一、引言：精神损害赔偿以肉体与灵魂的平等为出发点
精神损害赔偿的出现宣告了个人依靠自力救济(如决斗)捍卫人格尊严时代的全面终结，是人类观念史上的一个重大事件。精神损害赔偿意味着在名誉等遭受侵害时，受害人只能通过社会的一般等价物来获得安慰，舒缓精神痛苦。更重要的是，它意味着在法律上人的身体与灵魂(精神)被平等对待。这可谓传统伦理遭遇的一次重大冲击，因为中西方主流伦理都认为灵魂高于肉体。[1]法律的发展是首先将肉身与财产做同质化处理，进而将灵魂与肉体等同。在现代法律中，身体、健康与生命的损害被视为财产损害，主要是因人身损害而支出的财产或丧失的收入，肉身损害与财产赔偿是同质的。在精神损害的法律框架中，人的灵魂的至高地位已荡然无存，金钱赔偿难免使人尊严扫地。正因如此，对被损害的灵魂，西方国家一方面崇尚捍卫荣誉的决斗，将它与勇敢等美德联系在一起；[2]另一方面始终反对将灵魂与金钱勾连，因此直到《德国民法典》制定时，主流的观点都是“用卑贱的钱财去度量最神圣的情感，用金钱去赔偿这种情感受到的所有侵犯，那是和德国人民最深的感受相抵触的”。[3]尽管如此，如果没有精神损害赔偿，灵魂在法律中的地位将不如身体，无疑会让人“情何以堪”。现代侵权法精神损害赔偿所存各种问题或许就是这个令人尴尬的出发点。
不过，从赔偿的角度看，身体与精神唯一的差别在于损害数量能否精确计算。www.11665.CoM身体受损可以相对精确地评定损害赔偿额，精神损害则无法被精确地认定，只能按照惯例(conventional)估算。不仅如此，精神损害也无法恢复原状，即使通过赔礼道歉、恢复名誉等手段也是如此。因此，称精神损害“赔偿”未臻精确，只能说在更大程度上是一种为抚慰受害人、警诫加害人的“补偿”。既然精神损害赔偿被货币化了，再强调其行使专属性、限制其转让、继承就难免有些不合时宜了。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款借鉴国外法制，规定精神损害抚慰金的请求权原则上不得让与或者继承。而笔者认为，恰当的做法可能是反其道而行之，即规定受害人有权让与，且受害人没有明确放弃时该权利可以被继承。
精神损害赔偿或许是侵权法中蕴含社会信息最丰富的领域，由此甚至可以窥见一个社会的经济与文化(尤其是伦理)生态，各国制度也分殊万端。《侵权责任法》首次以法律形式明确规定了精神损害赔偿制度，但仅仅以一个条文调整，即第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。这种“微言大义”的立法方式，当为概括主义之极致。因为从立法技术看，它使我国民商事立法权与司法解释权的边界模糊不清，也为解释论留下了巨大的空间。鉴于精神损害赔偿最核心的问题是适用范围问题，笔者将从精神损害赔偿的性质出发，阐释《侵权责任法》第22条规定的三个关键词———“精神损害”、“人身权益”和“严重(精神损害)”，以期在解释论上使本条规范的适用更为合理。
二、关键词一：精神损害
古罗马基督教思想家奥古斯丁说：“那么时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。”[4]精神损害也一样，笔者也无意对精神损害做精确界定，只想指出一个重要问题，即精神损害与精神疾病(如创伤后应激障碍)的关系问题。从逻辑上说，对两者关系的认识可以分成两种模式：一种是认为精神疾病是对健康的侵害，是一种财产损害，而精神损害则是非财产损害；另一种是认为构成精神疾病只是精神损害“严重”的标准或可赔偿的标准，如德国、奥地利、爱尔兰等国立法。[5]德国法学家克雷斯蒂安·冯·巴尔牵头起草的《欧洲法原则：契约外致损责任》第2：201条(人身伤害)将心理损害限于精神疾病，[6]但没有明确精神疾病与精神损害的关系。欧洲侵权法小组起草的《欧洲侵权法原则》第10：202条第1款规定，人身损害包括健康损害和财产损害；前者包括身体健康损害和被承认为一种疾病的精神健康损害，后者包括收入损失、劳动能力的丧失(即使没有任何收入损失)及合理的支出；其第10：301条又专门规定了非财产损害。[7]据此，《欧洲侵权法原则》区分了精神疾病与精神损害。
笔者认为，精神损害与心理疾病应当区分。受害人因侵害其人身权益的行为而罹患精神疾病的，除请求赔偿心理健康权遭受的损害外，还可以请求赔偿精神损害。其理由是：第一，按照目前通行的健康标准，健康包括生理健康与心理健康，而为了与健康权和精神损害的界定保持一致，精神损害不应包括精神疾病；第二，精神疾病通常可以治疗，其治疗费用相对确定，受害人遭受的应是财产损害。
从比较法上看，一些国家(如西班牙等国)不区分精神损害的具体种类，任何负面的心理感受，诸如沮丧、愤怒、懊恼、焦虑、悲伤、抑郁、绝望、惊惧、不安等都可以纳入其中；一些国家则作了区分，将精神损害限于特定类型。我国现行法没有区分精神损害的具体种类。为使精神损害的范围更精确，有必要对其作基本分类。各国区分精神损害种类的标准大致相同。[8]笔者认为，精神损害可以分为肉体疼痛、精神痛苦和丧失生活乐趣三类。前两类是积极损害，后者则相当于消极损害，三者基本囊括精神损害的全部类型。
三、关键词二：人身权益
从传统看，大陆法系国家对精神损害赔偿多采严格的法定主义，即只有法有明确规定时才能请求。法定主义通常又与列举主义配套使用，其典型立法例为《德国民法典》第253条。《侵权责任法》第22条则兼采法定主义和概括主义。对这两种主义的利弊议论由来已久，立法趋势是列举主义渐被摒弃，而概括主义难获共鸣。[9]适用《侵权责任法》第22条的关键问题是人身权益范围的确定，因此笔者仅就其中的重要问题作出解释论上的说明。
(一)身份权能否适用
对人格权侵害应适用精神损害赔偿没有争议，但对哪些人格利益可以适用精神损害赔偿尚存在争议。《侵权责任法》第22条所称的“人身权益”的关键问题是身份权能否适用。
各国很少明确规定身份权受侵害时是否可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《侵权精神损害赔偿解释》)第2条只规定非法使被监护人脱离监护时，监护人享有精神损害赔偿请求权。但是，各国都普遍承认，受害人因侵权行为死亡时，与死者关系密切的人享有精神损害赔偿请求权。这种请求权并非继承死者的权利，而是独立的权利，其取得依据应是身份权受到侵害。法国、英国、美国等国等还明确了身份权受到侵害的具体内容，如丧亲之痛、丧失陪伴等。《侵权精神损害赔偿解释》第7条也作了类似的规定，并将其主体范围限定为近亲属。这一规定具有以下特征：(1)近亲属作为整体主张同一个精神损害赔偿请求权，赔偿数额不受人数影响；另外，还按亲疏远近决定近亲属赔偿权利的有无及顺序。而外国法制多按照近亲属的人数来确定赔偿数额。(2)与死者有紧密、稳定关系的同居者、未婚夫(妻)等无请求权，而这些人在外国通常有请求权。(3)不区分死亡与致损事件的时间间隔。外国法制则多作了区分：当场死亡的，死者没有请求权，事后死亡的则有请求权。
对于受害人遭受人身伤害但没有死亡时近亲属是否享有精神损害赔偿请求权的问题，各国法律的规定差异较大。法国法承认近亲属有请求权，并且不要求受害人受到严重伤害；对于具体哪些人可以有赔偿请求权，往往取决于法官的认定。[10]我国通常不承认近亲属此时享有精神损害赔偿请求权，但一些案例借助于反射损害等概念例外地加以确认。另外，比较法研究中热议的与死者关系密切的第三人所受“惊骇”(shock)损害问题，即第三人自身因目睹、亲历亲密关系者的伤亡惨景而受到的损害(精神损害)，其请求依据也与身份权有关。[11]
总之，哪些身份权被侵害可以适用精神损害赔偿是一个立法政策问题，诸如亲权、配偶权等受到损害时，权利人在何种程度上受保护，理论研究和司法实践都远没明确，这或许与家庭法在现代民法中的模糊定位密切相关。
(二)违约责任能否包括精神损害赔偿
对于能否以违约责任为诉由请求精神损害赔偿，法学界一直存在争议。在违约行为同时侵害对方人身权益时，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第122条允许违约责任与侵权责任发生竞合。如果不考虑举证问题，受害人的精神损害完全可以通过侵权之诉获得赔偿。如此，唯一需要解决的问题是，受害人能否以违约为诉由请求精神损害赔偿。笔者认为，为避免法律适用的复杂化，尤其是为避免法官释明权行使的复杂化，没有必要为了法律逻辑的精巧而牺牲实务便利，因此，应许可违约之诉包含精神损害赔偿请求。
违约责任能否包含精神损害赔偿的真正问题在于：在违约行为没有侵害人身权益时，守约方的精神损害能否得到赔偿？首先，我们必须承认，虽然任何损害都会给受害人造成一定的精神损害，但各国原则上都不赔偿违约造成的精神损害，理由是精神损害原则上只适用于人身权益，而合同的目的通常是保护当事人的经济利益，与人身利益相去甚远。其次，一方订立合同的目的是提供人身享受或摆脱痛苦、烦恼，或者取得有纪念意义的服务(如承办婚礼、丧礼等)，违约给他造成的精神痛苦是否可以得到赔偿？德国法借助“非财产性损害的商业化”观念，将能够以金钱购得的利益(如享受愉快、舒适、方便等)视为财产，在对方违约时判决赔偿财产损害，实际上否认了精神损害赔偿请求权，但一些学者却将此解释为精神损害赔偿。[12]
依据《侵权责任法》第22条的规定，婚礼承办者违反合同，没有如约提供婚礼录像，使对方丧失隽永回味机会的，受害人也无法获得精神损害赔偿，而只能通过可预见性规则获得财产损害赔偿。[13]笔者认为，为使精神损害概念保持一致，另外考虑到这类损害赔偿的可赔偿性，这类损害不应获得精神损害赔偿。在未来修改《中华人民共和国合同法》时可通过有名合同对上述合同的赔偿规则作出特别规定，许可当事人在实际财产损害之外获得赔偿。另外，合同约定违约应赔偿精神损害的，因有助于明确损害赔偿的范围、激励当事人履行合同，应认定为有效。[14]
(三)无过错责任中能否适用精神损害赔偿
一些国家基于各种考虑，在无过错责任中排除精神损害赔偿的适用。《侵权责任法》没有明文排除无过错责任中精神损害赔偿的适用，这说明原则上无过错责任也可适用精神损害赔偿。因为不同责任形态造成的精神损害对当事人而言并无区别，法律没有明文限制赔偿的，自不应限制精神损害的赔偿。德国2002年的《关于修改损失赔偿条文的第二法案》就修改了《德国民法典》第253条第2款，使精神损害赔偿普遍适用于危险责任。[15]
《侵权责任法》第77条规定，承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。这种赔偿限额应理解为包括精神损害赔偿在内的一揽子赔偿，如依据2006年《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第3条的规定，每名旅客的赔偿责任限额为人民币40万元，此时赔偿权利人不能再提起精神损害赔偿。但是，此时若赔偿义务人有故意或过失(如飞行前没有尽到飞机适航性的检查)，赔偿权利人主张适用过错责任的，也可以请求精神损害赔偿，并且赔偿也不应受法定限额的限制。
(四)物的损害能否适用精神损害赔偿
《侵权精神损害赔偿解释》第4条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人可以侵权为由，请求赔偿精神损害。而从文义解释的角度看，《侵权责任法》第22条并没有规定物被侵害时可以适用精神损害赔偿。
《侵权精神损害赔偿解释》第4条规定的目的在于扩大对受害人的保护范围，其实践效果也颇为理想，但其理论构成问题并没有得到解决：既然精神损害是因侵害人身权益而产生的，那么物的侵害何以能够产生这种效果？即使是具有特定人格纪念意义的物品，其侵害也与人格本身的侵害相差甚远。实践中甚至还出现了在宠物狗被侵害致死时赋予受害人精神损害赔偿权的案例，[16]虽然法官提高宠物地位的想法可以理解，但在提高宠物法律地位(“狗格”)的同时，是否降低了“人格”？笔者认为，对这一问题，一方面应与违约时的精神损害一样，坚持精神损害赔偿仅限于侵害人身权益的情形，因为精神损害与货币等价本来就已使人格多少受到了贬损，再将物的损害升格为人格损害，于伦理多有不合；另一方面，可以通过其他途径增加对受害人的赔偿。之所以许可在物被损害时赔偿“精神损害”，目的是增加赔偿数量，而通过赔偿特定物的情感价值(affektionsinteresse)也可以实现这一目的。例如，《奥地利民法典》第1331条规定，损害若是因重大过失或故意行为造成的，加害人必须赔偿受害人的主观损失，包括物的情感价值。《侵权责任法》没有类似的条文，但第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。这里的“其他方式”可理解为修理费用或情感价值。最高人民法院可借助司法解释明确：具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为灭失的，受害人可请求赔偿物的情感价值，而不按照市场价格计算。
四、关键词三：“严重(精神损害)”
各国法律普遍要求精神损害只有在超过日常生活通常所应承受的程度或构成一种心理疾病时才能得到赔偿，限制最严格的是意大利。依据《意大利民法典》第2059条和《意大利刑法典》第185条的规定，只有对于同时构成犯罪的侵权行为，受害人才能请求精神损害赔偿。《侵权责任法》第22条也要求精神损害必须达到“严重”程度才能赔偿。
“严重”要件的理论基础有二：一是侵权法古已有之的“忽略轻微损害”规则(a de minimis-rule)，二是现代侵权法中的“水闸理论”(floodgate theory)。[17]二者的目的都在于协调侵权法的两种核心价值，即权利保护与行动自由。依此，因他人造成的轻微精神不适、沮丧等情绪是我们每天都可能遭遇到的，是日常生活的一部分，应当自我承受。如果我们许可赔偿损害，那么就可能导致大量的诉讼冲破“水闸”，让法院不堪重负，扭曲一个健全社会的人际关系调节机制。
在没有陪审团认定是否存在“严重”精神损害赔偿时，可依据侵权行为类型判断“严重”与否：其一，侵害物质性人格权的侵权行为。[18]这类行为除造成的人身损害结果轻微以外，均应采取客观标准认定精神损害，如大多数国家都赔偿未成年人、精神病人和植物人的精神损害，而不以当事人的主观感受为精神损害的判断标准。[19]此时可以直接推定当事人受到严重精神损害，类似于英美法上的普通损害(general dam-age)，即法律认定的不可反证推翻的损害，无需当事人专门举证。其二，侵害精神性人格权的侵权行为。这类行为若使当事人已经罹患心理疾病的或者造成财产损害的，也应推定精神损害是“严重”的。无上述情形的，受害人则只有证明自己确实遭受普通人认为“严重”的精神损害时才能要求赔偿，不能单独以受到精神损害为由请求赔偿。
此外要反思的是，“严重”这一限制条件有无必要？这取决于侵权行为构成的两种观念：“权利侵害”与“实际损害”。如果认为有权利侵害就存在损害，加害行为就构成侵权行为(如英美法上本身可诉的侵权行为)，那么要求“严重”就毫无必要。意大利法院正是为了克服其民法典对精神损害赔偿的严格限制，才在实践中发展了与精神损害并列的“生物学损害”，只要侵害了身体与健康，无论有无实际损害，都应赔偿生物学损害。[20]笔者认为，“严重”这一限制条件似无太大必要，因为它会进一步淡化现代侵权法本已摇摇欲坠的惩罚功能。取消“严重”这一限制条件后，可以通过象征性赔偿或停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等方式赔偿精神损害，不至于加重加害人的经济负担，这也是“严重”要件之所以存在的重要因素；否则，如果现代再出现一个韦拉休乌斯(veratius)，[21]此时民法何为？在罗马法上，使用下流语言调戏妇女的人都应赔偿，[22]我国侵权法又依据何种社会变迁理由拒绝被调戏妇女基于所享有之权利提出的赔偿请求呢？
注释:
[1]see das neue testament：roemer 7：25； petrus， 2：11.
[2]参见[法]雅恩内：《决斗：法兰西激情》，王文新、黄晓玲译，浙江人民出版社2005年版，第171页。
[3][美]詹姆斯•戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第375页。
[4][古罗马]奥古斯丁：《忏悔录》，周士良译，商务印书馆1963年版，第239页。
[5][19]see koch/koziol， eds. compensation for personal injury in a comparative perspective， springer wien， new york，2003. p.269，p.425.
[6][8]see christian von bar， principles of european law： non-contractual liability arising out of damage caused to another(pelliab.dam)， vol：i，359ff， p.383.
[7]参见欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第226页。
[9][14]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第324—325页，第365页。
[10]根据法国的统计材料，在人身伤害案件中平均有2.6个近亲属获得赔偿；在受害人死亡案件中平均则有5个近亲属获得赔偿。seechristian von bar， principles of european law： non-contractual liability arising out of damage caused to another(pel liab.dam)，vol：i，359ff， p.396.
[11]参见张新宝、高燕竹：《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》《法商研究》2007年第5期。
[12]参见[德]马格鲁斯主编：《损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第122-137页。
[13]参见朱路线：《违约责任可否适用精神损害赔偿探析》，《法律适用》2002年总第3期。
[15]see j. fedtke， germany， in h. koziol/b. steininger (eds.)， european tort law 200l (2002) ，232 ff.
[16]参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2001年版，第4-5页。对此，我国法院持否定立场的居多。参见北京市高级人民法院编：《损害赔偿：新型疑难案例判解》，法律出版社2007年版，第312页。
[17]参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第53页。
[18]参见张俊浩主编：《民法学原理》(上卷)，中国政法大学出版社1997年版，第135页。
[20]参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第699页；[德]克雷斯蒂安•冯•观点尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2001年版，第24-25页。
[21]古罗马市民韦拉休乌斯因当时货币贬值而公然打人取乐，遇人就打一耳光，随身奴隶则依据《十二铜表法》给被打之人25阿司的赔偿金。参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第802页。
[22]see digest， 47， 10， 15， 21-25.
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