摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯 习惯法 候补性规范 授权
作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。中国论文联盟
中图分类号：d913 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03
刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！
一、习惯与习惯法的关系
习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。例如，风俗、礼仪等。在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。WWW.11665.COM例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。但多数学者认为,“此处的习惯实为习惯法之意。”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。日本《法例》第2条、我国台湾地区“民法典”第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。
各《民法典》又在不同地方规定了习惯，这些习惯究竟是不是习惯法，就很有疑问。例如我国台湾地区，有些学者《民法典》其他部分的习惯仅指单纯的习惯，这些单纯习惯只有在法律有明确规定时，具有法的效力。甚至有的学者认为，《民法典》其他部分特别规定的习惯不具有法源效力。但是，也有的学者认为，《民法典》其他部分规定的习惯与第1条所指习惯一致，都是习惯法之意。在法国，有的学者认为，习惯分为“契约习惯”和“法定习惯”，只有后一种才具有“确信习惯确定的规则强制性的”特点，才构成习惯法。但是，也有学者持反对态度，认为无论“契约习惯”还是“法定习惯”都是习惯法。在日本，学者普遍认为，日本《民法典》其他部分规定的习惯与《法例》第2条一致，都是习惯法之意，但日本《民法典》第92条规定的习惯是例外，仅指单纯的习惯。笔者认为，各国或地区《民法典》各部分规定的“习惯”作何种解释，但都不否认它们具有法律的效力，是习惯法。因此，从法律的规定来看，习惯法存在两种形式：其一，民法典总则规定的法源宣示性的习惯法，例如瑞士《民法典》第1条等规定的习惯法。其二，民法典分则部分特别规定的习惯法，例如我国台湾地区“民法典”第781条、第784条等规定的习惯法。
我国没有制定民法典，目前我国关于习惯的立法多散现于单行法之中，且多用交易习惯一词代指习惯，尤以我国《合同法》为代表。在我国，《合同法》中规定的交易习惯是单纯的习惯，还是习惯法，
学术界鲜有讨论。笔者认为，虽然《合同法》是调整法律行为的法律，但我国《合同法》中规定的交易习惯都是习惯法而不是单纯的习惯，与日本《民法典》第92条的规定不同。日本《民法典》第92条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”此处的习惯之所以能够约束当事人的行为，是因为当事人有依该习惯的意思，也即当事人的意思决定了习惯的适用而不是来自于法律的授权援引，正因如此，日本学术界认为本条规定的“习惯”不是习惯法。按照我国《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。可见，此处的交易习惯之所以能够确定合同的内容，来源于法律的授权，与《日本民法典》第92条规定的习惯存在天渊之别。所以，它是习惯法而不是单纯的习惯。我国《合同法》第61条使用的交易习惯与日本民法该条的规定最为接近，第61条规定的交易习惯尚且属于习惯法，我国《合同法》其他地方规定的交易习惯远比第61条规定之交易习惯的强制性更强，更应属于习惯法。
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中国论文联盟二、习惯法应具备的要件
习惯法与习惯不同，前者来自后者。但是，一项习惯在具备什么条件下方可转化为习惯法呢？对此学者见解各异。有的学者认为，一项习惯具备了下列要件即可转化为习惯法：（1）待决事项确无制定法规定；（2）要确认的习惯是确实存在的；（3）该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守；（4）当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或多方都知道这一习惯并受习惯约束；（5）习惯必须不与法律的基本原则相抵触。有的学者认为，习惯如何始有法之效力，其要件有四：（1）需要外部要素，即该习惯确实存在与惯行；（2）须有内部要素，即人人须有法律的确信；（3）须为法律所未规定之事项；（4）须有法律之价值，即不得违背公序良俗。有的学者认为，习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提：（1）实质因素是要有一个古老、固定、众所周知且一般的习惯；（2）心理要素是人们要依据一个强制性规则行事的信念。也有学者认为“认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了“必要的确信”，即人们是否普遍认为它是正确的，是否普遍认为它具有法律的效力。笔者认为，一项习惯能否成为习惯法，并不在于该习惯是否历经长久，而主要在于人们是否将该习惯作为法律来对待。因此，习惯上升为习惯法首先必须得到民众的确信，这也是习惯之所以具有法律效力的根本原因。其次，当事人必须都受该习惯的约束，否则，习惯不足以成为当事人之间的法律。最后，习惯并不一定是法律没有规定的事项，因为在特定情况下，制定法虽然做了规定，但授权习惯法具有修正该规定的效力。例如，日本《民法典》第219条规定的“习惯”具有修正制定法的效力。
三、习惯法的效力
（一）习惯法效力的传统认识
习惯法与制定法孰优孰劣，即制定法的效力是否高于习惯法，曾经存在过激烈的争论。以法学巨儒萨维尼为代表的历史法学派认为，从历史角度观察，制定法来源于习惯法，且法律如语言一样，存在于民族意识之中，法律随民族的成长而成长，随民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡，法乃民族意识的体现，习惯法是实在法的基础，习惯法的效力高于实在法。德国历史学家摩塞尔甚至极端地认为：“制定共同的法典只会为专制主义铺平道路，因为专制主义就是要根据很少的规则来实施强制。”因此，这些学者认为习惯法的效力高于制定法，其本质是反对制定法而拥护习惯法。这种观点已经被各国制定法典的现实击得粉身碎骨。
从明确规定习惯法为民法的渊源的国家来看，法律多规定：“法律没有明确规定的，适用习惯法”，也即制定法的效力原则上高于习惯法。例如，瑞士《民法典》第1条等。在论述此问题时，学者也多认为习惯法具有补充制定法的效力，具有填补法律漏洞的功能。但也有学者认为，习惯法具有与法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效；而习惯法也随时可能被一部新的制定法所变更或取消；习惯法的地位并不高于制定法且不能与民法典的规定相抵触。究其实质，这两种观点并无实质区别，即都认为习惯法在效力上要屈从于制定法，为弥补制定法的不足而存在。
（二）习惯法效力的解析
有的学者提出了更为可行的观点，主张“习惯法的地位根据领域不同而异。”也即在不同的法律领域，习惯法的效力不同。笔者认为，习惯法的效力与法律的效力实际上就是习惯法与法律规范的效力之比较。法律规范分为强制性规范与任意性规范。当事人不能约定排除强制性规范，但是当事人可以约定排除任意性规范。因此，习惯法的效力是否高于制定法，应从这两个方面分别进行解析。
1．习惯法与强制性规范的效力比较
习惯法与强制性规范的效力相比，存在二种状态：其一，法令明确规定习惯法旨在修正强行性规范，习惯法的效力原则上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219条前2款规定了水流变更权，但第3款则规定：“习惯另有规定的，从其习惯”。其二，法令规定习惯法旨在弥补强制性规范的不足的，其效力原则上低于制定法。换言之，制定法没有规定的，习惯法具有弥补制定法的功能，此时习惯法的效力低于制定法。例如，《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”也即习惯法具有弥补法律漏洞的功能，其效力低于制定法。
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中国论文联盟2．习惯法与任意性规范的效力比较
习惯法与任意性规范之间的效力孰优孰劣也是很值得探讨的问题。有学者认为：“当有任意法与习惯法存在时，习惯法实际上就处于优先地位。”笔者认为，任意性规范分为两类：其一，候补性规范，即当事人在合同没有约定或约定不明确时，能够自动成为合同内容的规范，我国《合同法》第62条的规定就属于此类。其二，非候补性任意规范，即它们虽然是任意性规定，当事人也能约定排除，但如果当事人没有约定时，它们不能自动成为合同的内容。我国《合同法》第62条规定：“依照《合同法》第61条的规定仍不能确定合同内容的，适用下列规定。……。”而第61条恰恰确立了交易习惯具有弥补当事人意思表示欠缺的功能。因此，交易习惯具有优先于第62条的规定优先适用的效力，也即习惯法的效力优于法律规定的候补性规范。法律之所以如此规定，是考虑到人们自发形成的习惯法由于更接近社会现实，比一般抽象的补充性法律，能更好地表达当事人的意思。因此，当涉及补充当事人意思时，习惯法优先于补充性法律。而习惯法与非候补性任意规范的效力孰优孰劣应参照其与强制性规范的效力加以确定：如果习惯法旨在弥补法律规范的不足，其效力原则上低于非候补性任意规范；如果法律特别授权习惯法旨在修正法律规范，其效力原则上应高于非候补性任意规范。
（三）习惯法的举证责任
习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应以职权调查。笔者认为，纵观各国法典，习惯法的功能有三：其一，习惯法能够修正强制性规范或非候补性任意规范。例如，我国台湾地区“民法典”第781条的规定：“水源地、井、沟渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特别习惯者，不在此限。”这里的“特别习惯”就具有修正强制性规范的功能。其二，习惯法能够弥补强制性规范或非候补性任意规范，填补法律漏洞，此以我国台湾地区“民法典”第1条为明证。其三，习惯法能够补充当事人的法律行为，以免法律行为因欠缺某些事项而无效，此以我国《合同法》第61条的规定为例。在习惯法承担修正、弥补强制性规范或非候补性任意规范时，它们具有法律的效力，是裁判的依据，法院原则上须援引此一习惯法，而不需要当事人提出主张或者证明。但是，如果习惯旨在确定当事人之间法律行为的内容，仅能根据法律行为所产生的后果来约束当事人，因此原则上须由诉讼当事人主张并证明该习惯的存在始生其效力。所以，在当事人对合同的质量、价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议时，如果当事人一方主张按照交易习惯来确定合同的质量、价款或者报酬等内容时，主张者应承但举证责任。因此，原则上应由法院主动调查与援引，当事人无须承担证明该习惯存在的责任，但在例外情况下，当事人承担举证责任。
四、法律对习惯法的授权
法源性意义上的习惯法原则上不需要法律的确认就具有法律的效力，也即法律的确认或者授权不是习惯法成立的要件之一。但是，在很多情况下，法律还是对习惯法的适用作了规定。这些规定不仅仅包括各国民法典在法源部分的宣示性规定，即“法律所未规定的，以习惯”；而且民法典的字里行间也四处显现着习惯法的影子。这些“影子”将民法典宣示的习惯法弥补制定法的功能作了延伸，使习惯法成了修正制定法的有效手段。法律的这种规定与将习惯法直接上升为法律并不相同：习惯法的内容一旦经确认而成为现行法的一部分，即成为法律规范，就不再是习惯法，属于立法问题；而在法律授权援引习惯法时，法律没有规定习惯法的具体内容而仅仅是“援引”，属于授权问题。所以，法律对习惯法的授权与习惯法上升为法律是两个不同的问题。法国学者认为，法律对习惯法的授权可以是直接的，也可以是间接的。换言之，法律对习惯法的授权包括直接授权与间接授权。
（一）法律对习惯的直接授权
法律对习惯的直接授权包括明示的授权和暗含的授权。明示的授权是指在法律中，明确规定应当援引习惯法，各国民法典有很多这种“援引习惯法的授权”。例如，日本《民法典》第269条第2款规定：“有与前款豎规定不同的习惯时，从其习惯。”法国《民法典》第663条等也有类似规定。所有这些“习惯法”都具有法律授予的权威，多具有高于制定法的效力，能够修正制定法。
法国学者j．carbonnier认为：“法律对习惯法暗含的授权是指习惯法潜在地参与了一些法律概念的分析。因而，在适用这些概念时，法官事实上必须参照习惯法。那些与善良风俗有关的法典条文，以及规定负责保管或者管理他人财产的人，必须像个好当家地那样，也就是谨慎稳妥地行事的条文的适用，尤其如此。”有的学者对此评论道：“这一观点似乎不妥，事实上，不论涉及的是善良风俗、好当家或者过错，法官不局限于参照以前的实践。它的决定始终有主要是道德的基础。……，承认法律对习惯法暗含的授权，会导致剥夺习惯法规则的主要特征……。”笔者认为，诸如善良风俗、好当家等这样的概念源于道德，是道德在法律上的映射，应从道德的角度对善良风俗等诸如此类的含有道德因素的概念进行分析。习惯不能违背善良风俗等民法的基本原则是其成为习惯法的条件之一，所以习惯法也受到道德因素的控制，也即习惯法必须是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人们在分析善良风俗等道德性较浓的概念时不能不受习惯法的影响，习惯法已被法律暗示于这些概念之中。
（二）法律对习惯的间接授权
法律对习惯的间接授权是指法律对习惯法的授权仅仅是间接的，也即当事人在合同中没有约定或者约定不明确时，法律的授权才发生效力。例如我国《合同法》第61条、第125条为了完善和解释合同，法律规定参考交易习惯。在这种情况下，交易习惯是作为补充或者解释当事人意思而出现的，就是法律对习惯的间接授权。
注释：
豍《法国民法典》第4条规定：“法官借口法律无规定，规定不明确或者不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”
豎前款是关于收去权、买取权的规定，笔者注。中国论文联盟
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