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日期：2023-01-08 阅读量：0次 所属栏目：民法
关键词: 知识产权 知识创作物 利益不均衡
内容提要: 自现代知识产权法诞生以来，基于强化和拓展知识产权保护以涵盖各种未保护的知识创作物的理论观念，知识创作物未保护领域的界线就不断遭到突破。但这种理论观念的主要问题在于它们脱离了人类行为的实际模式。任何合理的知识产权法和政策必须注重人类行为的具体模式——即调整人类活动的连接点，因而法律和政策没有必要调整所有知识创作物的利用行为，知识产权只能限制某些人类行为。为了避免可能的缺陷，知识产权法的制定者既应当考虑影响知识产权法制定的实际因素，比如制定过程中经常出现的利益不均衡现象，也应当考虑其应用和实际的效果。
一、前 言
在说起知识产权法立法论等的时候，经常可以听到“知识创作物未保护领域”之类的说法。也许持这种说法的人没有意识到，但这种说法背后大致预设了下列三个前提：一是存在知识创作物这种“物”。虽然不是有体物，但存在所谓的无体物。二是这种知识创作物本来就是创作者创作的“物”，如果不加以保护的话，就会出现所谓未保护的知识创作物的问题。三是进行保护的话，必须采用保护知识创作物的法律形式。不管是否使用“未保护领域”这样的字眼，至少在使用“知识创作物的保护”、“对知识创作物的权利”之类用语的时候，包含上述三个前提的想法还是不少的。本文将对这三个前提提出质疑。也就是说，第一，从一开始就存在作为知识创作物这种“物”吗？第二，假设存在这样的“物”，这种“物”果真是创作者创作的“物”吗？第三，假设这种“物”属于创作者创作的“物”，是否除了通过法律保护知识创作物以外，不存在其他选择呢？
二、寻求“知识创作物保护”的新理论
(一)存在作为知识创作物这种“物”吗
1.是否存在无体物。wwW.11665.com关于第一个前提，存在诸如是否有知识创作物这样的“物”以及是否真的存在无体物等讨论。这是在peter drahos先生的著述中最先被提出来的。关于无体物这种物是否真的存在还是只是人们头脑中虚构出来的东西，哲学界正严肃地探讨着。[1]
2.能否对无体物与无体物利用行为进行严格区分。笔者一直认为并不存在无体物这样的“物”。在此，即使假设这种“物”存在，那么能否对该无体“物”与人们(对该物)的利用“行为”进行严格区分呢？知识产权法学界通常认为，存在着被人们利用着的知识创作“物”或无体“物”。在此，多数情况是以知识创作“物”或无体“物”与利用“行为”被严格区分为前提的。即在人们的利用行为之外，还存在着能够从该行为中分离的、作为行为客体的这样一种“物”。但是，这两者的区别只是相对而言的。比如，将特定程序在网络上进行信息传播的行为应该怎样理解呢？对于这一点著作权法条文中是明确将其视为行为的，即将特定程序著作物(无体物)向公众传播的情况作为行为进行考察。但是，在特许法中对于同样的情形应该如何把握呢？这其实是权利要求书写作方法的问题了。比如，在权利要求书的记载内容中可以写上“关于特定程序的信息网络传播方法的发明”。由于发明一般被认为是无体物，于是该信息网络传播方法，也就是传播行为自身就可以作为无体物来把握了。这个例子说明的是，究竟怎样的东西被视为无体“物”，其实是由“利用行为”的抽象化程度所决定的。如果将“行为”理解为“公众信息网络传播”这种相当具体化的形式，那么“无体物”就是从该行为中分离出的“程序”；相反，如果将“行为”抽象地定义为需要进一步具体化的“使用”时，其具体化的工作就回到了“无体物”上，如将“(特定的)程序的送信方法”作为无体物进行理解的情况。
虽然关于是否存在无体物仍存有争论，但至少如上述例子所揭示的那样，如果对从人们行为中分离出的知识创作物或无体物进行深刻理解的话，会发现其仅仅是虚拟出来的东西。在上述思考方法的前提下， wendy j·gordon先生在统领知识产权法的论文中得出结论认为，问题的本质不在于无体“物”或知识“财产”，而在于人们行为模式的类似性(similitude in pattern)。[2]
3.“对于知识创作物的权利”这种思维模式的陷阱。笔者强调知识创作“物”不可能脱离人们的利用“行为”而存在的理由在于，“知识创作物的保护”以及“对知识创作物的权利”这种表述中，无意识地形成了一种默认前提，即仅仅是对存在于人们行为之外的知识创作“物”设定权利。而这种隐喻的影响力是需要注意的。正如前文所说，无体物或知识创作物与行为是不可能严格区分的，于是在“知识创作物”这种表述下，虽然实际规制的是人们的行为，但是给人一种存在着某种与人们行为无关的能够从行为中分离的客体的印象，如果追本溯源的话就会发现这种表述有掩盖事实真相的效果。即使将“知识创作物”的表述换成“信息”，在隐喻的问题上并没有改变。当然，在信息的定义下，认为知识产权是对信息利用行为的权利的观点并没有错，但是这种情况下也还是需要注意，现实中并没有与人们行为无关而独立存在的信息。我们有必要铭记，人们行动中特定的行为模式抽象化后就是被视为信息的东西。对此前的讨论进行小结的话可以得到这样一个结论，即虽然在知识产权法的领域经常说知识创作物的保护或者信息的保护，但最终知识产权都不过是制约人们行为模式的权利而已。
由于所有权的对象是有体物，而知识产权是规制行为，似乎笔者将所有权与知识产权对立化了。其实不然。所有权虽然是对有体物的权利，但实际上仍然是对于人们利用行为的权利。[3]从规制特定有体物利用行为的权利这点上来看，所有权和知识产权并没有什么不同。[4]只不过正如peterdrahos先生指出的那样，最大的不同在于，在所有权的情况下，人们考虑所有权的问题时，特定的有体物和物理性接触的利用行为是权利的内容，由于具有这种概念上物理性存在的有体物作为中心的焦点(在用语的问题上， drahos先生自己并没有使用focal point这一单词)，所有权就不会超越此限被无限扩大。当有扩大的倾向时，就会有诸如“被质疑这样会不会不再是所有权了呢”这样的概念上的限制。也就是说，此时对他人行为进行广泛制约的情形会受到来自概念上的抑制。
另一方面，知识产权并没有上述类似于物理性刹车器的焦点。即在权利的设定方式上没有限定，能够人为的创设广泛制约他人行为的权利。其结果是，由于也能够创设提高经济价值的权利，因此知识产权就会成为利害关系人进行院外活动的对象。而且，由于能在国际范围内制止他人的行为，此时也有进行院外活动的价值，结果将容易使权利越来越强化。现实中，跨国企业的院外活动带来以trips协定为代表的国际知识产权保护强化的事实，就充分反映了这一点。[5]因此，虽然对有体物的所有权也同样是对人们行为的制约，但在知识产权的情况下，相对于有体物来说必须更加注意的原因就在这里。
(二)是否存在知识创作物未保护的情形
1.自然权利vs·激励理论。笔者对上述第二个前提也存在疑问，究竟是否存在知识创作物未保护领域的情形呢？关于这个问题，大致区分为自然权论和激励理论两种相互对立的观点。作为自然权论支撑经常被援用的是john locke的劳动所有权理论[6]和g·w·f·hegel等的精神所有权理论。[7]但是，正如前文所述的那样，知识产权实际上是制约他人行为自由的权利，笔者基本的想法是，这种自由对自由的相互制约应该最终产生平局的结果。[8]仅仅凭借某人创作了某个东西这一命题就去制约他人的自由是难以成立的。这点森村先生关于locke理论的评述中已经说明了。[9]
这样一来，由于在此已经产生平局而抵消了，就需要另一个附加条件。该附加条件从哪寻求呢，仅仅是创造者的利益的话，利用者的自由将与创造者的利益相抗衡，无法当然的赋予创造者权利，因此知识产权积极的正当化的最终解决手段不只是创造者自身的利益，而是应该从有利于更广泛的多数人的利益这点来寻求。也就是说，如果不规制一些搭便车行为的话，将只有少数人会去从事创造知识财产的活动，这样的话一般公众也将蒙受非利益。由于不仅仅涉及创造者的利益，还涉及到许多一般公众的利益，在此情况下笔者认为是可以配置给创造者权利的。这就是激励理论。
但是，自然权理论的表达也并非完全无用。因为激励理论将社会利益作为权利的积极根据，最终知识产权乃至著作权就成为了基于社会利益而对人们的自由、利用者的自由进行规制的权利。仅仅听到这里，一般人都会认为这是相当不可思议的权利。这正是美国法哲学家jeremy waldron先生指出的地方。[10]也就是说，虽然激励理论足以作为规制的根据，但为了社会整体的多数利益而规制个人自由的这种目的手段式思考方法，在导出权利时的衡量过程中是比较弱的，对此不得不坦率承认。
于是，知识创作物或者说人们创造了某种物这一命题，如上所述其单独无法成为权利的积极根据，但是，撇开积极理由不谈的话，一些权利——比如拥有激励理论等理由将会更充分地使权利——从“其存在也是没办法的”来消极地实现正当化。于是，人们创造了某种物这一命题，通过以实现效率为目标而设置的知识产权，成为了制约他人自由可以获得正当化的消极根据。比如在热带雨林的深处发现了草药。如果该草药以天然的未经任何加工的状态提出专利申请，通常是不作为发明对待的。但是如果仅仅从激励理论的观点来看就会认为，由于深入热带雨林腹地会花费相当的费用，因此为了激励探索行为而设置某种回报也是可以的。但仅仅是发现自然界中既存的东西并没有任何创造性因而不应该配置给其专利权，这已成为最受认同的否认上述观点的理由。从这个意义上讲，知识产权还是欠缺正当化的消极根据。[11]
但是，对于将上述创作的形式置于核心的思考方法，正如james boyle先生指出的那样，被称为浪漫主义创作者观(romantic authorship)，其以创作者个人从零基础到实现成果的这种浪漫主义创作者观为前提，而忘记了作为创作源泉的公有知识的重要性，存在着可能会轻视代表传统知识[12]那样的共同体所进行的渐进式创作的问题，[13]在此笔者不站在这一立场。
以下将从另外的角度对一定要将“人们创造了某物”这一命题作为消极根据的原因进行说明。h·l·a·hart先生提倡应当分别从“外在视点”与“内在视点”去理解人们接受规范的原因。[14]效仿branislavhazuch先生指出的观点，引用著作权的例子对此概念进行说明的话，也就是说，对于著作权这种对原本在物理上可以自由实施的行为而人为设置的规制，虽然希望仅仅依靠诉讼和其它制裁等利益得失的衡量等外在视点去执行法律，但是人们不想很好地遵守法律的话，结果可能就难以充分确保规制的有效性。如果人们不是因为规范内在的正当性而接受，将有可能诱发不断探寻法律底线的行为。因此，仅仅依靠外在视点的法律执行，成本可能会相当高。[15]于是，在目的手段式思考方法的指导下为了社会利益而规制人们的行为，当仅仅依靠这种激励理论的理由无法充分获得内在视点的情况下，以下形式的隐喻——因为某人创造的“物”就归此人，因此其妨碍了利用自由也是没办法的——对于确立内在视点是一个贡献。此时，从激励理论的观点来看原本是规制人们行为的著作权法，则成为了仅仅是对于他人创造的物的权利，盗取他人之物当然是不好的，通过使用这种隐喻，也许可以认可其说服力，即又被称为法的表现力(expressive power)的东西增加了。
虽然获得内在视点确实很重要，但通过知识创作物这种隐喻来获得内在视点的方法，笔者认为是有问题的。并非说所有的隐喻都是不好的，就像已经指出的那样，知识创作物这种隐喻中存在着在掩盖事物本质的前提下要求遵守法律的问题。这至少不应该作为立法和政策形成的指针，这点应该很明确。在国际知识产权的舞台中，将“盗版”商标贴作为劝导发展中国家履行强化知识产权保护义务的花招，已经遭到了批判，对于该批判笔者亦表示认同。意识到这一问题的论者可能会有以下反对观点，其可能会以其它的理由认为将附有积极根据的法按照有效执行的目的特殊化，在该限度内运用的话，这种隐喻是成立的。但是，即使在其限度内运用，这种隐喻也会对著作权法和知识产权法的民意的形成产生影响，因此仍然需要注意。
当然，正如川先生在竞争规制的领域所强调的那样，目的手段式思考方法的规制标准难以通过技术性手段实现守法，[16]比如，“在激励创造活动的必要限度内规制利用行为”这种标准，其作为立法阶段需要进一步具体化的抽象性原理倒还好，但作为裁判规范甚至作为社会规范却过于抽象。因此，有必要设置一种标准，该标准能够在司法中适用且具有一般预测可能性，同时在宏观领域(个别案件的微观领域暂且不论)按照多数法则能够努力实现“给予创作活动适度的激励以图文化和产业发展”这种著作权法目的，这样的最终判断还是有必要通过政治责任进行担保。此时，将任何行为人都共通的抽象性要素——如将著作权法中的复制和公众信息网络传播等要素——作为“行为”进行规制，另外，将个别行为的不同点排除后所剩的固有要素作为个别“知识创作物”——如在著作权法中就是作为著作物——进行把握，通过这种手法，将应该规制的行为以“创作性表现这种‘物’在法定利用‘行为’的情况下再次产生”的形式进行定义，那么应该规制的行为将明确易懂的被特定化，从这个意义上来看是法技术的优越之处。虽然这么说，但其实那样的话将会产生一种规范性的影响力，即对于这里所说的仅仅是技术性概念的“物”，容易使人想起关于有体物的所有权的隐喻进而当然的认为应该归属于创作者，而忘记了是为了公益才规制行为的本质。不知是幸运还是不幸，至少在著作权领域中仅仅凭借知识创作物这种隐喻似乎是难以获得充分的内在视点的。现在的网络世界中，著作权并没有按照著作权法所规定的那样去老老实实的保护，我想这正是因为著作权法广泛规制的规定没有完全从内在视点使接受者接受吧。
倒不如将“人们创造了某物”这一命题基于以下平等原理——既然人们在创造某个东西时耗费了劳力，诸如必须对此表示尊重等，至少在获得该利益时希望支付某种对价的原理——重新进行组织，也许摸索基于这种新原理而产生的规范会更好。而一般也都认为，平等的观念是最容易获得内在视点的原理。换言之，著作权等知识产权这种通过激励理论获得积极性基础的法，也许有必要转变为具备以下观念的法，这种观念即——能够获得内在视点的规范，也就是说不是公益对私、而是私对私，即在被认可权利的私与被课以义务的私之间的比较下实现平等。这里也许有点自然权论的意思。结论是，最初关于是否有必要设定权利的积极决定因素，就是主张激励理论的那些理由，这些理论消极的进行支撑的同时，为了获得使接受者认同的内在视点，提出了“人们创造了某物”这一命题。要注意的是，后者始终都只是消极性的支撑，仅仅凭这些不能成为积极规制的根据。
2.对需要规制的情形的深究。上述接近自然权利的言论如果止于消极性理由的话，就不是自然权利，既然如此就并非一定要对他人行为进行规制。而且知识创作物这种从人的行为中分离出来的东西是不存在的，知识产权的实际情况是对权利人之外的行为人自由的规制，这样的话，倒不如仅仅在有必要规制的情况下允许规制。因此，所谓存在未保护的知识创作物，其实是说没有实现权利或没有实施规制。特别是，当规制的根据在上述解决搭便车问题时给出了答案的情况下(即肯定了规制)，也会出现以下个别问题：即使搭便车问题是应该解决的，但实际上采用某种特定的知识产权制度、或者对特定知识产权制度进行变更的情况下，这些做法真的使效率性得到改善了吗？还是反而恶化了呢？对此的检验实际上是非常困难的。这是nari lee先生经常指出的地方。[17]这样一来，尽管不知道是否真的对效率性有所改善但就这样进行了规制，现在大多数知识产权制度都是这样。即使站在激励理论的立场，但仅仅凭借假想的效率性并无法完整的作为知识产权的基础，最后的依据不得不寻求政治责任。这是后文的程序正统化的话题。
以上是关于“是否存在知识创作物未保护的情形”这一命题笔者做出的回答，即不会存在知识创作物未保护的情形，即使不保护也没关系。假使因为某种理由——比如以激励理论上存在问题等理由——需要对于知识创作物进行法律保护，这种情况是否必须以知识创作物的法律保护的形式进行规制呢？下面将对该问题进行讨论。
(三)存在除法律以外的保护知识创作物的方法吗
1.通常并非必须对知识创作物的利用行为进行规制。如前文所述，知识创作物本来只是在观念中存在的东西。这也与nari先生揭示的问题相关。[18]即使是希望对存在于观念中的东西进行直接规制，最终也只会落空，因此规制的时候必须在与有体物质世界相联系的点上，寻找被称为连结点(connecting point)的地方，在这个地方进行法律规制。发明的利用行为、著作物的利用行为等，就是作为那种在物质世界中应该进行规制的点而被规定的行为。进行规制的行为中，在共通的行为模式上能够看到信息或看到无体物，这正如前文所述。
因此，就像此前反复强调的，规制的连结点只能是人的行为。此时，如果简单认为规制对象必须是知识创作物的利用行为的话，甚至都没有论述的必要，实际上如后文所述，现行法也根本没有这么规定。无体物这种客体与行为的区别只是相对的，选择什么作为连结点进行规制有着相当大的自由度。反过来倒不如说正因为有自由度，因而存在着被政治性的过度扩大的危险，这点前文已经提过。这样一来，关于知识产权法领域的规制，基于以下比例原则的原理性命题应该能够成立。该原理是，即使肯定了规制的必要性也要能够尽可能地实现效率性，而且侵蚀他人自由的程度要尽可能小，应该努力去摸索具备这样条件的连结点。在这种原理下，没有必要以“知识创作物”的形式对该连结点进行把握。更何况，“知识创作物的保护”的命题也并非是制度设计中的指针性原理。
2.规制手段非常多样化。如果需要规制的话，规制手段究竟是否只有法律途径一种呢？一般说到知识创作物的未保护问题时，关于其解决方式似乎都只会想到法律的保护。但是作为规制的手法，应该有市场、立法、行政、司法多种选择途径，因此应该依照各自的特质进行选择。[19]特别是像前文强调的那样，最终规制的积极性根据的渊源必须来自效率性，但效率性的检验相当困难的话，结果就不仅仅是规制使效率性得到改善这种内容的“正当性”的问题，还存在着虽然竭尽全力思考究竟是否改善了效率性，但还是会有不明白的地方。即便如此，还是要试着去做，因为是民主做出的决定所以是可以的，于是不得不拿出这种程序“正统性”的观点。
在民主决定中，公共选择论的集合行为的问题会有变化。利益广泛分散的话，比如著作物的私人使用者构成的相关利益集团越大的话，组织化的成本和搭便车的问题就会越明显。这里所说的搭便车问题不是私的创作的搭便车问题，而是指考虑到他人会进行政治性活动而自己什么都无需做即可的这种形式的搭便车问题，其结果是，只要没有特殊的人(实际上会有发起这种运动的特殊的人)，一般来说不太会进行政治性的活动。由于存在这一问题，因此集团越大、利益越分散的话，集团内的个人对于参加维护集团利益的活动就不会太感兴趣。这就是mancur olson所论述的关于公共选择论中集合行为论的著名的观点。[20]
于是，如james m·buchanan所说的那样，将会出现结果偏向少数派的问题。也就是说，越是多数者广泛分散的利益，在政策形成过程中体现的越少。另一方面，越是少数人集中的利益，越会出现寻租活动，由于大肆进行院外活动等，其利益将在政策形成过程中得到体现。[21]
当然，如果少数者集中的利益十分大，其总量比多数者扩散的利益总量还要大的话，民主的存在就会是不好的——将带来保护少数者的问题。但是，往往少数者集中的利益在社会整体看来并不是那么大的利益，而多数人分散的利益在社会整体利益中更大。尽管如此，少数派的利益在政策形成过程中优先的情况更多，这就出现了利益偏向的问题。其实追求组织化的集中的利益的人们并不能说是坏人，只不过是为了实现各自的利益而行动，但结果却出现了使整体利益扭曲的利益偏向。在知识产权的情况下，由于没有像所有权那样的制约权利的刹车器似的概念上的焦点，因此权利可能无限扩张的问题在少数派的利益偏向下将会更加严重。如上所述，既然效率性的检验非常困难，就不得不依靠民主决定的程序正统性，而通常所依靠的民主决定中，存在着向少数派利益倾斜的目标价值反向问题，对这点的认识是非常重要的。
三、具体法制度设计的方向
(一)市场的活用
1.从程序正统化的观点看待市场的意义。从程序观点来看的话，实际上市场与立法、行政、司法一样，也是参与决定的方式之一。这仍是论述公共选择论的neil komesar先生所提倡的。也许有人会觉得通过市场决定进行参与的这种思维模式不太习惯，但实际上市场中正是通过每天的交易过程，各个市场参与者在此以个别决定的形式分散地参与着，最终通过价格机制，使得某些财产的供给和需求实现交换，因为采用的是这种形式的决定构成，所以这同样是参与决定的方式之一。[22]而且，正如friedrichaugustvonhayek所强调的，市场原理必然伴随着自由思想。即当市场选择发挥作用的情况下，并不是特定者来决定分配，其含义是人们享有不受某个特定者决定支配的自由。这是立法、行政、司法决定制度中所没有的市场特有的自由，也是被认为具有重要价值的地方。[23]将上述强调市场自由的hayek的观点与视市场为参与方式之一的komesar的主张相结合的话，那么市场可以说就是一种兼具自由主义契机和民主主义契机(符合程序正统性)的决定构成。
2.市场指向型知识产权法的意义。市场具有的自由和程序正统性的价值，在进行知识产权法制度的设计时特别重要。如前所述，对知识创作物的权利实际上只是规制人们自由的东西，如果注重自由的话，那么创设权利就应该慎重一些。而且，由于会有向少数派利益的偏向，知识产权容易被过度强化。但如douglass north先生所说，非常可悲的是，制度一旦被制定出来就会产生进路依赖性的问题。即制度制定后也会形成相关的人为组织，该人为组织会朝着维持该制度的方向努力，即使是对社会整体来说应该改变的制度，该组织仍会极力保留。最终，可能就会出现非效率性的制度无论过多久也不会得到改善的问题。[24]
既然知识产权也是制度，那么被创设的与知识产权相关的组织也会向着维持、强化该制度的方向运作，最终可能使制度不必要的存续、扩大，因此对于权利的扩张就更加需要持慎重态度。因此，如果能够将法律介入抑制到最低限度的话，就不会有超越正常标准的情况发生。比如，即使存在“知识创作物的未保护”状态的东西，如果实际上市场发挥着作用，即使不需要法律特别介入也能进行充分的创造活动的话，就完全可以交给市场决定。相反，如果因为某种理由，如搭便车问题到了无法忍受的程度，仅仅依靠市场无法解决的话也许就需要某种力量介入。但是即使是这种情况，也不一定就得马上跨跃到以知识创作物的形式进行保护。如前所述，创作物和利用的区别只是相对性的，选择什么作为规制的连结点也是自由的。要对创作物的利用行为有深刻理解，而没必要经常在此赋予权利。
从与立法、行政、司法有着并行的参与决定过程的方式这一意义上讲，市场也具有程序正统性，而且市场还具有其它制度所没有的自由特征，因此当有希望创造的创作物时，有可能不是通过规制利用该物行为这种强力制约自由的形式介入，而优先选择以整顿实施该创作的市场环境的形式的法律规制将更好。整顿市场环境的规制通常是独占禁止法(反垄断法)的工作，独占禁止法也正是以此为目的设置的。实际上细看那些被称为知识产权法的法制度的话，笔者认为这些法制度也并非是直接的对相应类型的知识创作物进行保护，而同样是通过整顿市场环境——即整顿一种使得比知识创作物(或以德语中所说的leistung来表达也许更容易理解)更具广泛意义的成果更容易产出的市场环境的法律。这不是以创设市场中不存在的激励为目的的激励创设型知识产权法，而是支援市场中既存的激励的、即被称为激励支援型知识产权法的一系列知识产权法制度。[25]
3.激励支援型知识产权法的具体案例之一——商标法及反不正当竞争法对混同行为的规制。比如，混同行为等可以通过商标法、[26]反不正当竞争法[27]进行规制。如果认为知识产权法是保护知识创作物的法律的话，就不会明白为什么并不符合创作要件的商标和周知表示等也被列入到知识产权。虽然没有创造新东西但仍提供保护，以此为目标的商标法和反不正当竞争法对混同行为的规制，很明显并非是促进文字商标、周知表示等的开发。因此，其至少不是以保护知识创作物为目的的创作法，而是属于标识法领域。但实际上商标法和反不正当竞争法对混同行为的规制，在目的上与创作法有着共通之处。
商标法、反不正当竞争法对混同行为的规制，当然具有防止公众产生混同这种公益性的一面，但不仅仅如此，通过对混同行为的规制，还为营业者信用的形成提供法律支援。企业通过附上某种特定的标记，维护和提高商品和服务的品质，并在市场中形成对该企业的商品和服务的评价及信用，最终该企业得以继续从事竞争上有利的企业活动。也就是说，在市场中，获得信用事实上是作为维护和提高商品和服务的激励而发挥着作用。然而，如果允许他人模仿该标记、免费搭乘这种营业努力的便车的话，将对搭便车的一方过于有利，于是信用作为激励的功能也许将逐渐消退。因此，商标法和反不正当竞争法对于招来混同的标记予以禁止，以此作为维护提高商品和服务品质的激励，为市场上既存的信用提供法律支援。其目的在于，通过防止搭乘信用的便车而促使信用所有者维护提高商品和服务品质。问题在于，这里希望促进的东西与法律规制的点明显存在错位。希望促进的不是被理解为无体物的商标、周知表示等，而是维护提高一般商品和服务的品质。也就是说，目的上将某个本不希望使其进入市场的点作为规制的连结点了。在此认识的基础上，关于究竟要促进哪些商品服务的质量维护和提高的决定，法律不应介入而是活用市场，在信用和激励下具体开发什么，这应该委任给市场决定。
4·激励支援型知识产权法的具体案例之二——对商品形态酷似性模仿的规制。该类型中的另一个代表例是反不正当竞争法第2条1款第3项的商品形态酷似性模仿的规制。对于该规制的趣旨也许有各种不同的见解，但笔者从该法起草当初起就是如下考虑的：[28]反不正当竞争法第2条第1款第3项不问商品的创作价值，直接规制商品形态的酷似性模仿行为。之所以不问创作性价值，是因为规制的趣旨不能以“被模仿的商品形态上具有某种价值”为根据。与是否具有商品的创作性价值无关，对采取酷似性模仿形式的模仿行为一律予以规制，以图保护被称为市场先行利益的、与信用一样存在于市场中的重要的成果开发激励。另一方面，市场中有着各种各样的商品等的模仿方式，这种商品等的模仿，只要不违反特许法等其它法律就可以自由实施，但在这当中，对于如果允许某种模仿方式则市场先行利益有可能丧失的情况，就会仅仅将这样的模仿行为抽取出来进行规制，这就是酷似性模仿规制。这里希望促进的实际上不是各项规制所保护的作为保护客体的无体物的商品形态——所以不问创造性价值，而是希望促进一般的商品开发。因此，在市场先行利益的激励下，对于具体开发什么并不由法律介入而是交给市场。
这种目的手段式的思考方法，并不是微观的被模仿者与模仿者之间的利益衡量，在微观层面也许该商品不是什么大不了的东西，但对这样的模仿者的行为进行定型化规制的话，从大局来看将促进更多优秀商品的开发，但关于以世界变的得更好为标准的宏观层面的规制，其在获得内在视点的可能性上也许会遭到批判。正因为如此，许多人才会认为对商品形态酷似性模仿进行规制的目的在于保护商品具体的设计，[29]对此也能够理解。但是，至少不问商品的创造性价值而直接捕捉以酷似性模仿方式进行模仿的行为，进而对此进行规制的反不正当竞争法2条1项3号的要件构成，反映了笔者的上述构想。
5.从政策形成过程的程序的视点看待激励支援型知识产权法的意义。著作权法和特许法等被笔者称为激励创设型知识产权法的这些一般的知识产权法，将希望生产的知识创作物设为目标，将应该规制的行为的要件和范围予以法制化。与此相反，商标法和反不正当竞争法中混同行为的规定或者商品形态酷似性模仿的规制等激励支援型知识产权法，根据情况的不同，连结点的选择从希望生产的知识创作物到相当远的连结点——比如与商品和服务无关的商标利用行为等，并对此连结点进行规制。这种法制度的好处是，将开发怎样的知识创作物的问题委任给了市场。这种情况下，由于应该保护的知识创作物没有被特定化，关于知识创作物的范围和要件的立法没有明确的目标，于是院外活动就难以开展。在以这种形式通过立法实现法制化的基础上，关于开发怎样的创造物的决定，将其委任给不受院外活动影响的市场是有价值的。
以上是有关市场活用的说明。因此不应该突然在立法上进行跨跃，而应该活用市场。关于市场活用的方法，也存在着不介入类型的活用方法，即使在做出了不得不介入的判断的情况下，也可以选择不将创作物的利用行为作为连结点来进行规制。
(二)司法的活用
1.从程序正统化的观点看待司法的意义。通过存在利益偏向的政策形成过程所进行的立法，由于是经过民主程序因而可以获得认同，但这种土壤对于知识创造性财产权这种可以人工设定权利因而容易发生寻租的情况，是不具备的。既然不能将一切都委任给民主正统性，就只好期待着具有确保自由作用的、特别是在日本对院外活动具有较强抵御性的司法来发挥作用了。
2.两重标准。问题在于怎样的情况下才允许司法介入，这将根据裁判所进行解释的方向性不同而有所差异，笔者认为应该可以依两种标准进行考虑：第一重标准是向限制知识产权的方向解释。当分散的个别的利用行为者的利益保护存在问题时，由于这是法政策形成过程中难以体现在立法中的利益，因此期待通过司法将这类利益纳入到保护范围，详言之，即考虑到确保利用者自由的这一政治责任没有落实好，所以应该允许更大胆的司法介入。第二重标准是向强化知识产权的方向解释。当相对少数者集中的利益保护存在问题时，该利益如果是必要的话迟早会通过法政策形成过程被纳入到保护范围，因此委任给法政策形成过程即可。而且，本来制度改变所带来的效率性改善程度就是不明确的，既然最终不得不通过政治责任实现正统化，那么裁判所对于这个方向的解释就应该谨慎对待。
3.两重标准的具体案例之一——合理使用。具体案例之一是限制知识产权方向的司法活用案例，以当前热烈讨论的是否应该在日本著作权法中也引入著作权合理使用制度为例。在此先从程序正统化的观点来对合理使用意义进行说明。[30]
学界经常认为，当引入合理使用这种一般条款时应该先探讨一般条款限制了怎样的行为。合理使用使得哪些行为被免责、进而该法理希望将日本著作权法带往什么方向，关于这些问题的讨论在某种程度上来说确实是必要的。但是，如后文将谈到的，“虽然不完全与实体面相符但还是应该引入合理使用”的想法是有可能正当化的，而且考虑到政策形成过程中的利益偏向，也许更希望合理使用的引入。但如果过分强调这种观点的话，可能会导致结论预先得出的后果。另一方面，如果对于应该限制的行为的讨论收敛一些并达成合意的话，由于是可以设定单独的限制规定的，因此就没有必要特别的去设立著作权一般限制条款，这样一来很有可能就走向了否定论。但是，引入合理使用乃至著作权一般限制条款的真正意义其实在于，该法理具有将著作权限制标准的具体化工作从立法转移到了司法的功能，因此就需要具有立法与司法作用分担的视点，换言之也就是法实现过程与法政策形成过程的程序的视点。
最初尝试着从程序的视点来释明合理使用意义的，是法与经济学中关于规则与规范区别的探讨。单个的限制规定作为规则进行规定的手法，以及合理使用等形式仅仅以规范性标准决定之后委任给司法的手法，法与经济学中对于这两种手法的规制究竟哪种更有效率进行了讨论。比如对于纷争类型很多的情况，通过立法在事前以规则的形式予以规制将更有效率；但是对于偶尔产生的纷争，没有必要特别的去通过立法设置规则进行规制，事后交给司法解决就好。在以这种形式的讨论为框架的基础上，对于“事前规定的规则在多大程度上影响着当事者的行动”予以斟酌并进行调整。笔者认为这是重要的讨论，只不过仅仅凭这点理由是不充分的。
另一个理由如下：关于合理使用的规定，如果希望通过立法形成单个限制规定那样的规则的话，则会成为院外活动的对象，进而产生政策形成过程中的利益偏向。诸如本应设立的限制规定没有被设立或者利用者被迫支付过高的利用对价等问题，立法很有可能在这些地方进行妥协。因此，立法上虽然达成了某种标准的合意，但作为对院外活动的弥补，应该将该标准具体化的权限委任给对院外活动具有较强抵御性的裁判所。这种法技术的意义应该能在合理使用的问题上获得认可。
此时，司法应该在多大程度范围内介入成为了问题。裁判所有什么依据的标准吗？对此，一个也许会成为关键的观点就是前文所述的获得内在视点的思维模式。关于这点， jessica litman先生指出，对于无法参与著作权法政策形成过程的公众来说，不应该强迫其遵守除著作权法专家之外的人难以理解的、不明白其意思的法律，同时提倡应该仅仅将营业性利用或对著作权人机会造成妨碍的大规模利用作为侵害，其标准的具体化应该委任给普通法即司法。[31]将litman先生的观点用本文的表述方式进行说明的话，即虽然进行了立法，但在获得内在视点失败了的情况下，就要通过司法来进行纠正。在此，对于内在视点的获得可以做如下评价——即反映了民意、并作为司法上获得民主正统性的依据而进行的利用。比如，日本著作权法上并未明文承认企业内传真和邮件的复制行为、以及以公司内部部分资料的制作为目的的复制行为，但为了确保私人能够享受技术发展带来的便利的这种私人自由，上述行为获得允许的情况已经不少了。即使在超出通过这种衡量引入的著作权限制的范围时，比如同样是“侵害”横行的网络上的著作物的上载等，情况也不同。在网络情况下，本来按照现行法条文应该得出侵害著作权的结论的，但连这种意识都没有了，大量的“侵害”行为实施着。如果笔者的这种判断正确的话，那么即使日本著作权法中缺少明文规定，裁判所在其权限内，也应该对与这些行为相关的著作权的行使进行限制。
此外，通过政策形成过程最终将被体现的利益，比如即使是企业的利益也好，立法实现也是需要时间的。就像暂时性复制、反向工程、检索服务器中的复制等进行的例证，当出现了以往著作权法没有预想到的技术时，对于以该技术为基础而展开商业活动的企业，在法律修改之前能否就让该企业戴上著作权侵害的脚镣呢，这成为一个问题。这个问题仍是着眼于立法实现前的过程，而具备了程序视点的合理使用拥护论也许可以解决此问题。
4.两重标准的具体案例之二——单个知识产权法无法规制的行为能否通过一般不法行为法规制。具体案例之二是强化知识产权方向的司法活用问题，即关于将知识产权法没有规制的行为作为一般不法行为进行规制的讨论。[32]
