目录
一、摩纳哥公主案... 2
（一）案情... 2
（二）一审和二审法院的判决... 3
（三）bgh的判决... 3
（四）宪法法院判决... 4
1．相关背景：德国法上宪法权利与民事权利的关系... 4
（1）直接效力说... 5
（2）间接效力说... 6
（3）保护义务说... 6
2．原告的主张... 7
3．一审被告的主张... 8
4．德国宪法法院的判决... 9
（1）一般人格权与保护私人空间... 9
（2）宪法法院与普通法院的职能划分... 10
（3）新闻自由的含义... 10
（五）欧洲人权法院的判决... 11
1．判决内容... 11
2．判决对德国的影响... 12
二、奥米·坎贝尔戒毒案... 13
（一）英国法上对隐私权的救济... 13
1．侵犯他人的私人空间... 13
2．骚扰... 14
3．数据保护... 14
4．公开有关他人的隐私性事实... 14
（二）坎贝尔案... 15
三、隐私权与新闻自由... 16
（一）隐私权保护与社会文化背景... 16
（二）不同的新闻，不同的自由？... 18
1．政治与休闲的区分... 19
2．高雅与庸俗的区分... 19
3．明星的丑闻... 20
（三）新闻自由与社会控制... 20
（四）社会发展与隐私权... 21
四、结论... 22
隐私权与新闻自由这个题目，一方面是私权保护的问题，另一方面也是两项宪法权利冲突与权衡的问题。WWw.11665.com
我国《宪法》规定公民享有广泛的权利和自由。[1]隐私权与新闻自由都能在宪法中找到相应的法条依据：第35条明文规定公民享有言论和出版等自由，虽然没有规定新闻自由，但公民享有新闻自由，应当是第35条的应有之意（语义和体系解释）——新闻通常出现在出版物中，同时也是实现言论自由的重要方式；《宪法》第37条（公民的人身自由不受侵犯）、第38条（公民的人格尊严不受侵犯）、第39条（公民的住宅不受侵犯）和第40条（公民的通信自由和通信秘密受法律的保护）则都涉及对隐私权的保护。
不过，除了具有宪法权利的属性外，在我国的法学研究中，隐私权被还看作是民事权利之一，与《民法通则》第5章第4节规定的其他人身权（生命健康权、姓名权、荣誉权等）有同等的法律地位。那么，宪法权利与其他民事权利之间是什么关系？[2]
以下结合“摩纳哥公主肖像权案”和“坎贝尔案”对德国最高法院、宪法法院、英国上议院和欧洲人权法院在隐私权与新闻自由的关系问题上的基本观点做一些介绍，然后结合我国实际和有关保护隐私权理论，提出笔者对这个问题的观点。
本文分三部分，第一部分介绍“摩纳哥公主案”，同时附带介绍德国关于宪法权利与民事权利关系的理论（该理论实际上也是设立欧洲人权法院的基本依据）；第二部分介绍最英国的“坎贝尔案”；第三部分试提出若干处理二者冲突的规则。
一、摩纳哥公主案
（一）案情
本案并不复杂。caroline von monaco[3]是摩纳哥[4]公主。不过，她虽然家在摩纳哥，但主要生活在巴黎。她是世界多家文化、人权基金会的主席或者使者，但从未参与执政。1990年代起，她在多个欧洲国家对那些刊登她私人生活照片的报纸或娱乐杂志（yellow-press）提起诉讼，维护自己的隐私权和其他人格权。1993年7、8月期间，德国的burda公司属下的“多彩”杂志（bunte）和“休闲
周刊杂志”（freiheit revue）刊登了一些关于她私生活（或者——如被告所主张的——日常生活）的一些照片。对此，她在汉堡州法院提起了诉讼，要求停止侵害和赔偿损失。该案经汉堡州最高法院、联邦最高法院（bgh）[5]和德国宪法法院的审理，最后她又上诉到欧洲人权法院。以下先介绍案情、原被告的主张和各级审理的判决与理由。
诉争的照片包括：原告与影星vincent lindon傍晚在原告花园中的桌边；原告在一个牧场骑马；原告与其两个孩子在汽车旁，其中原告戴太阳镜，照片背景中还有其他几个人；原告与其女儿在其住处附近的小河上划船；原告走在去集市的路上；原告与影星vincent lindon在一家餐馆吃饭，周围还有其他的就餐者；原告骑车回家；原告、影星原告女儿与影星vincent lindon的合影；原告戴太阳镜，由女保镖陪同在集市的一家花摊前买花等。
对该案的争议，法院审理时所适用的法律是德国1907年制定的《
艺术品著作权法》（kunsturhebergesetz）。该法第22条规定：“图片的制作和公开展出，必须要征得被拍照人（abgebildete）[6]的同意。如果被拍照人为此接受了酬金，则在没有相反证据的情况下，推定其做出了此种同意。在人死亡后10年，要经死者亲属同意。”[7]第23条规定：“（第1款）在没有第22条所要求的同意时，有关图片可以在以下情况下公开展示：（1）为报道新闻时事（zeitgeschichte）而使用图片；（2）风景图片，在图片中，人只是一个附属物；（3）关于集会、游行和类似活动参加者的图片；（4）非因委托而制作的图片，其传播和展出具有重大的艺术价值。（第2款）该图片不得展出和传播，如果这样会损害受拍照人，以及，在被拍照人死亡的情况下，其亲属的利益。”
（二）一审和二审法院的判决
该案不仅涉及人格权法的问题，还是一个冲突法的典型案例。在该案件中，原告是摩纳哥国籍，而被告住所地在德国，另外还在德国以外的法国等地出售有关杂志。一审法院（汉堡州法院）的判决是：根据法国法的规定，对被告在法国境内的出版和销售，支持原告的诉讼请求。对在德国境内销售的有关杂志，则驳回了原告的停止侵害等诉讼请求。法院认为：
在德国，根据《艺术品著作权法》第23条第1款的规定，为报道新闻时事而使用他人照片是允许的。本案中被拍照人（原告）是摩纳哥公主，是“绝对的新闻人物”（absolut zeitgeschichtliche person），因而对她的报道，都属于对新闻时事的报道，至于报道或照片的具体内容——本案中都是他人日常生活的琐碎（banal）细节——并不影响其新闻时事的属性。
法院指出，《艺术品著作权法》第23条第2款同时对为报道新闻时事而使用他人照片做了限制，即该种使用不得损害他人的利益。按照该条本意，在适用时法院应当权衡有关利益（在本案中，主要是原告不被用这种方式进行拍照的权利与公众的信息权的权衡）。对此，法院认为，公众的信息权终止于住宅大门（haustür）。也就是说，从住宅大门起，是人的隐私空间，公众的信息权就在此要让位于人的隐私权。本案中所涉及的全部照片，或者是在公共场合，或者是在开放空间（其他人可以直接进入的地方）拍摄。故在人格利益与公众信息权的权衡中，应当保护公众的信息权。
一审原告不服判决，向汉堡州高等法院（olg hamburg）提起诉讼，一审法院同意对原审判决做一些非实体性的修改，同时提出反诉（anschlussberufung），要求高等法院驳回一审原告对（修改之外的）其余部分的上诉。汉堡州高等法院同意支持了一审法院的主张，驳回了上诉人的上诉。[8]原告不服二审判决，继续向德国最高法院（bgh）上诉。
（三）bgh的判决
bgh撤销了汉堡州高等法院的部分判决，并做了相应的变更：禁止“休闲周刊”杂志以后再刊载上诉人与影星vincent lindon傍晚在上诉人花园中的桌边的照片。上诉人的其他请求被予以驳回。
在判决中，bgh首先同意一、二审法院对《艺术品著作权法》的解释和适用，并进一步澄清了一、二审法院提出的“绝对的新闻人物”这个概念：“该人享有较高的知名度，以至于公众对获取关于该人的信息有正当利益。”[9]bgh认为本案中上诉人摩纳哥公主的身份符合该标准。当然，bgh同时也承认，根据第23条第2款的规定，即便一个人是“绝对的新闻人物”，公众制作、传播其照片的权利也还不能没有限制——在此，要将公众的信息利益和有关当事人的有关利益相权衡。在本案中，主要是公众的信息利益和上诉人的一般人格权，尤其是上诉人对其私人空间（privatsphäre）的权利[10]相权衡的问题。bgh认为，“私人空间权”是一般人格权的重要组成部分，人享有在私人空间内不受他人干扰地、自由地伸展个性、“使自己属于自己”（sich selbst zu gehören）的权利。每个人，包括本案中作为“绝对新闻人物”的上诉人，都有要求他人尊重自己私人空间的权利。除非公众有重大的信息利益，否则不得侵犯该权利，制作和传播涉及该私人空间领域内的图片。
对于什么是个人的私人空间，bgh不同意一、二审法院的观点，认为私人空间也同样可以在住宅之外存在，“住宅大门”这个标准失之过严。这里bgh提出了自己的标准——“地点的封闭性”（örtliche abgeschiedenheit）：在一个相对独立的地点，当事人客观上明显地处于与公众隔开的状态，并因相信这种封闭性状态而从事包括某些在公共场所不会从事的行文（当然，也可以在该空间内从事完全正常的、同样可以在公共场合进行的行为）。在当事人处于“封闭性地点”时，如果第三人通过秘密拍摄或通过运用远望偷窥技术制作并传播其照片，则构成对其权利的侵犯。另外，在某些情况下，如果当事人在特定时间将特定空间适当与其他公共空间分隔，并且客观上第三人可以了解这种分隔的存在（比如在宾馆的房间、酒店的包间、体育活动场所的特定房间、电话亭等），公共场合也可以成为受保护的私人空间。再有，自然中的某个相对独立的开放空间也可以成为私人空间，只要该部分不是以公共空间（如公园、公共草坪）的形式出现。
除了空间上的封闭性以外，bgh还要求当事人的活动具有私人属性。这种私人属性必须能够客观地被第三人查知。
具体到本案中，bgh认为，原告与影星vincent lindon傍晚在原告花园中的桌边的那张照片，尽管当事人是处于住宅之外，但其私人属性以及该地点的封闭性是可以客观查知的。从拍摄手法来看，照片是从很远以外用高倍望远镜头拍摄的。这反映了两点：第一，拍照人明知原告想独处、不想让公众了解其行为的状态；第二，上诉人不想其行为为公众所知悉，其行为具有私人属性。因此，该照片的拍摄属于侵犯了上诉人的隐私权。至于其他照片，所拍摄的地点都是在公共场合，也没有客观上为外界所知的隔离措施。故对原告针对这些照片要求停止侵害和损害赔偿的主张不予支持。[11]
（四）宪法法院判决
1．相关背景：德国法上宪法权利与民事权利的关系
这里介绍的摩纳哥公主案是一个典型的当事人认为普通法院[12]判决不公，未能保护其基本权[13]，因而诉至宪法法院、欧洲人权法院的例子。该案充分反映了民法与宪法之间的互动关系。以下在介绍宪法法院的判决前，先简要对德国宪法权利与民事权利关系的理论做一点说明。
根据1949制定的《德国法基本法》第1条第3款规定，立法、行政和司法行为，直接受该法约束，即，对这三类国家行为，宪法具有直接的约束力。接下来，该法在第2至第18条分别规定了各项基本权，第19条规定了对基本权的限制及在基本权受侵犯时，受害人的救济措施。从《德国基本法》的制定历史来看，立法者设定基本权的主要目的在于赋予人们对抗公权力的权利，以保护个人的私人自由领域不受公权力的干涉。[14]当然，人的自由不仅只会受到公权力的侵犯，在某些情况下（可能更常见），也会受到其他私人的侵犯。对此，能否直接适用基本法，有不同的观点。
按照《德国基本法》，对私人之间的行为，有些条款可以直接适用，是没有争议的。如第9条第3款规定了结社和组织工会等自由。所谓“直接适用”，意味着如果雇主限制雇员组织工会和进行罢工的自由，雇员可以直接援引宪法的规定来获得（司法等）救济。
至于其他基本权（如第2条第1款结合第1条第1款所规定的一般人格权等）是否可以被用于处理私人之间的法律关系，争议很多。主要有以下几种学说：
（1）直接效力说
该学说认为宪法关于基本权的规定，不仅适用于公权力机关与公民之间的关系，也适用于私人之间的关系。[15]根据该学说，《德国基本法》上的有关规定被看作是《德国民法典》第134条（违反法律之禁止的法律行为无效）中所规定的“法律”、第823条第1款所规定的绝对权利或第823条第2款所规定的“保护性法律”（schutzgesetz）。德国最高劳动法院（bag）和德国联邦最高法院（bgh）都有根据该学说做出的判决。[16]
不过直接效力说与《德国基本法》的用语（第1条第3款）和体系不协调，随着后来司法判决的发展逐渐被抛弃，并没有成为处理宪法与私法关系的主流学说。[17]德国的有关宪法理论认为：宪法规定基本权的主要目的在于校正公民与国家之间的力量不对等，防止公权损害私权。当然，私人与私人之间也存在力量不对等的情况，不过私人之间的不对等关系和私人与国家之间的不对等在性质上是不同的。个别私人（比如大公司）可以很强大，但他们并不拥有可以贯彻自己意志的暴力机关。另外，在一个自由竞争的市场上（再加上反垄断法的保护），个别企业的强势地位并不意味着个人就完全失去自由选择的可能。[18]另外，对于私人之间力量的不对等，私法中有关的合同规则也不是完全没有加以考虑，如劳动合同规则、违反法律和公序良俗无效的规则等。[19]
（2）间接效力说
该学说认为，基本权虽然不能被直接用来调整国家与私人之间的关系，但也不是仅限于调整国家与私人之间的关系。德国宪法法院在一个判决[20]中确立了这个理论：“毫无疑问，宪法关于基本权的规定首先是要防止个人的自由空间（freiheitssphäre）受公权的干涉。不过，基本权的核心在于人身自由和人格尊严，宪法对此的规定是一个客观的、建立在社会集体需要基础上的价值评判体系（言下之意是具有某种普适性——笔者），因此，这些规定不仅适用于调整宪法领域内的法律关系（立法、行政和司法），而且对其他所有法律领域都有影响。这种影响无疑也及于民法——任何民事法律规范都不得与基本权的规定相对立，都应当按照有关基本权的规定来加以解释。”[21]根据这个学说，宪法基本权规范对私法的影响，主要通过私法中的强制性条款和一般条款来体现。[22]
按照间接效力理论，宪法法院不能干涉私法法官在解释和适用法律中的所有错误，而只能对那些违反或限制基本权的错误做出干涉（比如，普通法院法官在错误理解基本权的内容及其效力的基础上做出判决，或者普通法院的判决侵犯了诉讼当事人的基本权）。[23]
德国《基本法》在规定基本权的同时，也规定了对基本权的保留（gesetzvorbehalt）。[24]按照基本权的间接效力学说，即使基本法中允许通过其他法律对基本权进行限制，或者基本法本身已作出了保留，宪法法院对那些按照宪法保留制定的限制基本权的法律，以及按照这些法律所做出的判决仍有审查权。[25]
（3）保护义务说
该学说最早由canaris提出。他认为，宪法关于基本权的规定有两个功能，一个是禁止（公权力机关）侵犯或干涉他人的基本权（eingriffsverbote），或者说，任何干涉和侵犯基本权的行为都必须有宪法的授权；另一个是保护功能，即在公民的基本权受到侵犯时提供保护。他认为宪法对民事法律和对民事主体的作用方式是不同的。根据基本法第1条第3款，宪法对民事立法，民事司法发生作用。立法者在制定民事法律的时候，要直接遵循宪法；宪法法院在审理案件时，要审查有关民事规范是否与宪法规范相一致，从这个意义上说，（间接效力说）完全否定宪法对民事法律的直接效力并不妥当。[26]宪法影响民事司法的体现是，普通的法院在处理民事案件时，要时刻注意用宪法的基本权规范，保护当事人的民事权利。如果普通法院的判决没有贯彻基本权保护当事人民事权利的功能，则有关当事人可以就有关判决以审理法院为被告提起宪法诉讼以寻求救济。[27]
不过，到目前为止，德国宪法法院还一直坚持间接效力说。实际上，在适用效果上，间接效力说和保护效力说也并没有明显的区别（“保护效力说”不过是在论证上对“间接效力说”做了修正）。[28]关于宪法中的基本权与民事权利的关系，笔者并无深入研究，本文只能浅浅地就德国法的实践做以上这些介绍。目前这种制度的演化过程以及其背后的理论依据，还有待进一步研究。[29]另外需要注意的是，德国宪法诉讼的模式和法国的模式有很大差别。在法国，由宪法委员会（conseil constiutionel）而不是法院来进行违宪审查。另外，违宪审查通常只能审查法律是否违宪，普通法院的判决不在审查之列。法国对法官的不信任和推崇立法机关的传统，大概是这种安排的主要原因。[30]在德国，情况就有所不同：魏玛体制的失败和后来的纳粹极权，让德国对立法机关、行政机关持深深的怀疑态度，这是德国设立宪法法院，对立法、行政、司法中的违宪问题进行裁决的主要背景。[31]欧洲人权法院的体制，可以说主要是借鉴了德国的方式——对某国法院的判决不满，可以直接以该国政府为被告，到欧洲人权法院提起诉讼。
2．原告的主张
上诉人首先反驳bgh的判决，认为：
私人空间权和肖像权是基本的人格权。考查有关照片是否侵犯了人格权，重要的不是照片的拍摄地点，而是照片的内容。本案中所涉及的照片都是关于上诉人私生活的场景。虽然根据《艺术品著作权法》第23条第1款第1项，为报道新闻的需要，可以不必征得当事人同意制作和传播其照片，但不能脱离新闻自由的功能来解释这项规定。新闻自由的功能在于促进公共意见（öffentliche meinungsbildung）的形成。而原告买东西、骑车或者划船这些私生活中的行为与公共事务没有丝毫关系。法律不应保护基于好奇、偷窥、或者其他纯娱乐、消遣目的的“新闻自由”。另外，上诉人到底是不是“新闻人物”或“绝对的新闻人物”也值得讨论。上诉人并未从事任何与摩纳哥政府有关的代表活动，不能因为一个人出生在皇室家就认为其是新闻人物。另外，即使按bgh的标准（如前所述，bgh认为被告拍摄的上诉人与影星lindon在其花园中桌边的照片侵权），其他照片也应受到保护，因为每张照片都是偷拍的，并且在每个照片中，第三人在客观上都能够知悉原告在从事不想为公众所了解的私人行为（即其行为具有私人属性）。最后，在公开发表的有关照片中，有几张有被告的孩子，对未成年人应当给予特别的保护，对此，bgh未能给予足够的注意。[32]
3．一审被告的主张
一审被告在提出抗辩的同时，还向最高法院提交了两份专家意见。一份是由慕尼黑大学法学院教授andreas heldrich与他的学术助手gebhard rehm博士提供，另一份由一位传播学的教授和他的学术助手提供。[33]
一审被告首先强调新闻自由的重要性，认为新闻自由（pressfreiheit）作为一项基本权，是民主国家、民主社会的基石。通过传播信息，媒体（presse）促进社会成员形成统一的社会理想，促进社会的整合，推动民主政治正常运转。
对于上诉人认为娱乐新闻自由不应过多保护的观点，一审被告指出，新闻提供政治信息，同时也提供娱乐信息，但政治信息和娱乐信息并不能截然分开。很多时候，政治信息恰恰是以娱乐信息的形式传达出来的。因此，区分保护是不现实、不合适的。
一审被告认为“绝对的新闻人物”这个概念是合适的：凡是基于出生、地位或者工作成绩而从普通人群中脱颖而出，成为公众焦点的人，都属于“绝对的新闻人物”。 一审被告强调，bgh关于原告属于绝对的新闻人物的认定是恰当的。原告根本不是新闻媒体的牺牲者。原告一出生就成了摩纳哥王室的营销重点，甚至被当作一种营销工具——原告出生的照片当时被王室以7百万法郎拍卖给媒体，就是很好的证明。
一审被告还认为，bgh的观点——在“私人空间”内的活动应当受到保护，是合适的。但私人空间应当以住宅、家庭和其他类似环境为限，bgh的“地点的封闭性”这个标准过于宽泛，根据该标准所做出的认为在花园的照片是侵犯了原告的人格权的认定，是不正确的。本案中所涉及的照片，都是反映当事人日常生活状态的照片，没有哪一张是在与公共场所相隔离的封闭空间拍摄的，也没有哪一张反映的是当事人家庭隐私的。不能因为这些照片都是“狗崽队”拍摄的，就当然地认为其构成了侵权。实际上，任何在附近的游客，也完全可以拍摄相同的照片。[34]
一审被告强调，新闻自由意味着媒体可以自由报道有关当事人的各种活动，无论是正面的还是负面的。当事人无权选择让媒体报道哪些事项。媒体的报道，只要不涉及隐私，客观、公正即可。认为媒体只能报道原告以王室代表身份从事的行为，是对基本法第5条第1款所确立的新闻自由的侵犯。
一审被告甚至还认为《艺术品著作权法》第22条第1句是对新闻自由的限制，是违宪的。[35]
4．德国宪法法院的判决
（1）一般人格权与保护私人空间
宪法法院在判决中首先强调：
《基本法》关于保护一般人格权的规定在基本法上是一个“兜底”条款——那些不属于宪法规定的其他基本权（如该法第5条规定了言论自由）的权利，受该法第2条第1款结合第1条第1款所规定的一般人格权的保护［bverfge 54, 148 (153); 99, 185 (193)］[36]。在制度上做这样的安排（设立一般人格权），主要是考虑到随着科学技术的发展，人格权面临不断发展的新威胁［bverfge 54, 148 (153); 65, 1 (41)］。因此，在确定一个法律上的保护请求权是否在一般人格权的保护范围内时，要结合有关案例的具体情况（主要是侵权行为的具体内容和形式）来判断。[37]
“本案中争议的照片反映的是原告的肖像及其在日常生活中的行为方式，所涉及的是肖像与隐私。”不过，判决继续指出：“宪法法院并不认为个人有这样的一般人格权——要求自己只能被按照所希望的样子来表现［bverfge 82, 236 (269); 125 (149); 97, 391 (403); 99, 185 (194)］。这样的要求不仅超越了一般人格权的保护目的，也侵犯了第三人自由行为的空间。当然，本案中上诉人并没有对照片的表现方式提出异议，而是对到底可否对其拍照提出了异议。”[38]
宪法法院接着指出：他人是不是可以给自己拍照，首先是一个肖像权保护的问题。肖像权包括肖像的制作与传播等权利。制作，又包括禁止伪造照片或者用文字说明来歪曲照片的真实意义。本案所涉及的，主要是上诉人禁止一审被告制作有关自己的照片，与伪造、歪曲无关。而一审被告是否可以制作和传播上诉人的照片，核心是上诉人的私人空间权应否得到保护。[39]
宪法法院认为，对私人空间的保护（schutz der privatsphäre）所关注的核心不是照片本身，而是照片的内容（照片所反应的时间及空间属性），所关注的，是那些从信息内容上看属于典型的“私人”事务的事项。“私人事务”（private angelegenheit）指的是：这些信息在日常观念中通常被认为是不适合公开的，或其公开会导致尴尬，或会在社会中产生不利的影响。“本院在以往判决中认为属于私人信息的先例有：日记中对自己的检讨［bverfge 80, 367 = njw 1990, 563］、夫妻之间具有私秘性的交流［bverfge 27, 344 = njw 1970, 555］、性生活领域内的事项［bverfge 47, 46 = njw 1978, 807］、某种非正常的行为方式［bverfge 44, 353 = njw 1977, 1489］、疾病［bverfge 32, 373 = njw 1972, 1123］等等。本案中的一审被告是获取上诉人私人领域内的其他信息，本院并无先例，因此必须重新权衡讨论。”[40]
宪法法院强调：私人空间不受干涉的权利，是每个人都享有的基本权，不受出身、地位、职务和才能贡献等的影响。即使是通过民主程序选举的国家工作人员（总理、议员等），只要其私人生活不影响其履行职务，就同样享有不受干涉的自由。
私人领域的范围到底多大，是本案的焦点。对此，宪法法院认为bgh所提出的“地点的封闭性”标准是合理的。即私人空间不仅限于住宅，住宅以外的地点，包括自然界和某些特定空间，都可以成为私人空间。至于如何认定住宅以外的私人空间，宪法法院认为并没有统一的、抽象的标准，要个案认定。最核心的依据是有关地点在特定时间内的客观情况，而不是当事人的行为。也就是说，在公共场合中，当事人不能期待不受关注地行为。如果一个人在人很多的公共空间内行为，无论主观状态如何，都不符合“地点的封闭性”这个标准，因而也不能要求受《基本法》关于一般人格权有关规定的保护。[41]
宪法法院认为，保护私人空间权的核心，是保护当事人在该空间内不受公众注目地行为，不必被强迫地保持某种自制的权利。当然，随心所欲是当事人的权利，当事人也可以在私人空间内从事和公共空间一样的行为。另外，既然是权利，个人当然也就有权对其进行处置。比如允许他人对自己的私生活进行报道。宪法保护一般人格权，并不禁止人们支配自己的该项权利，比如将自己的人格权商品化以获取利益。但是，如果人们这样支配自己的人格权，就不能再同时请求获得宪法的保护。[42]
（2）宪法法院与普通法院的职能划分
判决中特别强调了宪法法院与普通法院的职能分别：解释和适用合宪的法律，是普通法院的职能。但是，在这个过程中，普通法院必须要注意宪法的有关规定，对此，宪法法院的职能是，检查普通法院是否正确地遵循了基本法的有关规定［bverfge 18, 85 (92 f.)］，至于普通法院在某个具体案件中如何判决，宪法法院并不干涉。普通法院判决损害基本权的表现是：在解释和应用合宪的私法条款时，忽略了宪法关于基本权的规定，包括未能正确认定基本权的保护范围或者在利用基本权进行权利衡量时未能合理确定各项基本权的权重。
（3）新闻自由的含义
宪法法院指出：本案中争议的焦点是新闻自由与一般人格权的权衡问题。新闻自由的核心在于，报道人（新闻、出版机构等）可以自由决定报道的目标取向、类型、内容和形式等事项。这之中当然也包括自由决定是否对某个事件进行拍照及如何拍照。报道人不因出版物的表现形式、报道的级别或层次等不同而享有不同的新闻自由［bverfge 34, 269 (283); 50, 234 (240)］。任何这种区分都有违基本权的本质［bverfge 35, 202 (222)］。[43]新闻自由的功能在于服务于公共观点的形成（meinungsbildung）［bverfge 57, 295 (319)］，如果限制报道的领域或报道的内容，这项功能将无法真正实现。这里宪法法院同意一审被告的观点，认为新闻自由不能被限制在政治领域，虽然对政治活动的报道是民主国家和民主社会正常运转的关键。政治观点的形成，是一个复杂的、各种因素互相作用的过程，在这个过程中，很难说哪些因素是政治性因素，哪些与政治无关。从这个意义上说，新闻媒体必须要被赋予选择的权利，自主决定报道或不报道某项新闻，自主判断哪些信息符合一般公众利益。
宪法法院进一步指出：“公共观点的形成与休闲消遣并不相互对立。即使是在纯娱乐性的报道中，也会有影响观点形成的内容，这些报道甚至可能比纯新闻性、信息性的报道更有影响力”。宪法法院引用有关大众传媒学的研究，认为在目前的社会中，有相当多的读者恰恰是通过休闲、娱乐性的报道来获取信息的。[44]宪法法院认为，即使是纯粹的消遣性报道也不能说完全与意见的形成或新闻自由无关，那种认为纯粹的消遣性报道仅服务于放松、缓解现实压力、转移注意力等作用是不全面的。这些信息同样有助于人们了解现实、让人们通过与他人交流讨论这些信息形成自己的价值判断，进而影响人们的生活方式。[45]
宪法法院指出：毫无疑问，对人的报道也是新闻自由的一部分，以上理论完全适用。具体的人物是引起人们关注特定事件的重要媒介，也促使人们对某一活动或状态的实际参与。另外，名人还代表特定的价值取向和生活方式，是很多普通人效仿的榜样（或批判、作为反面教材），这是公众有权有获取关于名人的新闻的重要根据。[46]对政治人物的报道，是民主社会透明化与监督控制的需要，这对非政治人物的其他公众人物，也同样适用。[47]
基于这些理由，宪法法院最后认定，《艺术品著作权法》的有关规定是合宪的。bgh的判决在整体上也是合宪的。“绝对的新闻人物”这个概念虽然“既不是出自法律，又不是出自宪法的规定，但bgh以及汉堡州高等法院的定义是恰当的，只要在具体判断时注意将公众的信息利益与当事人的合法权益进行权衡”。[48]宪法法院同时指出，“地点的封闭性”这个标准“一方面考虑到了个人的私人空间利益，让个人在私人空间内有自由伸展个性、不必担心公众注目的可能；另一方面也没有过分限制新闻自由，因为该规则并没有完全禁止拍摄新闻人物的日常和私生活”，因而也是合适的。[49]
另外，案件中有3张照片涉及到了原告的孩子。对此，宪法法院认为，对于未成年人，根据《基本法》第6条第1款和第2款的规定，其人格权应当受到特别的、加强的保护。至于应当如何权衡具体的保护程度，宪法法院没有直接做出决定，而是发回由bgh进行重审。
（五）欧洲人权法院的判决
1．判决内容[50]
欧洲人权法院在判决中首先讨论了欧洲人权法院的职责以及《欧洲人权公约》与各国私法的关系。认为，按照《公约》关于基本人权的规定（本案中涉及的是《公约》第8条），各国不仅负有不侵犯这些基本人权的义务（消极的、不作为的义务），还要在这些权利受侵犯时，采取相应的保护措施（积极的、作为的义务）。国家的这种保护义务，“甚至在私人之间的关系中也存在”。当然，具体应当在什么时候履行这种作为的义务，要根据实际情况来加以确定。[51]可以看出，欧洲人权法院的这段说明，与德国宪法法院所坚持的“间接效力说”或canaris提出的“保护效力说”很接近。
具体到本案，欧洲人权法院首先首先部分同意德国法院的意见，认为对特定政治人物或公众人物的报道，包括对其私生活中某些行为的报道，是民主制度的基本要求。但转而指出：就本案而言，照片内容所涉及的，都是与政治及公共讨论毫无关联的私生活细节。并且，原告虽然是知名新闻人物，但并不从事任何政治活动。这些报道从内容上看，只是为了满足社会中某部分读者的好奇心。
欧洲人权法院认为，德国宪法法院的观点——政治新闻与娱乐新闻都享有同样的新闻自由，是不正确的。认为那些无助于公众的信息利益，无助于社会公共观点形成的报道，只能享有有限的新闻自由。[52]“任何人，即使是知名人物，都享有合理期待其私生活受到保护和尊重的权利。”[53]
接下来，欧洲人权法院批评bgh和德国宪法法院在解释《艺术品著作权法》第22条和第23条时所确立的“绝对的新闻人物”与“地点的封闭性”这两个标准。认为“绝对”和“相对”在理论上的区分是可行的，但在实践中都很难找到明确的区分标准，尤其是被拍照人很难举证证明自己处于这样的状态。欧洲人权法院认为，政治人物或者政府官员被认为是第23条第1款下的“绝对的新闻人物”是可以的，但将一个不参与政事的皇室成员也归入这一类，是不妥的。如果这样，原告几乎随时有被系统性地拍照并公开传播的危险。[54]
欧洲人权法院的葡萄牙籍法官cabral barreto在判决中指出，德国宪法法院的观点[55]不无道理——“对于偶像（idol）、榜样（vorbild）的（职业与个人）行为是否与其外在形象（或称号）相符，公众是有权知悉的。”但到底如何划分公众的信息权与私人空间权的范围，是个难题。他认为，这样的标准较为合适：“如果一个公众人物能够合理期待（legitimate expectation）[56]自己的私生活不受媒体的侵犯，则他对私人空间的权利就优先于他人的言论或新闻自由。”[57]这可以说是欧洲人权法院提出的替代方案。当然，法官本人也承认，这个标准也不够清楚，必须个案确定，而且，不同人操作这个标准，可能也会有不同的理解和不同的结果。barreto法官然后就某些照片对审判庭的多数意见提出异议：比如原告在市场上买东西的照片，拍摄地点是一个公共市场，原告不应期待不被人看到和关注。[58]zupancic法官也同意barreto法官的观点：登上公共舞台的人不能再期待自己像普通人那样过归隐的生活。贵族、政治家、演员、学者等等所从事的是公共事业，他们可以不追求公开的名声，但是，某种程度上说，他们的形象是公共财富。[59]
2．判决对德国的影响
德国是《欧洲人权公约》的签约国，要通过国内法来贯彻该条约。欧洲人权法院的判决生效后，德国便要或者通过（宪法法院）改判，或者以立法的方式来加以贯彻（也就是说，未来德国法院在审理有关案件时，必须要参酌欧洲人权法院的有关判决，如果法院不执行这些判决，则德国必须要通过立法来加以贯彻，以履行其条约义务。[60]德国宪法法院也曾多次强调，法院在适用《基本法》和其他一般法律时，应参酌《条约》的有关规定。[61]
在《经济学家》杂志1998年引述的一个全球新闻自由程度的比较中，德国是新闻自由程度最高的国家。[62]欧洲人权法院的判决对这样一个强调新闻自由的国家的影响是比较大的。新闻界当然是提了诸多反对意见，希望政府向欧洲人权法院大审判庭申诉，保护新闻自由。不过，尽管有新闻界的反复呼吁，德国政府还是没有在欧洲人权法院判决生效后的三个月内提出申诉。[63]不申诉意味着德国要接受这个判决，也意味着德国政府要向原告赔偿损失，因为其未能给原告提供充分的救济（对赔偿额，欧洲人权法院还没有做出做出最后裁判）。[64]从德国政府的这个选择也可以看出，德国政府、司法界和学界（可能也包括新闻界的主流）基本上一致认为，加强隐私权的保护已是未来法律发展的重要趋势，欧洲人权法院的裁决是顺应时代潮流的产物，已无法逆转。[65]
注释:
[1] 见《中华人民共和国宪法》（以下在不生歧义的情况下简称为《宪法》），序言。
[2] 按照通行的宪法理论，宪法是规定“国家的根本制度和根本任务”的“根本法”，调整的是国家与公民之间的法律关系。私人之间的法律争议，应当援引私法的有关规定。宪法不能被直接援引作为处理私人之间争议的根据。
[3] 她目前的名字是caroline von hannover。因为她最近嫁给了德国贵族ernst august von hannover。
[4] 摩纳哥是一个欧洲小国，经济以旅游业和博彩业为主。
[5] 以下采德文缩写“bgh”。
[6] 当然包括被画像人——笔者注。
[7] 关于死者人格权的保护，我国法上很多学者（魏振瀛、张新宝、梁慧星等教授）主张“近亲属权利保护说”，德国的此项规定，似可资印证。葛云松：《死者生前人格利益的民法保护》，载《比较法研究》，2002年第4期。
[8] njw-rr 1995, 790 ff.
[9] bverfge 101, 361 (366).
[10] 德国法中并没有英美法上“隐私权”（privacy）的概念（其实，英美法上到底“隐私权”的概念是什么，也并无定论，见下文：四，（一）），这里的“个人对私人空间的权利”可以说是“隐私权”的一种（大致和英国法上侵入、侵扰等侵权类型的保护范围相当），除此以外，德国还有《数据信息法》（datenschutzgesetz），保护个人对数据信息的权利，其中很大一部分也是关于保护我们通常所说的隐私权的规则。
[11] bghz 131, 332 = njw 1996, 1128.
[12] 以下文中所用的德国或法国“普通法院”，指宪法法院以外的法院。
[13] 基本权（grundrecht）是德国《基本法》中对宪法权利的称谓。
[14] walter leisner, grundrechte und privatrecht, c. h. beck 1960, s. 3 ff.; klaus kröger, grundrechtsentwicklung in deutschland — von ihren anfängen bis zur gegenwart, mohr siebeck 1998, s. 83 ff.
[15] 持该观点的学者及其代表著作：enneccerus/nipperdey, allgemeiner teil des bürgerlichen gesetzbuchs, 15. aufl., tübingen 1959, § 15 iv 4; leisner, grundrechte und privatrecht, c. h. beck 1960, s. 356; gamillscheg, die grundrechte im arbeitsrecht, acp 164 (1964), 386 (419 ff.); steindorff, persönlichkeitsschutz im zivilrecht, heidelberg 1983, s. 12.
[16] bage 4, 274（关于婚姻家庭权，德国基本法第6条）; bag ap nr. 4, 6, 77, 87, 110（关于平等权，德国基本法第3条）; bag ap nr. 25（关于职业自由，德国基本法第25条）; bghz 13, 334（关于一般人格权）。
[17] 后来联邦最高劳动法院在一些判决改变了其原来在类似问题上的观点。例如：bag njw 1986, 85 (86); bag ap nr. 15 § 87 betrvg 1972.
[18] flume认为，“在产品和服务的交易中，通常当事人的经济力量并不对等。不过，如果强势一方的经济力量被以意思自治为基础的经济制度通过市场所限制，（弱势一方）当事人的自主决定权就未必受到损害。”flume, allgemeiner teil des bürgerliches recht, 3. aufl., 1979, s. 10 (§ 1, 7); 转引自：canaris, grundrechte und privatrecht, acp 184 (1984), 201 (207).
[19] 从这个意义上说，有的德国学者认为“直接效力说”最终会掏空“私法自治”的主张，是不无道理的。dürig, in: beiträge zum problem der einwirkung des staates auf die wirtschaft. festgabe zum 70. geburtstag von hans nawiasky, benziger 1950, s. 57, 62.
[20] 注意，德国各级普通法院的判决是没有拘束力的（当然，实践中上级法院的判决，尤其是联邦最高法院（bgh）的判决，下级法院大多会在判决中予以尊重并加以援引），但宪法法院的判决例外。参见《联邦宪法法院法》第31条（§ 31 bverfgg）。
[21] bverfge 7, 198 (204 f.). 该判决后来又被宪法法院的多个判决所援引：bverfge 21, 362 (371 f.); 35, 79 (114).
[22] bverge 7, 198 (206)
[23] bverfge 34, 269 (280); bverfge 35, 202 (218); bverfge 66, 116 (131).
[24] 这种保留主要有两种，一种是一般保留（allgemeiner gesetzvorbehalt），另一种是有条件保留（qualifizierter gesetzvorbehalt），前者指可以通过宪法以外的其他法律对基本权进行限制（如该法第5条第2款就规定，对言论、出版自由和艺术、科学研究自由可以因保护青少年和保护个人名誉的目的加以一般性限制）；后者指宪法在条文中明确规定限制某项基本权的尺度，有关的限制必须要符合这个尺度（如该法第11条第2款就明确规定了对迁徙自由的限制）。
[25] hager, der schutz der ehre im zivilrecht, acp 196 (1996), 168 (180).
[26] 他进一步指出，宪法对不同类型民事规范的作用方式也有差别。强制性规范要直接受宪法的制约，不得违反其规定；而民事法律中的推定性规范是对当事人自治的拟制，对此，宪法以及宪法法院所发挥的作用主要是保证这些规范与当事人意思自治相符。德国曾有学者认为，私法和公法不同：诸如行政法（比如警察法）等公法要严格受宪法的制约，而私法反应的是意思自治，宪法不应过多干涉。在这个意义上，私法和公法与宪法的关系是不同的。见rupp, vom wandel der grundrechte, aör 101 (1976), 169 ff.
[27] canaris, grundrechtswirkungen und verhältnismäßigkeitsprinzip in der richterlichen anwendung und fortbildung des privatrechts, jus 1989, 161 (162 f).
[28] 实际上，从前述确立“间接效力说”的判决词看，既可以推论出间接效力说，又可以推论出保护效力说。
[29] 不过认为人格权是宪法权利而不是私法权利似乎不妥。在主张“人格权是宪法权利”这个命题时，首先要明确，所指的是哪国的宪法：英国没有成文宪法，这个命题在英国好像并不成立；德国有成文宪法，但其条文本身只是规定了人身自由和人格尊严（后来被解释为一般人格权），并未提及我们平时所讨论的生命健康、隐私、名誉等具体人格权。至于我国宪法，虽规定了若干人格权，但很多具体人格权并未被囊括其中。马特博士的见解不无道理：“私法先于宪法乃不争的事实，在各国立宪之前，生命等人格权又是如何受到保护的呢？”马特：《民法典人格权编争议问题探讨》，载
中国民商法律网（访问时间：2004年12月3日）：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=12906。
[30] “法国实行的是立法权优越而司法权劣位的权力分立体制。”当然，1974年以后的宪法委员会在结构和功能上也做了调整。很多学者也认为其在性质上已经属于司法机关。关于法国宪法审查体系，参见：胡锦光：《论法国宪法监督体制》，《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版。网络版（访问时间：2004年12月5日）：http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=1888。
[31] 当然，法国宪法委员会也有一定的保护公民权利和自由的功能，“从1971年以后，宪法委员会连续作出几个有关公民权利和自由问题的决定。如《关于结社自由的决定》（1971年7月16日）、《关于剥夺自由刑的决定》（1973年1月28日）、《关于搜查机动车辆的决定》（1977年1月12日）、《关于高速公路收费标准的决定》（1979年7月12日）、《关于取缔非法移民的决定》（1980年1月9日）等，使法国人越来越相信宪法委员会在保护个人权利和自由方面是能够有所作为的。”参见胡锦光前引文。
[32] bverfge 101, 361 (371-376).
[33] 德国司法实践中的专家意见非常普遍。撰写专家意见在某种程度上说甚至是法学教授们（以及他们的学术助手）的日常工作。专家意见是一家之言，当然不能过分神话，不过讨伐有加也没有道理（尤其是作为法官，就更不应该提出这样的指责，毕竟是否采纳这些意见的决定权最终掌握在法官手里），毕竟法官（或者律师、检察官）不是全知全能，借助“外脑”很有必要（有感于“刘涌”案后关于专家意见的若干讨论）。
[34] bverfge 101, 361 (376-379).
[35] bverfge 101, 361 (376).
[36] 在这里，宪法法院引用了其以前的判决作为佐证。这种引用在德国各级法院的判决中都很常见，下文皆以方括号“[ ]”标出。
[37] bverfge 101, 361 (380).
[38] bverfge 101, 361 (380 f.).
[39] bverfge 101, 361 (381).
[40] bverfge 101, 361 (381-383).
[41] bverfge 101, 361 (382-384).
[42] bverfge 101, 361 (385).
[43] 也就是说，无论是“街头小报”，还是“中央大报”，或者是“一塌糊涂”这样的网络媒体，都应享有同样的新闻自由。
[44] 在这里，宪法法院引用了学界的有关研究：berg/kiefer (hrsg.), massenkommunikation (band v), hase & koehler 1996。
[45] 在这里，宪法法院引用了学界的有关研究：pürer/raabe, medien in deutschland, band 1, 2. aufl., ölschläger 1996, s. 309-310。
[46] bverfge 101, 361 (390).
[47] bverfge 101, 361 (391).
[48] bverfge 101, 361 (392).
[49] bverfge 101, 361 (394).
[50] 该判决（egmr (iii. sektion), urt. v. 24.6.2004 – 593200/00）的德文版，见njw 2004, 2647 ff.（由petzold教授等翻译）；英文版，见international review of industrial property and copyright law (iic) 2004, 672 ff.
[51] njw 2004, 2647 (2649).
[52] njw 2004, 2647 (2650 tz. 66); 这一点是欧洲人权法院和德国宪法法院的核心分歧。参见：andreas heldrich, persönlichkeitsschutz und pressfreiheit nach der europäischen menschenrechtskonvention, njw 2004, 2634 (2635).
[53] njw 2004, 2647 (2650 tz. 69).
[54] njw 2004, 2647 (2650 tz. 72-74).
[55] njw 2000, 1021 (1025).
[56] iic 2004, 672 (684).
[57] njw 2004, njw 2004, 2647 (2652).
[58] “i believe that this same criterion is valid for photos showing the applicant in other situations in her daily life in which she cannot expect her private life to be protected. i have in mind the photos of her doing her shopping. however, other photos - for example those of the applicant on horseback or playing tennis - were taken in places and circumstances that would call for the opposite approach.” iic 2004, 672 (684).
[59] iic 2004, 672 (685).
[60] andreas heldrich, persönlichkeitsschutz und preisfreiheit nach der europäischen menschenrechtskonvention, njw 2004, 2634 (2636).
[61] bverfge 74, 358 = njw 1987, 2427; bverfg njw 1991, 1043 (1044).
[62] http://www.economist.com/displaystory.cfm?story_id=131725 (last visit: 2004-10-17).
[63] 根据《欧洲人权公约》第43条第1款的规定，（在例外的情况下）当事人可以在判决做出后3个月内就法律审部分向大审判庭（große kammer）提出申诉。
[64] 根据《法兰克福汇报》的报道，德国政府在征求有关专家、宪法法院等重要机构的观点后，决定不对欧洲人权法院的判决提出申诉。德国司法部长zypries认为：“再继续诉讼下去，无助于德国法律在该领域内的确定性。”另外，德国政府也不准备通过修改法律来贯彻欧洲人权法院的判决，而是通过要求法院在未来的审判中参考欧洲人权法院判决的方式来加以贯彻。不过德国政府特别强调：“对政治家的批评性报道、对政治丑闻的报道以及调查性的新闻报道不受该判决的影响”。见frankfurter allgemeine zeitung, 16. november 2004, s. 1.
[65] 笔者就这个案件私下向andreas heldrich教授请教，他说：“欧洲人权法院的判决以及德国对此的反应并不让我感到吃惊。这是人格权法未来的发展趋势。”
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