唯一的解决方案，但通过利益衡量却可以明确民法预设的秩序价值目标的所在，其方法论意义不容忽视。

    （二）作为民法方法论的利益衡量论的构成

    作为方法论的利益衡量论其基本主张是裁判过程中的实质决定论，裁判者论证裁判结论的逻辑是法律之外的其它实质性因素而不是法律的构成，根据“法感”[12]得出的初步结论是与法律规范相分离的，再根据当下利益衡量结合具体案情论证符合法规范构成的结论。日本学者加藤一郎认为：“在裁判过程的一开始，就应该有意识地排除既存的法律规范，在一个完全空白状态下，考虑这个纠纷的解决方案。”{11}（p25）当然这种标准并非全然抛弃法律的规范，其根本依据仍然是法律规范所欲构建的秩序，只不过该根据并不直接指向文本上的法律，而是日本学者大村敦志所言的法律内部的标准或者内在型的标准，成文法立法下法律规范所欲构建的秩序是通过其文本表现出来的，但是其所欲构建的秩序又不仅仅是文本所体现的内容，只有超越文本才能为疑难案件找到其规范上的真正依据，这种超越获得的是法律外在的标准或者超越型的标准，即不是考虑民法现有成文法规范，而是解释者从具有基本价值共识的立场出发来建议就该问题、该规定进行一定处理的标准。{12}（p95-96）换句话说，利益衡量论是站在实体法之外所存在的正确的自然法来评价实体法，而且非常重视在衡量过程中对人的法意识以及社会经济发展变化的考察。而利益衡量的根本出发点，是普通人的标准而不是法律人的标准立场，其基本点是不能违背社会常识。但是通过这一利益衡量的过程所得出的结论还不是最终的结论，基于成文法传统，到了最终合理结论的判断上，除了法规范之外的实质的理由以外，还必须有一定的基于法规范的形式理由。

    当然，按照利益衡量论的要求利益衡量的工作还不止于此，在通过“法感”形成初步结论之后，还必须将其类型化。在仔细分析各种相互冲突的利益的基础上，确立各种利益的次序框架及其次序的判断标准，以作为同一案型纠纷解决的基准。基准和现实之间的互动是毋须多言的。进行类型化的处理是为了法律处理相互间的平衡，同时也是为了明确利益状态的差异和法律的大众化。

    三、利益衡量的前提和基础—利益衡量和价值判断的关系

    （一）寻求价值共识是利益衡量的前提

    方法论上确认利益衡量论首先就是承认法规范及法律裁判均包含价值判断，民法方法论的课题即在于寻找使价值判断客观化的方法。在不同层次的民法冲突的解释中，价值冲突居于中间的状态，既不像规范冲突那么表面，也不如利益冲突那样复杂，只需要找到最低限度的价值共识，就可以寻找到解决价值冲突的路径。在对民法冲突解决的论证途径中，“因为确定讨论者在进人论证程序时共同的‘先入之见’—即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识”。{1}在基本原则层面达成的价值共识是否能，需要通过价值判断背后所对应利益关系来揭示。这里要强调对民事法益的协调，法益是由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，法益冲突不是权利冲突，也不是非法利益冲突，是一种合法利益由于立法的不周延性和滞后性导致的冲突。因此，在实证分析的基础上对民事立法、司法中的法益冲突进行分析，才能建立解决法益冲突的利益评价标准和机制。

    在讨论价值判断和利益衡量的关系时，“必须确认这样一个前提，民法学者讨论价值判断问题时，即使遵循上述论证规则，也未必一定能够在具体的价值判断问题上达成共识”。{1}在进行利益衡量的时候，依据最基本的法的价值秩序，首先取决于此时涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性，在大多数案件中，或是涉及位阶相同的权利间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧异，因此根本无从做抽象的比较，例如个人的自由权与社会法益的冲突，新闻自由与基本人格利益的保护之间的冲突。{10}（p285）最低限度的价值共识应是在利益平衡的基础上寻求协调解决同一类型纠纷的平台。在解决民法问题范围内首先要在最低限度的价值共识上寻求相互理解，从而相互冲突的利益关系就可以平等对话，至于能否取得新的价值共识也没有关系。但是在个案纠纷处理中进行利益衡量，却要求裁判者必须要对价值判断问题做出明确且惟一的判断，因为争议的双方可能在利益关系上已经达到不可调和的境地。司法实务中的通常做法：“当立法者或裁判者面对价值判断问题出现意见纷争时，在时限内经由讨论仍无法形成共识的，就会依照法律认可的表决程序和表决规则做出决断。这其实就是用‘力量的逻辑’代替了‘逻辑的力量’，为民事立法和民事司法中的价值判断问题的讨论划上句号。”{1}在解释适用民法规范进行裁判的过程中，裁判者应该按照一定的论证规则和程序进行裁判，即按照法律秩序下的妥当逻辑和方法去论证其所坚持的价值取向的正当性和裁判结果的正确性。

    （二）法益冲突与价值冲突在解决方法上具有一致性

    法益冲突与价值冲突不一致的地方在于，现实中往往基于一定的利益追求而把最低的价值共识的判定设定为多数人的利益选择。尤其是在我国社会经济发展的现阶段，对公共利益的考量往往优于私益的考量。例如，在前述工伤保险与侵权责任协调的场合，把工伤保险制度建立的基础—公共利益的衡量作为规范解释适用的当然选择，而实际上在这一场合最大的问题是私益的保护是否周全的问题。在衡量法的价值目标的时候，常把争议作为法的最基本价值，法的其他价值最终都可以化约为这个最基本价值，都要按照这个最基本价值来衡量，由此看来，解决法的价值冲突，选择何种策略方案，关键要看哪种结果更有利于实现正义。只有始终不懈地追求正义，才能最大限度地实现法的价值。{6}通过最基本的价值的判定来统一可能冲突的各种价值目标，或者说超越法的价值冲突和价值对立在价值的无序和有序之间寻找到基准平衡点。然而，社会经济总是处于不断发展变化中，调动市场积极性的效率目标和公平的目标就很难在一定时点上获得统一，为了缓和社会矛盾，实现可持续发展，保护人人平等生存和共同发展，法在实现效益的基础上也不能偏废公平，实际上很多具体的场合就不能不放弃用价值目标来进行判定，而只能将私益和公益放在一起继续平衡。

    民事立法往往试图通过选择法律对当前的利益冲突进行控制，但是由于利益衡量涉及法律之外社会中多元道德观念，就存在没有社会基本的价值共识而仅是将社会的整体利益和当事人的个人利益放在一起进行简单的衡量，其结果是社会和个人都难以信服对冲突的衡平结果。当前社会主义市场经济环境中，存在利益冲突与多利益主体地位不平等，不仅需要公平的立法，解释适用法律的过程更需要动态的公平。目前社会资源稀缺与配置不合理同时存在，最大多数人的最大利益需要考虑，但是在公平兼顾效率的前提下，现有的利益分配格局也随时处于调整中。“为了获得利益衡量的‘基本理由’，需要先确定相对固定的衡量参照标准，以实现把复杂情境做简单化处理，使得产生的理由结构得以多次重复成为惯常性判断”。{13}这是获得有效的司法救济的必然要求。

    社会的发展变化导致价值取向多元的情形加剧，[13]但是民法作为解决社会生活中纠纷的一种途径，在说服民众接受其治理规则的时候必须找到多元价值判断的共识，这种共识用利益衡平的协调机制来形容比较合适，可以说法规范冲突和法价值冲突引发的是利益冲突协调与具体社会利益制度安排创新的深层次思考。我国延续至今的转型时期的特征是利益冲突发生的客观原因，但具体的社会利益制度基于多元价值追求目的的不同而表现不合理是利益冲突产生的真正原因。从民法解释学的角度讲，民法规范终极的目的在于确认和保护利益，作为诸种利益调节和分配手段的司法必须能够做到避免冲突和促进诸利益的协调发展。

    四、怎样进行利益衡量：利益衡量作为民法解释方法的规则

    （一）对先例判决的遵循

    对于民法冲突的研究，重要的不是说明在民法视角下存在着这样的几种冲突，而是要总结这几种冲突存在的规律和导致的问题，不仅是在理论上探讨各种类型民法冲突的成因，而是要运用大量的实证分析方法来考察立法和司法，通过实证分析方法分析各种类型民法冲突，在此基础上总结规律，制定规则并确定冲突的协调机制，明确方法和结论之间的链接。在民法冲突的法律判断中包含价值判断，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。所以在方法和结论的链接上要做出合理的解释，尤其是实证分析方法与法价值、法益冲突的判断之间。在冲突的协调机制中，每一个体所反映的利益要求都有一定的合理性，其都能找到支撑自己利益主张的理由，在解释适用民法规范的场合，如何判断和比较不同个体的利益的优劣，是裁判者必须直面的难题。在民法冲突的利益衡量过程中，先要确定平衡冲突利益的结论然后再寻找合理解释根据。[14]但是利益衡量不是恣意的自由裁量，进行利益衡量的时候必须完成法律体系之内的合法性论证。利益衡量要有说服力，仍旧不能忘记逻辑，通过利益衡量得出的结论应该可以从形式上结合法规范予以说明，用利益衡量进行实质性判断，实际上就是说服力或可接受性的问题，而对先例判决的遵循无疑是裁判中寻找支撑性理由的捷径。

    虽然我国司法并未建立先例遵循的司法规则，但也不能忽略先例判决的指导性作用。“将规范适用于具体争端时，需要进行适用解释，从而保证规范适用的一致性和可操作性。通过个案利益衡量形成的解决判例可以修复规范抽象、模糊的缺陷，确保规范的一致解释和适用，实现规范的连续性、稳定性和可预见性。”{14}在长期的复杂的司法适用过程中，渐次形成达致统一的规律性的处理方案，才能避免个案中利益衡量的恣意可能性，从而使超越文本上法律的利益衡量机制也成为法律秩序的一个环节，而不是超越法律秩序的特例。

    （二）利益衡量程序性规范的确立

    民法视角下的冲突纷繁复杂，呈现出多元化、多层面的特性，同时冲突解决也涉及实体和程序两个方面并贯穿立法、司法、执法和守法的整个法律运行过程，因此进行利益衡量的难度较大。重要的不是法律规范中体现的立法者所规定的优先利益，而是立法者在立法过程中进行的利益评价和价值判断。但是法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断，而且没有客观标准可以对这些判断做事后的合理性审查，因此明确规则非常重要。在大量的实证调查基础上分析法规范冲突、法价值冲突和法益冲突，并以现代民法的理念为指导总结出冲突的外因和内因及其协调方法的规律和规则，是实证和理论的有机结合。运用实证主义的案例分析模式考察民法中的规范冲突、价值冲突和法益冲突的存在，在法理学和法经济学的基础理论指导下进行分析，得出规律性结论并与现代民法的理念相契合。利益衡量中涉及的法经济学、法学方法论是法学基础理论中较难掌握的理论课题。要把这些法理上的研究和民法上的实践相结合，进行系统探讨，在切入点的选择上和相关理论的整合上有难度。“遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断形成价值共识。”{7}（p29）从利益衡量论的基本构成来考虑，似乎人为裁判结论和法规的结合并非不可缺少，但在大陆法系民法传统裁判结果和依据成文法规范的结合成为一项程序性规则，成文法规范不仅是论证结论的依据更是令人信服的法律信念。换句话说没有和成文法规范结合的裁判结果是缺乏权威性的，同时也违反了成文法传统下的法律秩序。在形成最终的判断的过程中，需要通过反复试错最后选择一个和具体利益衡量结果最相近似的成文法规范作为依据，这一过程包括了文义解释在内的民法解释的各种方法的运用。

    现代民法的理念是私法社会化下的全面主体性和严格自由主义的统一，是对实质正义的追求，是对人格权的重点关注。因此在价值冲突的定位上动态安全优先于静态安全，效率优先于公平，社会利益优先于个体利益，安全优先于自由。利益衡量论是能够适用复数的领域（重复领域），还是适用于任何规范都不完全合适的领域。从该视角的采取角度就能明白，这种区别特别具体事例—问题指向型情况下位类型的意义。作为解释技术，在重复型的情况下通过缩小解释来加以处理，在欠缺型的情况下则通过扩张解释、类推来加以处理—不管哪种情况，在这个过程中都进行了利益衡量。{12}（p95-96）首先将对象设定在哪个层面上的问题，也就是说，以特定的法律制度为出发点，是在该规定的适用层面上思考还是为了考虑具体的事件，在为了解决具体事件的层面上思考。前者应该解决的事件类型不限于一类。在后者情况下，应该适用的规范也会是多种。其次是实践性商谈原则的引入，“解决实践性分歧的协商司法不是把对立的当事人‘隔离’，而是根据‘实践性商谈原则’，具体借助于法官的释明权、附加分量的信息传递、司法知识竞争以及当事人重复论辩等方式，拖动消除和减少实践性分歧”。{13}通过这种方式使利益衡量中的对话具有外部论证的形式，增强个案结论在具体的场合获得强势的说服力。最后是二次证明的合法性问题，虽然利益衡量过程一开始考虑的是成文法规范以外的各种影响裁判的因素，但是在论证结论上却必须经受具体法解释的考验，需要考察这种结论在牺牲法律的表面形式合理性的同时，是否从根本上违反了法律的秩序和目的，同时在此过程中形成了新的裁判规则能够适用于今后的同类案型的处理，并促使法律体系本身更加完善。

    结论

    法律冲突是法学的一个重要研究课题，盖因为冲突是客观存在且不可消除的，并对立法和司法有很深的影响。民法冲突因为观察视角的不同可以区分为法规范冲突、法价值冲突和法益冲突。无论是法规范冲突、法价值冲突还是法益冲突的研究最终都落实到现代民法的理念确认上，为民法学的深入发展寻找了一个新的具有反思性和创新性的理论切口，对民法学本身的发展有重要的推动作用。在解决冲突的机制中，价值判断是寻求最低限度的价值共识的进路。而进行利益衡量必须要遵循先例和进行程序性限制，先例的形成是在应对社会发展而渐次产生的新的问题的同时完善法律的既有体系，同时也必须在严格的程序性限制下形成，从而防止为解决民法所面对的新问题而进行恣意的裁判。
 
 
 
 
注释:
[1]德国法学家卡尔·拉伦茨认为：“权利也好，原则也罢，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是‘开放的’、具‘流动性的’，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。
[2]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版；[日]加藤一郎：民法にぉける論理と利益衡量，有斐阁1974年版；段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版。
[3]以菲利普·黑克所倡导的利益法学为发端，，日本在二十世纪六十年代分别由加藤一郎的《法解释中的逻辑和利益衡量》和星野英一的《民法解释论序说》确立了民法解释学的利益衡量论。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1页；段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第253页。
[4]从普遍的意义上讲，法规范冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。参见韩德培：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第247页。
[5]法的价值冲突的含义非常丰富，它可能是指法的价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；它可能是指不同价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；它还可能是指法律体系、法律制度、法律规范之间冲突所蕴涵的价值对立状态。参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第587页。
[6]本文所涉及的法规范冲突限定为一种“内部”冲突，是效力等级相同的民法规范之间的冲突，也部分地表现为实体法规范和程序法规范的冲突。而由于时间、空间或者逻辑上在立法阶段就处于不同位阶的法律规范之间的冲突，其解决规则，如上位法优于下位法、新法优于旧法等形式准则，一般是预设的、先于司法所面临的个案存在，一般情况下无需考虑面对个案时发生冲突的具体法律规范，而仅凭立法者在立法中固定的价值趋向或预设标准就可以识别。参见朱文雁：《判例在处理隐形法律规范冲突中的功能初探》，《工会论坛》2010年第6期。
[7]在立法的过程中，《物权法草案》（征求意见稿）与之对应的条文第111条第1款第（四）项规定“转让合同有效”，正式颁布实施的《物权法》中该内容被删除，虽然表面上没有矛盾，但也仅仅是回避了显性的规范冲突，无权处分和善意取得一般同时具备相应构成要件，而如何适用规范解决真实权利人和善意第三人之间的纠纷就构成一个隐性的法规范冲突。
[8]国外有关工伤保险和民事损害赔偿机制的适用关系的立法主要表现为四种模式：择一选择模式、取代模式、兼得模式和补充模式，虽然《人身损害赔偿司法解释（征求意见稿）》第13条意欲采取“取代模式”，但是由于两种赔偿数额可能差距过大等原因招致多方反对意见，正式颁布的条文做重大修改回避了这一问题，“留待日后再做解释”。参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第192-201页。
[9]张新宝认为：从长远来看，在立法和政策层面，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，以达到法律救济的平衡和减少因请求权竞合（或非真正竞合）和当事人选择不同请求权带来的审判（处理）后果失衡现象。参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。
[10]拉伦茨认为：“至少在私法的领域中，法律的目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。
[11]日本学者水本浩把利益衡量做两种典型的区分，广义上的利益衡量是任何民法解释中都用到的作为具体方法的利益衡量，而狭义的利益衡量则是日本民法解释学所独有的一种法学方法论，其核心思想是认为民法解释的决定者只应该考虑利益衡量。参见[日]水本浩：现代民法学の方法と体系，创文社1996年版，第136页。
[12]“法感”一词源于拉伦茨的说法，他认为：“判断某项决定是否‘正当’，第一种可能的认识根据是法感。……作为感觉它是一种心理过程，包含有立场抉择或评价，评价则表现在对于—被建议或被做成的—决定之认可或拒绝。这种表现只是一种内在心理的通知。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第4页。
[13]王轶认为，在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。但是作者认为，真正价值单一的社会是不存在的，任何社会都存在价值多元的情境，只是程度有差别而已。
[14]梁慧星认为，利益衡量的核心就是当法律规则存在疑难问题时，亦即某一问题有数个理由而难以判断，可以先行借助利益衡量加以比较，暂对既存法规及法律构成不予考虑。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第316页。

【参考文献】
{1}王轶．民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景[j]．中国社会科学，2004,（6）．
{2}刘作翔．权利冲突的几个理论问题[j]．中国法学，2002, （2）.
{3}彭诚信，李建华．善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成[j]．中国法学，2009, （4）
{4}张文显．法哲学范畴研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2001.
{5}卓泽渊．法的价值论[m]．北京：法律出版社，2006.
{6}杨文丽，袁振辉．复杂性视野中的法的价值冲突[j]．中共中央党校学报，2008, （4）.
{7}王轶．民法原理与民法学方法[m]．北京：法律出版社，2009.
{8}赵震江法律社会学[m]．北京：北京大学出版社，1998.
{9}梁上上．利益的层次结构与利益衡量的展开—兼评加藤一郎的利益衡量论[j]．法学研究，2002, （1）.
{10}[德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[m]．陈爱娥译．北京：商务印书馆，2003.
{11}[日]加藤一郎．民法にぉける論理と利益衡量[m]．东京：有斐阁，1974.
{12}[日]大村敦志．民法总论[m]．张立艳，江溯译．北京：北京大学出版社，2004.
{13}杨力．民事疑案裁判的利益衡量[j]．法学，2011, （1）.
{14}朱文雁．判例在处理隐形法律规范冲突中的功能初探[j]．工会论坛，2010, （6）. 

本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/minfa/114137.html