关键词: 机动车 准不动产 物权变动 善意取得 民法解释
内容提要: 通过对《物权法》第24条及相关条款进行文义解释与逻辑解释可知，准不动产物权(抵押权除外)的设立与转让实行“交付生效+登记对抗”的规范模式。这种模式存在一定的缺陷，而且导致善意取得构成要件的解释结论限制了准不动产善意取得制度的适用范围。将来把《物权法》编入民法典时，应当对第24条、106条进行相应的修改。
《物权法》的制定为司法实践中的各种物权问题提供了一个规范文本，但在对该文本进行解释之前，它只不过是白纸上的一堆死的文字而已，为了使其具有意义从而可以作为裁判的依据，必须对其进行解释。从这个意义上说，民法法典化——《物权法》的制定是该进程的重要环节——的实现必然预示着注释民法学时代的到来，对民法规范的解释将成为民法学的一项重要任务。《物权法》第24条涉及
船舶、航空器和机动车等准不动产的物权变动(主要针对基于
法律行为的物权变动)要件，具有重要的实践意义，但其中有诸多疑点，需要通过解释予以澄清。本文将运用民法方法论上的基本法则对该条以及与之相关其他条款(如第106条)进行解释，并提出完善建议。
一、《物权法》规范模式下准不动产有权处分时的物权变动要件
(一)《物权法》第24条存在的主要问题
《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。WWw.11665.cOm”从表面上看，该条规定似乎很明确：准不动产有权处分时的物权变动实行登记对抗要件主义。但如果结合具体案例，将会暴露出很多问题（这也印证了当代德国法学家弗里德里希·穆勒在其《法律方法论》一书中提出的观点：“规范文本可能在纸面上显得很清晰明确，但作为其适用对象的实际案件将会使其丧失清晰性从而变得极不明确。”siehe friedrich müller， juristische methodik， 3.aufl.， duncker& humblot， berlin， 1989，s.158.）。譬如，以机动车的所有权取得为例，甲拥有一辆小轿车，但他想换一辆更好的新车，遂与朋友乙订立合同，将小轿车卖给乙，乙支付了全部价款，甲以之支付给新车的销售商，甲表示两天后再把小轿车交给乙。此时，乙是否取得该车的所有权？这种案型可以表述为“未交付且未登记时的准不动产物权变动问题”。再比如，甲是乙的父亲，甲有一辆车，曾表示将来把该车给乙，乙担心其兄丙与其争夺该车，遂要求甲立即把该车过户登记到他的名下，甲应其要求办理了更名手续，但车尚未交付给乙，此时，乙是否取得该车的所有权？这种案型可以表述为“未交付但已登记时的准不动产物权变动问题”。除此之外，实践中还有另外两种案型，即“已交付但未登记时的准不动产物权变动问题”以及“已交付且已登记时的准不动产物权变动问题”。
上述四种案型提出的共同问题是：交付与登记在准不动产物权变动过程中分别扮演何种角色？它们相互间的关系如何？准不动产物权变动究竟是以登记为公示方法还是以交付加上登记作为公示方法？现有的一些民法教科书以及《物权法》注释本试图基于《物权法》第24条的规定对这些问题作出回答。有学者认为，准不动产物权从合同生效时发生变动，但以登记作为对抗要件（持这种观点的代表性论著包括魏振瀛主编：《民法》，高等
教育出版社/北京大学出版社2007年第3版，第229页；刘智慧主编：《
二、《物权法》规范模式下准不动产无权处分时的物权变动要件
以上论述是针对有权处分时的准不动产物权变动要件的。在无权处分情形中，准不动产物权变动要件如何，也需要对《物权法》相关条款进行解释。与此相关的是第106条第1款与第3款，其中第1款规定动产与不动产所有权善意取得的构成要件，第3款规定他物权善意取得准用前两款。按照该条第1款的规定，善意取得需要符合如下要件：1.受让人在受让不动产或动产时是善意的；2.受让人以合理的价格受让；3.转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。在民法教义学上，善意取得(至少)还有一个构成要件：就动产善意取得而言，让与人在处分时须占有动产；就不动产善意取得而言，让与人在处分时须被登记为不动产的所有权人。[6]243[7]395这个要件在法律上通常并未被专门规定。它一方面源自于善意取得制度的正当基础：基于占有或登记的公信力，因信赖占有或登记而接受让动产或不动产的善意第三人受物权法保护，[8]104只有让与人占有动产或被登记为不动产所有权人，才能产生这样的公信力。另一方面也可以从“动产已经交付给受让人，不动产物权让与已经进行登记”这个要件推导出来：第一种情形意味着让与人在此前占有动产，否则他就无法交付，第二种情形意味着让与人在此前被登记为标的物的所有权人，否则受让人就无法基于前一登记而受新的登记。这种推导在性质上也属于文义解释，因为它也是立足于“交付”与“登记”这两个词的含义，当然，需要结合对交易过程的联想。可以把这一推导出来的要件作为善意取得的第一个构成要件，另外三个要件依次作为第二、三、四个构成要件。
对于准不动产善意取得而言，这些构成要件存在一定的疑点。主要包括：其一，准不动产善意取得究竟是要求让与人在处分时占有准不动产还是要求其被登记为准不动产所有权人？易言之，准不动产善意取得究竟是基于占有的公信力还是基于登记的公信力？其二，以何种基准判断受让人是否善意？其三，准不动产物权的受让人是否必须已被登记为物权人？抑或只须已占有准不动产即可？对此，目前有学者主张受让人应当已经被登记为物权人。[9]21究竟是否如此，有待斟酌。
在解释论的层面上，第三个问题取决于对《物权法》第106条第1款第3项的解释，第一个问题也与之相关，因为有可能(但不是必然)从中推导出结论。鉴于此，应当从该项规定的解释入手。关键是弄清“依照法律规定应当登记”以及“不需要登记”究竟所指何意。该项规定是针对所有权善意取得的，因此，需要考察依照法律规定哪些财产的所有权取得(注意：仅仅是取得，不包括所取得权利的对抗力)应当登记，哪些不需要登记。从文义上看，所谓“应当登记”应解释为“未经登记就不能取得所有权”，即以登记为所有权转让的生效要件，所谓“不需要登记”应解释为“未经登记也能取得所有权”，即不以登记为所有权转让的生效要件，充其量仅以登记为对抗要件。不能理解为：只要法律在规定某种物权变动时提到登记，就属于“依照法律规定应当登记”。就物权变动而言，提到登记并不意味着必须登记，可能仅仅意味着倡导登记，如果当事人不依倡导去办理登记就要承受其权利不得对抗第三人的后果。
据此，可以把第106条第1款第3项重新表述为：转让的不动产或动产所有权依照法律规定实行登记生效要件主义的，已经登记；不实行登记生效要件主义的，已经交付给受让人。这个结论也符合物权变动制度的内在体系化要求。在有权处分情形中，按照登记对抗要件主义，未经登记，受让人已经取得所有权。无权处分应当遵循同样的规则，因为无权处分时的所有权取得也是一种基于法律行为的物权变动，而不是基于事实行为、事件或者国家行为的物权变动，除了让与人无处分权这一事实之外，在其他方面与有权处分时的物权变动并无差别，[10]109所以也需要遵循物权变动的一般规则，“同类情况同样处理”是体系化的必然要求。就准不动产所有权取得而言，在有权处分情形中，《物权法》第23条、24条实行“交付生效+登记对抗”的规范模式，在无权处分情形中，也应贯彻这一模式，只要让与人将准不动产交付给善意受让人，受让人即取得其所有权，但其权利不得对抗从让与人处受让物权的其他善意第三人，直到登记之后，才具备完全的对抗力。按照《物权法》第106条第3款的规定，他物权的善意取得参照第1款的规定。准不动产的他物权善意取得包括质权与抵押权的善意取得。如前所述，准不动产质权遵循与所有权同样的物权变动模式，所以其善意取得准用第106条第1款的结果是：以出质人将准不动产交付给质权人为善意取得的第四个构成要件。就准不动产抵押权而言，实行“合意生效+登记对抗”主义，不以登记为生效要件，准用第106条第1款也得出同样的结论。但这个解释结论是违背抵押本质的，抵押根本就不需要交付标的物。这表明第106条第1款的设计是有问题的，对此将在后文中予以探讨，此处暂且不予细究。
那么，从以上关于第106条第1款第3项的解释结论能否推导出前述第一个问题的答案？准不动产所有权善意取得的第四个构成要件要求让与人已经将准不动产交付给受让人，如前所述，“交付”意味着在交付前让与人占有标的物。如果是普通动产，由于不涉及登记，所以这一要求可以表述为“让与人必须而且仅须占有动产”，并且以此作为动产善意取得的第一个构成要件。但如果是船舶、航空器、机动车等准不动产，法律上给它们设置了两种公示方法，即占有(交付)与登记，那么，在善意取得情形中，让与人仅占有准不动产是否能够产生足以支撑善意取得的公信力？是否应当要求让与人“占有准不动产且被登记为其所有权人”？经由第四个构成要件的推导无法解答这样的问题，因为就准不动产而言，让与人“占有”或“占有且被登记为所有权人”都可以确保其将准不动产“交付给受让人”，在逻辑上二者有同等的“机会”成为准不动产善意取得的第一个构成要件。究竟以哪一个作为准不动产善意取得的第一个构成要件，还需要通过其他途径予以抉择。
事实上，善意取得的第一个构成要件与第二个构成要件之间也存在密切关联。所谓善意，是指受让人在受让标的物时不知道而且不应当知道让与人无处分权，[11]267[12]115就动产善意取得而言，只有在让与人当时占有动产的情况下，受让人才有可能是善意的，因为假如让与人未占有动产，受让人要么明知其无处分权，要么依据常理本应当知道其无处分权，无论如何都不能认定为善意。由此可见，善意取得的第一个构成要件实际上是第二个构成要件的前提或者说门槛，只有迈过这道门槛，才能借助于其他因素进一步判断受让人是否善意。从这个意义上说，《物权法》第106条第1款没有明确规定善意取得的第一个构成要件，并不构成法律漏洞，即便就准不动产善意取得而言，也是如此，因为在认定“善意”的过程中可以一并解决这个问题。
“善意”的认定是一个介于法律(法律适用三段论中的大前提)解释与事实(小前提)认定之间的问题。说它是事实认定问题，是因为只有在具体案件中考虑具体情事才能认定某个受让人是否善意；说它是法律解释问题，是因为有可能提出对于绝大多数案件都可以适用的评判尺度或者需要考虑的主要因素。对于这样的问题，比较有效的方法是从案型的考察入手，通过对若干典型案例的分析与考量争取归结出一些富含经验内容的关于“善意”的判断基准。在现实生活中主要有如下几种关于准不动产善意取得的案型：第一种案型是，甲把车借给乙，乙自称是车主，把车质押给丙，丙是否善意？第二种案型是，甲把一艘船卖给乙，已经交付但尚未办理移转登记，乙把船转卖并交付给丙，后来甲乙之间的买卖合同被撤销，自始丧失效力，导致乙不能取得所有权，丙是否善意？第三种案型是，甲的车尚未办理初始登记，把车卖给乙并已交付，乙将车转卖给丙，但在此前甲以通知乙解除买卖合同，丙是否善意？第四种案型是，在本文第一部分所举的第二种案型中，乙把车抵押给丙，后来甲撤销了与乙之间的赠与合同，丙是否善意？
就第一种案型而言，乙把车质押给丙时，乙虽占有该车，但丙不能仅凭占有这一事实断定乙有处分权。按照公安部2008年颁布的《机动车登记规定》第7条第3款的规定，办理机动车登记后，车辆管理所须向机动车所有权人核发机动车登记证书，作为机动车的权属证明。因此，丙当时至少应当查验乙的机动车登记证书，否则就不能认定为善意。就第二种案型而言，甲基于买卖合同将船交付给乙，依据《物权法》第23条与第24条，虽未办理移转登记，但乙已经取得该船所有权(但买卖合同被撤销时，所有权移转自始不生效力)，乙将船转卖给丙时，丙如果查验了甲、乙之间的买卖合同并查看了甲的船舶所有权证书(如果甲将其交付给乙的话)，即可认定为善意。就第三种案型而言，由于车尚未办理初始登记(注册登记)，所以不能要求受让人丙查验机动车登记证书，依据让与人乙占有该车的事实，并且查看甲、乙之间的买卖合同以及甲的购车发票(如果交付给乙的话)等“来历证明”，即有理由信赖乙享有处分权。就第四种案型而言，乙被登记为车的所有权人，丙当时据此足以信赖乙有处分权，即构成善意。
以上分析表明，在准不动产无权处分时，“准不动产被登记为让与人所有”并非在任何情形中都是认定受让人“善意”的必备要件。如果存在这一事实，那么就有可能认定受让人是善意的。如果准不动产没有被登记为让与人所有，但让与人当时占有准不动产，也可能认定受让人是善意的，因为《物权法》关于准不动产所有权转让以交付为生效要件，所以单纯的占有人有可能是所有权人，此时需要进一步考虑受让人当时是否查验了让与人的其他权利凭据，如买卖合同、发票或其持有的前手的权属证书(在德国的民法判例中，一般也考虑机动车占有人(处分人)当时是否具有机动车持有证，若没有，则受让人有重大过失，不能善意取得。参见前引鲍尔、施蒂尔纳书，第414页。)等。
由此可以得出结论：作为认定受让人善意的“门槛”，准不动产善意取得的第一个构成要件不应该确定为“让与人占有且被登记为所有权人”，这个“门槛”太高，容易导致很多善意第三人得不到应有的保护。适宜的“门槛”应当是“让与人占有准不动产或者被登记为准不动产的所有权人”，也就是说，无论是占有的公信力还是登记的公信力都可以成为准不动产善意取得的基础——如果让与人既占有又被登记为所有权人，那就是“锦上添花”，善意取得的基础更加稳固。当然，如果让与人仅仅被登记为所有权人而未占有准不动产之情形也符合善意取得的第一个构成要件，就与前文关于第四个构成要件的解释结论相矛盾，因为第四个构成要件要求让与人已经将准不动产交付给受让人，而在此种情形中，未占有准不动产的让与人却无法交付。在解释论层面上，为了避免诸构成要件之间存在体系矛盾，只能将第一个构成要件确定为“让与人占有准不动产”。这样，准不动产善意取得的构成要件可以归结为：其一，让与人占有准不动产；其二，受让人在受让准不动产时是善意的；其三，受让人以合理价格受让准不动产；其四，让与人已经将准不动产交付给受让人。显然，在解释论层面上，准不动产遵循的是动产善意取得的模式，其原因主要在于有权处分情形中准不动产物权变动以交付为生效要件。但这样却忽视了准不动产所具备的某些不动产之属性，导致不恰当地把很多案型排除在准不动产善意取得适用范围之外。
三、从立法论角度重新审视《物权法》中的准不动产物权变动规则
以上是从解释论的角度，立足于《物权法》第24条、第106条及其他相关条款，阐明准不动产有权处分时的物权变动要件以及无权处分时的物权变动要件，即善意取得的构成要件。在立法论或法价值层面上，这些解释结论的正当性还存在一些疑问。主要包括：(1)在有权处分情形中，“未交付但已登记”时，受让人不能取得准不动产所有权是否妥当？ (2)在有权处分情形中，为什么不统一以登记作为准不动产物权变动的生效要件或对抗要件？或者说，为什么实行登记与交付并用的双轨制而不是实行登记主义的单轨制？ (3)在有权处分情形中，未办理初始登记的准不动产物权变动也实行登记对抗要件主义是否妥当？(4)在无权处分情形中，把准不动产善意取得的第一个构成要件限定为“让与人占有准不动产”，是否妥当？ (5)把准不动产善意取得的第四个构成要件适用于抵押权的善意取得是否妥当？是否应当对相关规定进行修改？以下分别探讨这五个问题，其中第四、五个问题可以合并。
(一)单纯的登记应否导致准不动产所有权移转？
如前所述，在《物权法》“第23条+24条”的意义体系中，“未交付但已登记”时，准不动产所有权不发生移转。在法价值层面上，这个结论是不妥当的。有学者认为，在当事人已经办理准不动产所有权移转登记的情况下，即便未进行现实交付，也可以认定当事人已经进行了“默示的占有改定”(2008年7月，在一次学术讨论过程中，彭诚信教授曾提出这一见解。)，从而依据“交付生效要件主义”发生物权变动效果。这个观点有一定的解释——是对行为的解释而不是对法律规范的解释——力，但也存在局限性。首先，“默示的占有改定”并不能解释所有的“未现实交付但已登记”之情形。比如，甲将一艘船出租给乙，在租期还剩一个月的时候，甲将该船卖给丙，既未进行现实交付，也未以让与返还原物请求权的方式进行指示交付，但已办理移转登记。此时，由于甲本身并未占有这艘船，所以无法进行占有改定，包括“默示的占有改定”——占有改定要求让与人继续占有标的物，但变自主占有为他主占有。在这种情形中，受让人仍然无法基于“交付生效+登记对抗”的规范模式取得准不动产的所有权。其次，“默示的占有改定”这个概念过于宽泛，有很强的腐蚀力。占有改定是对现实交付的一种变通，它是基于当事人(既可能是让与人也可能是受让人)的某种特殊需要而发生的，比如让与人在转让所有权后需要反过来借用或租用标的物。为此，双方当事人需要达成一项特别约定以变更占有的性质，使让与人以新的名义继续占有标的物，并使受让人获得间接占有。由于占有改定缺乏“外部识别性”，所以对交易安全有一定的危害性，承认其具备交付的效力，就意味着它可以对抗不特定的第三人。为了防止对交易安全造成太大的危害，有必要对它作一定的限制。在传统的民法理论中，限制的一种方式是要求受让人的间接占有基于某种具体的媒介关系，如租赁关系，借用关系。另一种方式是要求双方当事人必须有明确的特别约定。尽管在现代德国民法理论中，第一种限制有所松动，有时抽象的占有媒介关系(即并非基于特定类型合同的返还请求权关系)也能使受让人获得间接占有，从而发生占有改定。[7]366然而，第二种限制却不能松动，占有改定之约定不应当包括默示的合意。否则，在任何情况下，让与人虽未现实交付，但只要断定其有意移转标的物所有权，都可以认定存在“默示的占有改定”。这样就等于说，只要让与人有意立即移转所有权，根本无须交付，即可发生物权变动效果。由此导致“交付生效要件主义”形同虚设，在结果上与意思主义类似，甚至比后者走得更远：意思主义尚且要求以交付为对抗第三人的要件，而“默示的占有改定”的泛化却使不(现实)交付也可以对抗第三人，尽管排除了符合善意取得构成要件的第三人，但其他类型的第三人——其中也有善意第三人(“善意第三人”未必都是善意取得人，因为动产善意取得除了第三人(受让人)须为善意之外，还须符合其他构成要件，比如“以合理价格取得”、“第三人已经占有标的物”等。不符合善意取得的构成要件，并不意味着善意第三人不应享受任何保护。)——却仍然被“对抗”。
显然，“默示的占有改定”这一概念的负面效应比较明显，应当慎用。用它来解决准不动产“未交付但已登记”时的所有权移转问题无异于饮鸩止渴。在现行《物权法》的规范模式下，无法妥善地解决这一难题。立法者在设计规则时对此问题未给予应有的注意，形成一个法律漏洞，对此，要么依据法的价值原则进行漏洞填补，要么借助于修改立法予以解决。由于《物权法》只是《民法典》的阶段性成果，将来需要将其编入民法典中，在此过程中还有机会对其予以修改，所以对于准不动产物权变动规范模式的上述缺陷最好是通过修改规则予以弥合，相比较而言，修改立法比漏洞填补解决问题更为彻底。
笔者认为，登记与交付都具备公示功能，而且登记的公示效果强于交付的公示效果，因为，登记是由特定的国家机关依据法定职权，按照法定的程序对财产权利及其变动状况予以记载，具有很强的权威性。一般情况下登记的权属状况与真实的权属状况都是一致的，其相吻合的概率比占有与所有权相吻合的概率高得多。既如此，登记本身就可以作为准不动产物权变动的形式要件，无须以事先交付为其发生对抗力的前提，只要办理了登记，无论是否交付，皆可对抗第三人。假如单纯的登记不能作为准不动产物权变动的形式要件，导致已登记未交付时的受让人不能取得准不动产所有权，那就意味着由登记机关所作的本次登记没有任何意义，显然有损于其作为国家机关的权威性以及登记工作的严肃性。登记机关为了确保其登记的有效性，还需要在登记之前调查准不动产是否已经交付给受让人，这是一项繁重的负担，其工作量不亚于房地产登记机关在办理登记之前到现场调查房屋是否已经交付，登记工作的效率必然受到严重影响。
(二)可否统一以登记作为准不动产物权变动的生效要件或对抗要件？
既然单纯的登记就可以起到公示作用，而且其公示效果强于交付，那么，为什么在立法上不以登记为准不动产物权变动的唯一形式要件？现行《物权法》中的准不动产物权设立(抵押除外)、转让实行“交付生效+登记对抗”模式，在立法论层面上，笔者主张单纯的登记(前提是存在物权变动的合意)也可以导致准不动产物权变动生效而且具备对抗力，即“登记生效且对抗”模式，那么在未来的立法中究竟是兼采这两种模式还是以第二种模式取代第一种模式？兼采两种模式的优点是当事人选择余地更大，物权变动的途径更加多样化，对受让人有利，在现实生活中有时让与人仅仅将准不动产交付给受让人，未办理登记，按照第二种规范模式，受让人就不能取得物权，而按照第一种规范模式，受让人可以取得物权。从这个意义上说，第一种规范模式有时更契合于当事人的意志，但这种模式也存在一定的缺陷，产生了很多难以解释的问题，主要是关于未经登记时受让人权利的性质及其对抗力的范围问题。
同一项准不动产可能被转让给两个当事人，一个当事人占有之，另一个当事人被登记为所有权人，占有在先，登记在后。按照“交付生效+登记对抗”主义，占有的受让人已经取得准不动产的所有权，但由于未经登记，所以不得对抗善意第三人，登记的受让人(第三人)如果是善意的，就可以不受对抗，即取得准不动产的所有权，问题是：第三人依据什么取得准不动产的所有权？是善意取得还是基于有效的有权处分行为而取得？善意取得要求受让人在办理登记时为善意的，而且是以合理的价格有偿受让，条件比较严格。如果登记的受让人是在占有的受让人之前与让与人订立合同，但他在办理登记时已经知道让与人将准不动产转让并交付给他人，那么他就不能依善意取得制度获得该准不动产的所有权，即便他是以正常的价格受让而且在二次转让发生之前就已经支付全部或者部分价款也是如此。但这显然是不合情理的，我们有什么理由阻止一个无辜的人去继续完成他此前依据市场法则启动的一笔正当交易？因此，在上述情形中，仅仅以善意取得制度作为善意第三人取得准不动产所有权的依据是不充分的。即便不符合善意取得的构成要件，某些情况下第三人也应该有机会取得准不动产的所有权。此时只能说他是依据有效的有权处分行为而取得。这意味着让与人在处分时仍然对准不动产享有所有权，而已经取得占有的受让人也享有所有权，一个物上存在两项所有权，与“一物一权”原则相违背。
显然，准不动产物权变动的“交付生效+登记对抗”模式在一物二卖或者说多重让与的情形中产生了一个不易解决的逻辑难题，即“一物二权”问题，已经占有准不动产的受让人取得的不能对抗善意第三人的权利是否属于真正意义上的所有权是很有疑问的。
能否因为“交付生效+登记对抗”模式存在上述隐患而摒弃之？实际上，任何一种物权变动规范模式都不是完美的，必然存在一定的缺陷。如果准不动产物权变动完全实行登记生效要件主义，优点主要是可以确保法律关系的简明性与确定性：办理了登记，受让人就取得所有权，未办理登记，所有权仍属于让与人，受让人仅仅是债权人，依据债的相对性原理，其权利只能向让与人行使，与第三人无涉(除非构成第三人侵害债权)，这样既避免了“一物二权”之尴尬，又省却了第三人范围划定之麻烦。但缺点也很明显：一是可能违背当事人的意志，让与人将准不动产交付给受让人时，双方可能已经达成所有权移转的合意，但依登记生效要件主义，受让人不能取得所有权，如此处理，似乎有些专断，国家意志吞没了私人意志，不符合意思自治原则；二是可能有失公平，受让人在占有准不动产之前很可能已经支付了价款，在取得占有之后让与人很快陷于破产，由于尚未登记，准不动产所有权未移转，属于破产财产，受让人只能以一般债权人的身份参与分配其价值，无法完全收回价款，一夜之间遭受巨大损失；三是产生一些难以解释的问题：在连环交易中，未经登记的受让人将准不动产转让给后手，由于其自身尚未取得所有权，所以其转让行为只能定性为无权处分，如果后手将准不动产出租给他人，其租赁合同是否有效？后手与承租人的占有是有权占有还是无权占有？如果未经登记的受让人自己把准不动产出租给他人，租赁合同效力如何？作为准不动产“法定孳息”的租金归属于谁？这些问题解释起来的难度不亚于登记对抗要件主义产生的逻辑难题。
显然，登记生效要件主义并非无可挑剔，很难说它一定比“交付生效+登记对抗”模式更为优越，只能说二者各有短长。“交付生效+登记对抗”模式所面临的难题并不是无法克服的。就“一物二权”而言，可以将已交付而未登记的受让人的权利理解为一种不完备的所有权(日本有些民法学者(如我妻荣教授)在论述对抗的法律构成问题时就曾经提出“不完全物权变动说”。参见[日]近江幸治：《民法讲义ii·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第52页。加藤雅信教授提出的“二阶段物权变动论”与此相似，他认为，关于不动产物权变动，受让人依据《日本民法典》第176条(意思主义)取得的只是萌芽性的相对性物权，其效力只能针对让与人，唯有援用债权人代位权才能对第三人产生效力，依据第177条进行登记之后，受让人取得完整的、绝对性的物权。详见[日]加藤雅信：《物权变动论再考——旨在“二阶段物权变动论”的提出》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第五卷)，法律出版社2006年版，第88-119页。)，它的效力是不完整的，只能对抗让与人以及一定范围内的第三人，而剩余的效力或者说成分仍然保留在让与人手中，基于这些效力，让与人仍然可以把准不动产的所有权处分给不受对抗的第三人，从该第三人的角度看，此项处分行为属于有权处分。由此可见，“交付生效+登记对抗”模式乃至一般性的公示对抗要件主义的物权变动模式需要一个新的物权概念，一个具有灵动性的可分解、可伸缩的物权概念，在必要的时候，一个物权可以分解为若干碎片由数个人分享。实际上，物权与债权的区别并不是绝对的。法国学者米夏斯(michas)认为，物权只不过是对人权的一种变体，物权人对于其他一切负有否定性给付义务的人而言，即是债权人，物权创设了一种普世的消极义务，它与对人权的唯一差别仅仅在于权利范围不同。[14]90-91此种观点不无道理。在物权与债权的区分逐渐成为民法教义学定理的时代，德国民法学巨匠温德夏就曾经指出，物权是由众多的请求权构成的，物权人对任何人都享有请求权，当然，如果他对于某个人或某些人的请求权被排除，这并不与物权的概念相违背。[15]111-112这表明，物权与债权并非泾渭分明的两个概念，二者可以分解为共同的元素，即请求权，区别主要在于物权包含的请求权数量多于债权，而且其客体一般是消极的不作为(尊重物权、不妨害其行使)，债权请求权的客体一般是积极的作为，但有时物权包含的请求权的客体也可能是积极的作为(如返还原物)，债权请求权的客体也可能是消极的不作为(如保密)。以这种方式构造的物权概念是有弹性的。既然物权是众多请求权的集合体或者说是请求权束，那么作为其成分的请求权在数量上就可以有多有少，包含请求权多的物权可称为强式物权，包含请求权少的物权可称为弱式物权。在登记对抗要件主义模式下，未经登记的受让人享有的物权就是弱式物权，只能针对让与人以及特定范围内的第三人享有请求权，即请求其不为对他所取得的物权(或者说“对于物的支配地位”)之存续与实现不利的行为，按以往的说法就是“对抗”。
关于不得对抗的第三人的范围，只要在法律规则设计时基于法价值考量以及对交易实践的深刻认识选取适当的标准，并且使用明确的语词表达，就既能够合乎公正，又能够避免无谓的争议，保证法律适用的确定性。
据此，笔者认为，关于准不动产物权变动，没有必要以登记生效要件主义完全取代我国现行《物权法》中的“交付生效+登记对抗”模式，与后者相比，前者并未表现出明显的优势，而这样的优势是更改立法模式所必需的理由。那么，是否应该把“交付生效+登记对抗”模式改为“合意生效+登记对抗”模式？从比较法上看，有不少国家对于船舶的物权变动采用“合意生效+登记对抗”模式。日本、法国自不必说，因为它们对于一般财产也实行公示对抗要件主义(债权意思主义)。就连对于一般财产采用公示生效要件主义的德国与韩国也采用这种模式。按照德国《船舶法》第2条、16条、17条的规定，已注册登记的海船所有权转让仅需达成所有权让与合意即可生效，既不需要登记，也不需要交付，但善意第三人对船舶登记簿内容的信赖受法律保护，易言之，未经登记，所有权转让不得对抗信赖登记簿的善意第三人(但按照该法第3条的规定，已注册登记的内河船舶所有权转让实行登记生效要件主义。按照《德国民法典》第929a条的规定，未注册登记的海船所有权转让，如果双方当事人约定所有权立即移转，则无需交付。结合动产善意取得制度(第932条、932a条)，此类海船的所有权转让采用“合意生效+交付对抗”模式，未经交付不得对抗构成善意取得的第三人。)。按照《韩国商法典》第743条的规定，船舶所有权转让实行“合意生效+登记对抗”模式。[16]140从已知的资料看，只有我国台湾地区对于船舶、航空器所有权转让采用“交付生效+登记对抗”模式。[17]100这是否意味着交付对于准不动产物权变动而言是无关紧要的？恐怕未必如此。在准不动产物权变动过程中，交付还是有其独特作用的：其一，就准不动产所有权转让而论，一般来说，交付表明让与人已经有意把准不动产所有权移转给受让人，除非双方有明确的相反约定。因此，以交付而不是合同生效的时间作为准不动产所有权移转的时间通常更符合当事人的本意。其二，在很多情形中(尽管并非都是如此)，交付往往伴随着价款的全部或者部分支付，“自交付时生效”可以防止让与人在尚未收到价款的情况下就已丧失准不动产的所有权，更为公平合理。实际上，在我们普遍视之为实行意思主义的日本，其民法学界有很多人认为所有权未必皆自契约成立时移转，比如川岛武宜主张支付价款之前原则上所有权不移转，舟桥谆一认为，不动产所有权移转的时间为交付、价款支付、登记之任一先为者发生的时间。这些学说的一个重要理由是“所有权自契约成立时移转”并不符合交易习惯与社会一般观念。[13]44-47此种学说趋向不能不引起我们的重视。
物权变动规范模式的构造除了需要合乎逻辑之外，还应当力求贴近现实生活中的交易过程。如果规范模式与实践模式反差太大，结果只能是：此种规范模式要么得不到推行，形同虚设，要么被强行贯彻，但却招致广泛的诟病。基于这样的原则，笔者认为，准不动产物权变动的“交付生效+登记对抗”模式还是应该坚持的，不必以“合意生效+登记对抗”模式完全取代之，但它毕竟过于片面，需要对它予以补充完善。一方面，需要将其与“登记生效且对抗”模式相结合，在当事人只登记而未交付的情况下，承认物权变动效果的发生；另一方面，考虑到实践中有些时候当事人会针对准不动产所有权移转的时间作特别约定，对此项明确表达出来的意思不能视而不见，也应该赋予其相应的效果，即“特约生效+登记对抗”。如此，则可以涵盖实践中关于准不动产物权的多种交易模式，应对准不动产的特殊属性所带来的复杂的物权变动问题。
(三)未办初始登记的准不动产物权变动要件
按照《物权法》第23条与24条的规定，准不动产物权设立与转让已交付但未经登记的，不具有对抗力。对于已经办理初始登记的准不动产而言，这种规范模式是妥当的。但假如准不动产尚未办理初始登记，实行登记对抗要件主义显然不合理。在现实生活中，尚未办理初始登记的准不动产并不少见。就机动车而言，通常需要由生产商卖给销售商，然后再由销售商零售给消费者，最后才由消费者到车辆管理所办理登记。在办理登记前，消费者可能会把车转卖给他人，而销售商也可能把车转销给其他销售商。此时，由于机动车尚未办理初始登记，所以客观上不可能办理所有权移转登记，只能由卖方将机动车交付给买方，买方在占有机动车后，即可对抗任何第三人，不应当而且也不需要再适用登记对抗要件主义。显然，未办初始登记的准不动产与普通动产在物权变动上是相同的，并无特殊之处。《物权法》第24条未区分已经初始登记的准不动产与尚未初始登记的准不动产，应当予以修改。
(四)准不动产善意取得的构成要件
按照前文对《物权法》第106条第1款的解释结论，准不动产所有权善意取得的第一个构成要件是“让与人占有准不动产”。这样就把很多情形排除在准不动产善意取得适用范围之外。如果让与人仅被登记为准不动产所有权人，未占有准不动产，而将其转让给受让人，受让人即便当时信赖登记簿或登记证书，也不构成善意取得。比如，甲把一艘船卖给乙，已登记但未交付，后来甲、乙之间的合同自始丧失效力，但乙仍将船转让给丙，构成无权处分，丙对于合同的无效不知情，由于不符合准不动产善意取得第一个要件，丙不能取得所有权。这是不合理的，与登记的公信力原理相背离。
在《物权法》第106条第1款的模式下，准不动产善意取得第四个构成要件为“转让的不动产或动产所有权依照法律规定实行登记生效要件主义的，已经登记，不实行登记生效要件主义的，已经交付给受让人”。将其适用于准不动产抵押权的善意取得，将产生如下结果：让与人把准不动产抵押给受让人，已经办理登记但未交付的，受让人不能善意取得抵押权，因为准不动产抵押权不实行登记生效要件主义，以交付作为善意取得的第四个要件；既未办理抵押登记，也未交付标的物，受让人更不能善意取得抵押权。这显然也是不合理的，按照《物权法》第188条的规定，准不动产抵押权自抵押合同生效时设立，无须交付(客观上不需要)，登记也只是对抗要件而非取得要件。从立法论上看，善意取得也须遵循这样的物权变动规则，即，只要双方当事人订立准不动产抵押合同，且符合善意取得其他构成要件，受让人就能取得抵押权，但不得对抗第三人。《物权法》第106条第1款第3项的考虑是不周全的。“不需要登记的”或者说“不实行登记生效要件主义的”可以分为两种情况：一是实行交付生效要件主义，二是实行合意生效主义。只有前者才需要以交付作为善意取得的第四个构成要件，后者不能以交付为要件。对此应当作相应修改。
四、关于《物权法》第24条及106条修改的具体设想
(一)《物权法》第24条的修改方案及其说明
笔者认为，将来把《物权法》编入民法典时应当对第24条修改如下：
第1款：船舶、航空器和机动车等物权的设立与转让，自交付或当事人明确约定的时间起生效，但未经登记的，不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人；虽未交付但已经登记的，可以生效且对抗第三人。第2款：船舶、航空器和机动车等物权的变更，未经登记不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人。第3款：尚未注册登记的船舶、航空器和机动车，不适用前两款规定。
由于准不动产物权消灭的原因十分多样，所以无法在《物权法》第24条中对其要件作统一规定。比较适宜的做法是在《物权法》第二章第三节对因事实行为、事件而导致的物权消灭作更为全面的规定，另外在“担保物权”部分对抵押权、质权等消灭(尤其是“放弃”)的生效与对抗要件作相应的规定。
依此修改后的准不动产物权变动规范模式是多元化的，区分了已经注册登记的准不动产与尚未注册登记的准不动产，同时对准不动产物权变动的各种形态(设立、转让、变更、消灭)也作了区别对待。就已经注册登记的准不动产物权设立与转让而言，既包括“交付生效+登记对抗”模式，也包括“登记生效且对抗”模式，还包括“特约生效+登记对抗”模式。就尚未注册登记的准不动产而言，仍然适用第23条的一般规定，即交付生效主义。之所以采用多元化的规范模式，主要是因为准不动产所具有的混合属性：
交通工具本来属于动产，但国家出于交通管理的需要，设置了交通工具登记制度，而登记的内容必然包含权属状况，同时，由于交通工具的可移动性以及人们固有的交易习惯，在实践中交付也是比较常用的权属状况的表征手段，完全以登记取代交付作为唯一的权属表征手段是不现实的，交付与登记的并存是无法避免的现象。
需要特别说明的有两点：一是“特约生效+登记对抗”模式。这是一种例外的物权变动方式，在适用的时候应该严格掌握，只有当事人专门就准不动产物权变动的时间达成一项明确约定的情况下，才能适用该模式，否则就适用另外两种模式。当事人明确约定的物权变动时间既可能是合同生效的当时，也可能是此后的某一时间。实际上，依特约发生物权变动效果之模式在我国《民法通则》与《合同法》中就已经被承认。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其中的“当事人另有约定”就是关于所有权移转时间的特别约定，但长期以来我国民法学界对此并未给予应有的关注。其实这半句不怎么起眼的话是大有可为的，在实践中能够满足当事人的一些特殊需要，充分体现了《民法通则》制定者的立法智慧与务实的作风。《合同法》第133条也有类似的规定。笔者认为，这种以交付生效为原则、以特约生效为例外的物权变动规范模式是很有价值的，我们理应坚持这一传统，不但应该将其应用于准不动产物权变动，而且应该对《物权法》第23条作相应的修改，使其具有普适性，当然，应该在立法上明确限定此种特约的对抗力，这恰恰是《民法通则》第72条第2款与《合同法》第133条所欠缺的(在解释上，有学者认为《民法通则》第72条第2款属于以生效要件主义为原则，以对抗要件主义为例外的折衷主义。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年第1版，第73页。)。二是“不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人”。之所以不表述为“不得对抗善意第三人”，是因为“善意第三人”这个词含义比较丰富，在法律解释上容易产生不必要的争议，从而影响法律适用的确定性，此点已如前述。“因信赖登记而实施合法行为的第三人”是指依据登记簿或权属证书的记载从登记的物权人手中依法律行为受让物权或者向其履行义务(如支付准不动产的损害赔偿金)、提起诉讼(如起诉要求登记的物权人承担准不动产致害的赔偿责任)( “不得对抗”意味着原告(受害人)的诉讼请求不会因为弄错了被告而被驳回从而败诉，基于信赖的起诉行为也应受保护，它至少涉及程序上的利益。)或实施其他能产生某种法律效果之合法行为的第三人，只要第三人实施这些行为时对于此前登记物权人已经将物权转让给他人的事实不知情，就属于信赖登记者，无须追究其是否应该知情，如果其从登记物权人手中受让物权，也无须在办理登记时仍为不知情者，其他受让人未及时办理登记这一事实以及原登记的公信力就足以正当化其物权的取得。
(二)《物权法》第106条的修改方案及其说明
对《物权法》第106条第1款第3项修改如下：除欠缺处分权之外，转让行为符合本法及其他法律关于所有权转让要件的规定。
作此修改将会使无权处分时的物权变动规则与有权处分时的物权变动规则保持一致，如前所述，撇开处分权这个因素，二者本来就是一致的。具体言之，与准不动产有权处分时的物权变动规范模式相对应，准不动产善意取得的第四个构成要件要么是“让与人已将准不动产交付给受让人”，要么是“受让人已被登记为准不动产物权人”，要么是“让与人已与受让人达成准不动产物权设立或转让自某一时间生效的特别约定”，而在准不动产抵押权善意取得情形中，既不需要交付，也不需要登记，只要订立抵押合同即可。第一个构成要件也随之发生相应的变化，在与第二、四个构成要件协调后，可以将其确定为“让与人占有准不动产或者被登记为准不动产的所有权人”。究竟是“占有”还是“登记”，须依具体案情加以确定。如果让与人是准不动产的占有人，那么受让人在受让时一般需要查看准不动产的权属证书以及相关的合同，否则不能构成“善意”，除非该准不动产尚未注册登记。如果让与人被登记为准不动产所有权人，受让人既可以通过登记而善意取得所有权，也可以通过交付或特约而善意取得所有权。
这个结论与传统民法学中的善意取得理论有所不同，按照这种理论，动产善意取得，受让人必须占有标的物，不动产善意取得，受让人必须被登记为所有权人，既未占有，也未登记，仅依让与的意思表示不可能发生善意取得。在物权变动实行形式主义(公示生效要件主义)的民法中，以受让人占有动产或被登记为不动产物权人作为其善意取得的要件是可以理解的，因为有权处分时的物权取得也须如此。但在法国、日本这些实行意思主义(公示对抗要件主义)的国家，对于善意取得为何也作如此要求？原因主要在于，法国与日本民法都把善意取得视为占有的效力或者一种特殊的取得时效(即时取得)。《法国民法典》第2279条第1款规定：“对于动产，占有即等于所有权的权原(titre)。”所谓“所有权的权原”，也有人称之为所有权证书(比如罗结珍译：《法国民法典》，
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注释:
[1]ernst a. kramer， juristische methodenlehre， 2.aufl.， st？ mpfli verlag， bern，2005.
[2][德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼，雅各布•格林.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[m].杨代雄，译.北京：法律出
版社，2008.
[3]杨仁寿.法学方法论[m].北京：
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