经济组织与纠纷自决——以两个企业为例的分析

左卫民 马静华 康怀宇

【摘要】作为成本低廉的纠纷解决方式，自决是各型 经济 组织的首选。诉讼在多数情况下只是一种不得已的选择。而同时，由于 企业 规模以及各自经济实力等差异，纠纷的自我解决形式表现出明显的差异。反思经济组织自决机制的本质，既表现一定的伦理性，也呈现某种反伦理特征；就其与诉讼机制的关系而论，则既存有竞争，也有同一关系。

【关键词】经济组织；纠纷自决；诉讼

一、理论预设与研究路径
　  经济组织是 现代 社会系统中最活跃的因素之一，与其 发展 相随的是各种纠纷。数量上，经济纠纷所占比例较大。与诉讼、仲裁形式相比，以自决形式解决经济纠纷只能算“隐性”的纠纷解决机制。有关经济组织自我解决经济纠纷的机制，包括其数量、方式、策略技术、效果以及实际运作过程，尚未得到法学界的关注，更是缺乏社会学意义的系统研究。因此，本文的研究具有开拓意义。
　  在发轫于18世纪的功利主义 哲学 那里，趋乐避苦是人生的基本目的。按照边沁的定义，功利原则是指，“当我们对任何一种行为予以赞成或不赞成的时候，我们是看该行为是增多还是减少当事者的幸福。”{1}  (p37)按照功利主义哲学理论，人们所做的一切都以追求快乐[1]为轴心，相对这一目的而言，其它的通通不过是手段；所有的行为之所以有意义，就在于它们是获得快乐的工具。功利主义哲学将主体与客体的关系化约为目的与工具的关系，尽管不无片面，但其合理性在 工业 社会与市场经济的宏观社会背景下仍灼然可见。www.11665.cOm功利主义哲学在社会学领域的发展是理性选择理论。理性选择理论的最初架构是马克斯·韦伯的理性行为理论。韦伯认为，为了实现特定社会目标，作为社会的个体，必然会考虑手段对实现目标的效益，以最小的成本达到最大的效益。从微观社会层面，韦伯将这一过程称之为目的——理性行为。{2} (p3)按照理性选择理论的经典模型，个体的行动和社会行动所关注的完全是他们自身的福利（即虑己，self - re-gard)，社会行动是依照可传递的偏好(transitive preference)，从最优的角度选择出来的（也就是说，它们是可以实现的最佳方案）。{3} (p281)
　  理性选择理论在现代企业发展过程中得到愈益强烈的印证。相对于 自然 人，经济运行体系中的企业是更为彻底的“理性人”，理性选择是现代企业活动原则体系的核心价值取向，效益最大化既是指导其经营活动的根本性原则，也是指导其纠纷解决活动的最终目标。对纠纷解决活动而言，效益最大化不仅意味着通过纠纷的解决挽回所有损失或者避免进一步的损失，同时还不会对企业的声誉和正常经营活动构成任何不利。在市场经济活动中，经济组织普遍长于精打细算，以最小的成本获得最大的收益，这使他们在解决纠纷活动中倾向于选择成本较低的而效果最好的纠纷解决形式。季卫东在考察西方国家纠纷解决方式的基础上指出，只有当非正式的社会控制方式都缺乏效果的场合，诉讼才被作为最后手段而采用。[2]因此，本文的第一个理论预设是：作为成本低廉的纠纷解决方式，自决是各型经济组织的首选，诉讼在多数情况下只是一种不得已的选择；同时，无论企业规模大小，由于其追求经济效益的目标趋同性，以及企业所处的社会生活条件的相似性，其选择的自决方式必然具有共性之处。
　  从传统向现代社会的演进，就是一个社会分化的进程。帕森斯在其结构功能理论中指出，社会系统往往会沿着一些功能的脉络愈益分化；子系统之间的互动构成交换的事务，而作为整体的系统结合得是否致密，也取决于此类交换的效率；一个沿循功能脉络而分化的社会系统，必须发展出专门的媒介或语言，以促成子系统边界之间的相互作用。{3} (p146)帕森斯从宏观层面系统全面地建构了现代社会的结构功能的进化模型。相比而言，卢曼的理论则微观得多。他详细分析了家庭、公司和市场的分化对于经济发展的机制性作用，并具体指出，公司在结构上的高度分化，是为适应生产、经营的需要。{4} (p151)由此引导出本文的第二个理论预设：由于企业规模不等，分化程度和组织化程度存在明显差异，以及各自经济实力的差距，纠纷的自我解决形式会表现出明显的不同。
　  因为学术信息缺失和社会沟通渠道不畅，由面到点地对经济组织的纠纷解决进行演绎分析欠缺共识性的理论基点和必要的信息资源。鉴于此，我们采取了由点及面的经验分析方法，选择了西部某省中心城市的两个企业作为观察对象。一个是中等规模的油漆化工公司（以下称之a公司），另一个是全国知名的饲料板块上市公司（以下称之b公司）。在方法上，我们借助与其内部重要职能部门的特殊关系展开了调查。但无庸讳言，这样的调查在很大程度上只是一种“外围调查”。由于“权力资源”有限，难以从内部“刺探”。这样的外围调查不可避免地会遇到一定困难，如一手统计资料、原始资料的缺乏，对某些重要角色（如企业老总）的直接访谈也无法进行，这些都对调查的全面性和深刻性带来不利。
　  二、自决机制特征
　  （一）中、小型企业的纠纷自决机制特征
　  a企业属于有限责任公司形式，注册股东两名，公司的资本约2000万元。2002年之前，油漆销售中发生的纠纷数量每年大约只有2—3起，涉及金额一般也只有数千元，基本由董事长张某与下属销售人员解决。解决纠纷一般采用电话催收形式。张某在自行处理纠纷中随意性极大，对于标的只有一、两千元的欠款，经催要无法索回则往往不了了之，自己也无心追究，而将更多精力放在经营上。张某自1998年开始就聘请律师，但这一阶段律师的作用仅限于个别标的较大而无法自行解决、必须诉诸法院的情形。从2002年开始，随着经营规模的扩大，纠纷数量日渐增多。仅2003年，标的在10万以上的（大型纠纷）就有5件，1万至10万元的（中型纠纷）有12件，1万元以下（小型纠纷）的缺乏统计，大致在20—30件之间；纠纷类型也从单一的油漆销售货款纠纷发展到原材料采购和油漆销售环节的质量纠纷、货款纠纷。这一时期，仅靠张某本人及个别销售人员已无力应对这些纠纷，参与自行解决纠纷的人员扩展到办公室主任、技术人员与律师。由于角色不同和纠纷的特点，这些人员在纠纷解决过程之中出现了职责的分化。技术人员承担质量纠纷的防范与初期处置，办公室主任和销售人分别负责大额和小额货款的催收。此外，办公室主任还要会同律师搜集相关证据、谈判和提供决策建议，而董事长则直接对纠纷作出最终决策。
　  a企业经历了从小型企业向中型企业的发展过程。我们可以比较清楚地观察到同一企业在前后相继两个阶段解决纠纷的各自特点，以及它们的共性之处。
　  小型企业管理职能集中于老总一人之手，老总既是生产经营活动的直接管理人员，也是纠纷解决的决策者与执行者。纠纷发生之后，除进行诉讼需要依赖于 法律 专业人员（律师）之外，无论采取哪种纠纷解决方式，均由老总自己进行。表面上，这与纠纷数量不多，企业经营压力不大，经营外的资金缺乏，以及单一的纠纷解决结果会直接影响企业经营效益等因素有关。在其背后，则是其企业结构的简单程度影响所致。在中型企业内部，管理职能尚未彻底分化。一般情况下，老总在纠纷解决职能上发挥着决策者的作用，而执行由其下属机构负责，个别标的巨大的纠纷也由老总亲自参与解决。相比小型企业阶段，纠纷解决开始脱离老总的管理，而趋向由具有专门职能的机构负责。
　  无论是小型企业还是中型企业，老总一般都直接控制着纠纷的解决，由此也决定了特定纠纷解决方式的选择与进行都被涂抹上很强的个人化色彩，包括个人偏好、个性、经历、观念等诸多因素。在a企业这一个案中，由于对法律不信任，无论纠纷大小，老总均不愿选择诉讼和仲裁，自我解决总是得到优先考虑；在纠纷自决方式的选择上，偏向依靠黑社会和权力机关的非正当解决则从侧面反映了其个性意识中的反社会因素，以及其交往关系等环境因素对此的影响；在纠纷解决的进行过程之中，时断时续，缺少统一筹划及容易受到他人意识的左右，则反映了其随意性大的个性缺陷。
　  仅就a企业这一个案，我们尚无法推论所有中、小型企业均以自决为纠纷解决系统中的先行手段，但我们仍然可以从零星的事实出发作出自决优先的合理推断。在小型企业阶段，即使每年仅有两三起纠纷，但都诉诸法院，老总的经营活动也会极大地受此制约，因为他不得不抽出相当大的精力来搜集证据、咨询专业人员，应付起诉、开庭、上诉、执行等。对于以企业发展为最高目标的老总来说，这是他不愿意看到的情形。在中型企业阶段，随着纠纷的增多，纠纷的类型也趋于多样化，既有大型纠纷，但小型纠纷也不在少数，如果均诉诸法院，其纠纷解决的人员成本和经济成本会非常之高。对于中小型企业来说，其合作关系较为有限，企业的发展则有赖于此，而诉讼意味着“撕破脸皮”；同时，在各种自决方式之中，协商总是最经济、最能维持各方合作关系的自决方式。基于上述分析，在老总的个性化因素之外，其实也有诸多理性化的因素影响着中小型业对纠纷自决与具体自决方式的选择。
　  由上可见，对a公司这种中小规模的发展中企业而言，经济纠纷常常并非单纯的纠纷，从老总角度，纠纷的解决常常构成企业经营策略的一部分，选择何种纠纷解决方式、怎么解决，常常取决于企业的经营目标。在此目标之下，不同职能部门与人员构成其个别决策的执行系统，在具体的纠纷解决行动中较为忠实地贯彻其意图。同时，由于中、小型企业的老总与下属人员之间的联系较为密切，后者也能对前者的决策思想产生一定的影响。
　  （二）大型企业的纠纷自决机制特征
　  b公司自1982年注册以来，已从最初的一个小型饲料加工企业发展为净资产超过20亿元、员工逾万人的上市股份公司。其经营业务以饲料为主，但已扩展至畜产品加工、 金融 、房地产、空调等多种行业。笔者选择了其中饲料板块的纠纷解决状况进行考察。
　  该公司分三级机构：董事长，总部与各分公司。总部是一个企业内部的管理机构，对外经济联系较少，唯一可能与外部发生经济纠纷的机构是贸易部。贸易部负责各分公司的的饲料原料的采购，一旦涉及纠纷，所涉金额往往高达数十万美元。贸易部的纠纷近年来维持在每年40—50件左右，其中，通过自行协商解决的在30件左右，每年只有10 -20起通过诉讼解决。公司的大部分经济纠纷则发生在分公司与外部经济组织、个人之间。根据多名法律事务人员及个别分公司受访人员所作保守估计，各分公司每年发生的纠纷应在10—20起之间，标的小的只有几千元，高的则达到八、九十万元，平均标的额应在5—10万元之间。该企业饲料板块的分公司有40－50家，每年总计纠纷数量应在500—1000起之间，涉案金额可能高达2500万至1亿之间。
　  与中小型企业一样，纠纷自决是大型企业解决纠纷的首选形式，而在所有自决方式中，协商居于核心地位。所不同的是，大型企业是否选择自决、以及选择何种自决方式往往不受老总个人的背景因素的影响，而基本是企业经营运作的理性化选择。理性化程度的分殊是大型企业与中小型企业之间最显著的区别。大型企业以纠纷解决方式的成本比较作为选择纠纷解决方式的基本指导思想。作为例证，我们看到“自决优先”原则被载入b公司的制度文本之中；同样是利用关系资源，b企业更注重在法律框架下寻求投资性保护。
　  大型经济组织因规模宠大而分化程度和组织化程度更高，也更具有复杂性。在大型经济组织内部，老总通常只是生产经营活动的宏观决策者，就纠纷的解决而言，只在个别涉案金额特别巨大、对企业经营发展有严重影响的纠纷解决中充当决策者，大部分的纠纷解决的决策职能由其下属机构职能承担，纠纷解决的执行职能则完全由下属人员负责。以一个标的额为20万元的经济纠纷为例，对小型经济组织的老总而言，这一纠纷的解决往往关乎企业的生存发展，因此老总在一定时期内往往以解决纠纷为其主要的职能工作；同样标的的经济纠纷对大型经济组织的老总而言则不算什么，如果参与解决此类纠纷，则会浪费大量精力，而等量的精力如果用于生产、营销方面创造的效益会更大。与经济组织的规模化程度相联系，这其中也有成本与效益的对比问题，对经济组织老总而言，即是如何进行理性选择的问题。由此产生一个结论：经济组织的规模越大，老总的管理职能更加抽象、超然，与纠纷解决的决策、执行职能更加疏远。但另一方面，通过对中小型企业和大型企业的比较性观察，我们发现：在经济组织内部，纠纷解决职能呈现专门化、专业化、科层化的发展趋势，并在大型企业那里得到最完整的展现，并因此而构成其纠纷自决机制的突出特征。
　  解纷职能的专门化是指，与经济组织的内部职能分化趋势相一致，纠纷解决的职能趋于独立，由专门的机构与人员负责。在a企业的发展初期（即小型经济组织时期），纠纷解决的职能完全由生产经营人员承担，并不存在专门化的纠纷解决机构与人员。基于纠纷数量、数额、企业管理成本等方面的因素，小型经济组织没有必要建立专门化的纠纷解决机构，否则会大大增加企业的经营成本。当a企业扩大至中等规模之后，经营压力增大，纠纷数量日渐增多、纠纷标的额也明显提高，此时，如果再由老总随机性指派人员解决纠纷，可能会影响这些人员正常的生产经营职能活动。于是，老总确定由销售部门的副经理专职收账。从表面上，这一头衔与纠纷解决无关，但却使这名专职收账人员具有了名义上的企业内部的高层地位，使之在催账过程中的话语具有更强的可信度。从催账结果这一功能效果上分析，由于其专职收账，因此会随时日的增加而提高解决纠纷的 规律 性的认识，并由此积累解决纠纷的经验与教训。面临的纠纷形势更加严峻的b企业则成立了法律事务部作为纠纷解决的专门性机构。从职能分配的角度，作为大型经济组织，b企业确实需要一个能够对经济纠纷作出迅速应对并能持久性参与其中的职能机构；而从经济实力的角度，b企业也能够承担建立、运作这一专门性机构的成本支出。
　  解纷职能的专业化是指，与职能专门化过程一致，纠纷解决的职能趋于由具有专业知识、尤其是法律知识的专门人员承担。专业化职能是基于纠纷复杂性之特点与利益最大化之需要而产生。经济纠纷在当代呈现复杂化趋势，不仅在纠纷的起因、责任的归属和证据的获得上趋于复杂化，跨地区、跨国性的纠纷也日益增多，所涉及的法律规则也更加专门化，因而解决的难度不断增加。普通的常识已渐渐不能胜任对专业化纠纷解决的需要，专业的知识、专业的人员和机构构成现代经济组织分化过程的必然结果。同时，纠纷解决职能的专业化也意味着管理知识的成本增加，但如果其知识性效益的获得符合利益最大化之原则，则显具有生成之必要。纠纷的自我解决机制的实践中却似乎蕴含着一对知识性的矛盾：一方面是自我解决纠纷的知识与技术的需要所导致的专业化趋势。解纷职能的专门化客观上推进了自我解决机制的专业化进程。在职能专门化过程中，专门人员——即使不是法律专业人员—从不熟悉到熟悉，逐渐掌握了诸如催收、协商、谈判、借助权威与强制力等自决手段中运用的规律性知识，掌握了对于自决纠纷的关键性技术——例如对账技术，这些知识技术也许与法律规范性、正式的诉讼要求无关，但却是确确实实有利于合理结果的形成，在社会学意义上，它们也称得上专业知识，而掌握它们的人员当然属于专业人员。另一方面是，即使在b公司这样的大型企业，作为正式法律代表，律师在纠纷自决过程中却作用有限。这主要是由纠纷自决的性质所决定。在进行协商、谈判时，律师的出面容易对纠纷对象构成不利心理影响，并使对方产生戒备。而在利用权威与强制力手段上，律师的法律知识则完全不相关涉。因此无论经济组织的规模大小，律师的作用主要限于正式的诉讼。尽管如此，纠纷的自决与诉讼之间并非没有牵连：纠纷自决的无果往往导致纠纷的诉讼，即正式的法律解决。正因如此，在自决过程中，律师往往处于幕后，为诉讼进行一些前期准备，如形成证据、延续时效等。这些诉讼的准备客观上也促进了纠纷自决。
　  法律专业人员的不同面相集中体现了不同经济组织在纠纷解决的专门化和专业化程度上表现出来的差异。在小型经济组织中，法律专业人员（如果有的话）往往集中处理涉及诉讼的纠纷，其功能相对单纯地发挥在纠纷的规范性解决和决定性解决之中。随着经济组织的扩大，经济事务与经济纠纷的增加，法律专业人员开始全面地介入纠纷的解决之中；因此，在大型经济组织中，法律事务部成为了不可或缺的实权部门——而小型经济组织更倾向于不设立这种部门，有诉讼时临时聘请律师。同时，与法律规范在纠纷解决整体机制中的势微相伴，法律专业人员的功能在很多时候已经与收集法条，庭上抗辩等典型的法律事务无关。法律事务人员分化为多种形象：除了小部份深谙诉讼论辩之道的“法律人”外（这部份人经常也是临时聘请的律师或者作为律师的法律顾问），还大量存在着专业的谈判专家、心理战专家、讨债高手甚至公关小组。不能说这些人就与法律无关，因为在这里，“法律”一词已经体现了相当不同的意义，它意味着一种实际运作中的规范，以及由这套规范组合拼装成的“活”的制度。
　  解纷职能的科层化体现为纠纷解决的决策权与执行权的纵向分配特征。在小型经济组织中，纠纷的自决权集于老总一人之手，其下属主要发挥辅助性作用。而在大型经济组织之中，纠纷自决权根据纠纷金额的大小或者难度而予以分配。从科层制角度，这种分配方式的根本目标在于保证权力的正当行使。但从企业生产经营特点的角度，其往往是客观条件所致。尤金·j·本奇将企业的组织管理方式划分为职能制、地区制与产品制。后两种类型的企业往往是规模较大的现代型企业。{5} (p16)其中，地区制企业实际是由若干职能相同的中小型企业组成，它们之上不过有一个进行全面协调、管理的总部。由于地理上的疏离与层级关系，这样的结构往往造成职能、职权的复杂化。客观上，不论纠纷大小而统一解决既不利于解决纠纷，也会造成大量的资源浪费。这种科层化的另一特点是层级汇报和问案制度。尽管基层机构拥有一定的纠纷自决权，但必须将纠纷发生的情况、解决的方案、解决的进展、最终的结果及时上报总部相关机构，从而使总部决策机构（包括老总）能及时掌握全局并进行有针对性的监督。这种方式，也使基层机构在纠纷自决上不致于权力失控，从而形成权力自治与腐败滋生。

　  三、纠纷自决机制的理论解读——以 经济 组织纠纷自决机制为例
　  （一）伦理性与反伦理性：自决机制的双重面孔
　  从以上关于经济组织自我纠纷解决机制的描述可以看到，理性选择的利益激励作用对于经济组织本身是绝对的；所以，无论是援用反法制的权力资源还是依凭自身强大的经济实力软硬皆施地拖垮对手都找到了“理性的根据”。在这个意义上，“苍蝇不叮无缝的蛋”甚至可以等同于其强势但又相当不同的表达：“有缝的蛋苍蝇就应该叮”。当公共权力成为一种有利于实现经济目标的可用工具的时候，使用这种工具就是最充分的理性选择；弃之而不用，不是“经济人”的作为，非营利组织之本性。如果说生存是最大的“伦理”的话，经济组织的“伦理性”充分地表现在对利益的无限角逐上。
　  哈贝马斯的沟通行动理论将 现代 社会的理性行为定义为一种沟通行为，即通过语言表达或言说行动达成共识，最终实现相互理解。{6}  (p48)然而，从经验与实证角度，在市场经济环境中，规模不等的经济组织都遵循功利原则安排自己的经营活动与纠纷解决活动，因此，纠纷的解决实际只是一种策略行为、功利行为，而不是沟通行为。在此语境中，纠纷自决中的交往沟通不过是一种浪漫主义的期待，而不是一种现实的、工具主义的描述；可以说，以完全畅通的沟通渠道和充分的理由论证为基础的“交往行动理性”在现实的“物欲世界”中从未真正实现过。从此意义上，现代社会、尤其是在经济领域，仍是韦伯意义上的“理性主义牢笼”，或诚如哈贝马斯所言的“生活世界的殖民化”。
　  然而，这样一个被功利所殖民的世界，却显然地存在着反伦理的危险。功利主义的反伦理性不但为形形色色的权利理论所不耻，甚至也站到了 法律 经济学所秉倡的“财富最大化”理论的对面。[2]从法律经济学的立场出发，一个能实现财富最大化的制度是最好的制度，最优的制度，最有效的制度。但是，不能狭隘地理解这里所称的财富，必须充分地核算行动的成本。从功利主义出发，一个以1万美元购买一条项链的人比另一个没有钱但愿意承担一种非货币的反效用的人（如项链的盗窃者）所感受的“快乐度”是相同的；但在法律经济学理论看来，前者显然比后者“在道德上更高一些”，并形成了我们“伦理信仰的资料依据”。[3]让公安（甚至是无管辖权的）介入经济纠纷完全符合经济组织的效益原则，但却发生了成本的转化，而且，在这种转化中，成本的增加是显而易见的。一个被利益所收买的公共权力机构必然得不到公民的信任，对其利用率降低的成本，以及为此必须采取其他措施予以弥补的信息成本，都转而由将来可能会利用公共权力机构的所有人承担了。如果说对公共权力机构收买者获得的收益为1，由于公共权力机构被收买而承担不利者的成本也为1，将来合法的利用者所必须付出的信息成本则是由于收买行为而增加的成本。这里，收买者和被收买的公共权力机构（主要是后者）所获取的快乐对一般人而言是毫无价值的。
　  所以，必须要关注到经济纠纷组织的非规范性自我解决机制中隐藏的巨大破坏性。对财富最大化的破坏从而也是对伦理、对权利的破坏。同时，在解决纠纷的程序运作中，由于介入了掌握压制性巨力的第三者，充分的理由论证也褪变为赤裸裸的力量争夺。公平、公正的程序正义理念在这里找不到市场；传统 哲学 中的差序格局依然大行其道。反程序、从而也是反法治的解决机制强化了同质的民众观念的滋生繁衍；市场经济的正当竞争概念屈从于弱肉强食的丛林法则。虽然这种自发地动用社会资源所形成的“契约性秩序”体现了一定程度的“自组织化秩序”观念，但正如季卫东指出的那样：“这种契约的非契约性基础不是正当程序而是力量对比，不是功能分化而是价值统一。在 中国 ，法律受情理的牵制，决策方式往往是概率性的。市场活动为了获得必要的预测可能性，不得不回过头来向关系本身求援。”“在西方，社会关系的分离和重组是与公正秩序、以专业分工为基础的技术调整结合在一起的。如果缺乏这样的合理选择的制度条件，自组织机制就会流于恐意的偶然性游戏，或者陷入无序的混沌之中。”{7} (p281, 283)
　  这里，可以引出一个方向性的问题；或者说回到“经济先行还是 政治 先行”的老议题上。这个议题的答案已经有了，但进到此时，似乎还有重新思考待定的地方。经济的 发展 在中国以经济总量的“粗放式”增长为特征，精密运作的秩序观念还基本上处于真空状态。当市场经济发展到相当程度的时候，政治对于经济的钳制作用就愈发明显，竞争的正当化与有序化就愈发重要。本来，现代中国经济组织中普遍采用的某些纠纷解决机制暗藏着对经济组织本身也堪称致命的危险——例如通过收买公共权力机构而可能遭致的敌视与惩罚，长期信誉的丧失——但是，这些危险顶多只是“远在天边”的幽灵，比起近在眼前的巨大诱惑， 自然 不在慎重考虑之列。既然不能奢求经济组织一朝猛醒，都开始干起无利益追求的慈善事业，或者在生死存亡的角逐中自断命脉，那么，建立一套公正秩序，一套“合理选择的制度条件”的任务就必须以另一种路径完成，也必须作为继续发展的前提性事件来认真对待。
　  （二）在纠纷自决与诉讼解决之间：竞争与同一
　  在韦伯那里，经济理性主义的发展相当程度上需要理性化的技术与理性化的法律。{8}(p15)与理性的社会经济制度相适应，必须有理性的法律制度与之对应。诉讼与仲裁被认为是理性社会（现代社会）最具普遍性的纠纷解决方式，也即理性的纠纷解决方式。“仲裁和调解手段的运用，标志着社会力量对于冲突的干预，也表明人类解决冲突方式的进步。”{9} (p41)比仲裁与调解更进一步，诉讼依赖国家权力的权威决断并对裁决结果的执行提供强制性保障。与之相反，自决的性质属于私力救济，在古代社会，“那些得到救济的人采取的方式是个人报复。这种报复常常是暴力性的和任意的。在故意的和过失的犯行之间很难得出明显的区别。并且，由于报复性愤怒的程度的张扬，不仅犯罪者个人会受到报复，常常会连累他的家庭与氏族受到攻击。随着社会的发展，非规则性的个人报复的问题日益严重。在特定情况下，被报复的‘被害人’常常视之为一种侵犯，然后又挑起新的报复。私力救济因此导致冲突的加剧和长期的血腥世仇。”{10} (p38)自决的原初形式是复仇，这是普世之说。正是在此意义上，顾培东认为“自决最适合社会冲突的个性本原，从而构成人类解决社会冲突的被视为人类解决社会冲突的最初形式。”{9}(p37）从人类文明史的整体角度纵向考察，由纠纷的自决（最初是复仇）到他决（调解，仲裁，诉讼），反映了国家权力对社会控制的不断深入；而纠纷解决从暴力、神性趋于合意、说理，则反映了人类理性程度的增长历程。合意性的纠纷自决，其伦理基础在于充分尊重当事人的意思自治，其纠纷解决结果往往也最大限度地符合当事人的利益需要。
　  尽管从时间的承续关系看，诉讼手段的运用范围日渐增大，但自决的地位也并未因此下降。棚濑孝雄将纠纷区分为“适合于审判的纠纷”和“不适合于审判的纠纷”。棚濑认为，即使在“适合于审判的纠纷”之中，通过当事人之间交涉、第三者的斡旋以及调解、仲裁等“准司法机关”而达到解决的，与通过审判解决的相比，占压倒性多数。{11} (p2)就经济组织解决纠纷所采用的各类方式所占的比重而言，尽管没有确切的数据，但通过上文对a 企业 与b企业的考察，我们仍然可以得出结论：绝大多数经济纠纷没有通过诉讼，而是通过自决方式解决；其余部分的纠纷比较复杂、分歧很大，也往往在自决无效的情况下才走向法庭。这种“先自决，后诉讼”的纠纷解决系统反映了企业决策者对待自决与诉讼的不同态度，在他们的理念中，自决仍然优于诉讼。这种态度、理念与普通公民（包括普通市民与农民）并没有根本的区别。美国印第安纳州大学副教授麦宜生于2001年在北京地区针对1124名普通市民进行了一项法律与社会(blcs)问卷调查，问卷内容涉及发生纠纷后应对方式的选择。通过对676份有效问卷的统计，只有36%的人选择“寻求第三方帮助”，而选择“没有寻求第三方帮助”的高达43%，另有21%为缺省回答。“没有寻求第三方帮助”包括“忍让”和“自己解决”。据此，麦宜生作出结论：“当遇到不满时，律师和法律是人们求助的最后选择之一。”{12} (p92—94)陆益龙等人就农民法律意识进行的一项调查则表明，在处理纠纷时，农民选择直接解决的占多数。[4]
　  相比正式的诉讼解决形式，自我解决具有两个突出优点：(1)运作方式更加直接、灵活、迅速，因而成本较低。所谓直接，是指纠纷自决发生在纠纷当事人之间，没有第三者介入，也就不产生对于第三者的费用；所谓灵活，系指当事人可选择各种认为投入较少而效果明显的具体方式进行；所谓迅速，是指纠纷自决环节较少，只要当事人双方意合或者一方施加了足够的压力，则能在较短时间内达致纠纷的解决。相比而言，诉讼与仲裁程序繁锁，耗费时日，需要依靠当事人之外的国家机关或代理人的行为运作，既有律师费、保全费、诉讼费（其他费）、执行费等显性费用，还有为打赢官司而支出的各种关系费、活动费等隐性费用。(2)以和平方式进行的自决能减少诉讼、仲裁等可能加剧的冲突，维持双方协作关系。影响纠纷解决方式之选择的是利益机制。逐利是经济组织的根本目标。但对利益的考量在很多时候并不能简单等同于“一锤子买卖”中的患得患失。维持长期的交易关系越来越成为利益权衡中的决定性因素，特别是在对持续发展抱有希望的组织之间更是如此。如果继续合作的前景对双方未来发展都有好处，那么这种预期利益将很可能构成以和平方式进行自决的动力机制。自我解决的过程与结果反过来又能有效地维护双方的面子关系，达成沟通与交流，消除误会，巩固双方的合作关系。正是基于对上述优点的或明确或模糊的认识，使企业、市民、农民在选择纠纷解决方式时，将自决置于诉讼之前。
　  以上探讨了纠纷自决与诉讼在纠纷选择位阶上的序位关系，这是一种竞争关系。这种序位的先后与竞争关系反映了自决与诉讼的功能对应与当事人的价值选择。就另一方面而言，纠纷自决与诉讼之间还存在功能意义的联系，由此证实了二者之间的同一关系。
　  在上文的描述中，大型经济组织更注重纠纷的防范，为此而建立经销商和客户档案资料、完善赊欠手续、健全对帐制度等。上述措施的运用，主观目的是避免纠纷的发生，以及纠纷发生之后确定内部人员与外部人员（对方当事人）的责任情况；而客观的效果则是提供协商、谈判的直接证据，以及，当协商无果时以相关的书面性资料保证诉讼、仲裁的结果有利于自己。通过防范机制的运作所形成的基础性事实材料，有力地保证了该组织在纠纷自决过程之中处于有利的地位。因为，在这些材料之中，包含着能够证明损失情况与责任归属的事实内容。结合纠纷发生后形成的其他材料，纠纷当事人就能全面地展开协商、说理乃至提起诉讼、仲裁的准备。
　  各型经济组织都十分注重纠纷发生之后的协商、谈判。根据上文考察，这种协商、谈判在两种意义上与诉讼、仲裁（正式的法律解决）发生联系。第一种意义是协商、谈判的过程以说理的形式展开，而说理的手段很大程度上是借助法律解决前景的预测，或者说理性的协商过程往往与规范性因素相联系。在a企业的“洪源公司欠款案”中，我们看到这种协商过程已经相当的正式化。例如，《会谈纪要》第一条约定“双方同意本着合情、合理、合法以及实事求是的原则解决有关问题。”而所谓“合情、合理、合法及实事求是的原则”，不也正是诉讼与仲裁裁决所依据的根本原则吗？又如，《协议书》及《和解协议书》均基本按照合同法的框架对争议事项及纠纷解决方案进行约定，并通过“签字生效”条款强调其法律约束力。作为具有高度意志自由的当事人何以会有意或无意地将正式的法律解决的形式部分地纳入到自决过程？顾培东认为，这是因为“现代社会中自决的可能，很大程度上根源于国家暴力强制的存在。在自决过程中，彼此间的争辩使得正义基础薄弱的一方意识到：倘若不服从或者接受相对方合法的权益主张，将有可能导致国家暴力强制的运用。”{9}(p39)这一解释与棚濑孝雄的观点不谋而合。棚濑孝雄认为，“纠纷中可能利用的手段实际上总是或多或少地受到社会规制，因而交涉过程总是在一定社会条件的制约下发生的。”“从当事人双方都承认的规范来看其主张是没道理的一方当事人易于处于不利地位这一事实，实际上就意味着最终的合意内容往往受到规范制约。”{11} (p11)第二种意义是协商、谈判过程在一定程度上被当作提请诉讼或仲裁的预备性阶段。至少对纠纷的一方而言，上述《纪要》、《协议》具有两方面的作用：一方面是，如果对方不按约履行，那么约定的事实在未来的诉讼或仲裁中作为不须其他证据证明的事实，会成为有利于自己的裁判依据。协商过程并非完全体现双方的意思自治，并依照纯粹正义的原则展开。纠纷双方总会想方设法使对方认可对自己更为有利的事实和承担更多的责任，于是，协商的过程其实也就演变为以实现埃里克森所谓的“福利最大化”的博弈过程。[5]于是，我们看到，处于优势地位的当事人总是倾向于利用自己在法律知识方面的长处，力图在正式的协议之中载明有利于自己的事实，同时，也尽可能回避己方的过错。另一方面是，无论是正式的协商、谈判还是非正式的“催账”、信函传真，往往都载有文件形成时间。无论纠纷当事人是否具有足够的法律知识，但由此可以形成诉讼时效的中断，既有利于继续协商、谈判或者采取其他自决形式，也可以为诉讼、仲裁赢得较长的时效期间。
　  如果说协商、谈判、催帐等属于合意性自决形式的话，利用黑恶势力、地方党政力量则属于强制性自决范畴。表面上，依赖于第三方力量介入的自决[6]并不涉及任何法律因素，但其实恰恰相反。在我们看来，合意性的自决主要是对法律规范的正向利用，因而与诉讼、仲裁之间产生积极的功能联系；反之，强制性的自决则属于对法律规范的回避，与诉讼、仲裁之间呈现逆向的功能联系。强制性自决起因于对法律的不信任，因而也是对诉讼、仲裁的可选择性的否定。对法律的不信任是基于对法律权威与公正性的歧见，这种歧见源于传统社会生活中普遍的厌讼观念。在a公司老总的身上，我们发现了对官方机构（包括法院）的不信任，而在对b公司的调查中，尽管我们没有条件与其总裁晤谈，但其内部文件所确定的自决优先原则也明显反映了公司高层对诉讼的拒斥。在现代社会的背景之中，根据我们的观察，经济组织的厌讼情结主要与科恩列举的四个理由中的两个有关：(1)民众对法官有不信任感，凭良心、有能力的法官凤毛鳞角。(2)无论胜诉或败诉都要耗费巨额资金。{13} (p93)科恩的描述是正确的，但他就中国民众厌讼心理的另两个理由却不适于经济组织。[7]

【注释】

[1]从广义的角度而不是仅就语词的表面涵义理解，所谓“快乐”、“幸福”不过就是主体各种利益的表征，利益指向是功利主义原则的核心。
[2]季卫东确切地指出：这种状况不独中国然，在各种社会都具有普遍意义，西方解纷方式选择中的舒沃茨假说和布莱克命题就是很好的说明。见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第29页。
[3]波斯纳说，“就基于自愿的市场交易模型而言，追求财富要比古典功利主义更尊重个人选择。”参见[美]理查德·a·波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第66页。
[4]波斯纳还认为，“相比之下，这个窃贼没有给项链所有者以及其他任何人提供任何收益，他对这一项链的，功利主义者也许会承认的‘权利’都基于感官，即感受快乐的能力，而这对其他人来说也许一文不值。”参见[美]理查德·a·波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第66页。
[5]陆益龙等人的调查涉及2970份有效问卷，1.4%的受访对象对纠纷解决方式作出选择，“忍忍算了”、“自己解决“、“求助第三方”的比例各占0.3%、0.5%、和0.6%。参见陆益龙：《乡村社会法制化的条件》，载郭星华、陆益龙等：《法律与社会——社会学和法学的视角》，人民大学出版社2004年版，第206页。
[5]美国法社会学家罗伯特·c·埃里克森认为，纠纷双方的合作之迷在于作为理性人的行动模式——“博弈论”。他认为，纠纷的当事人即是博弈的双方，无论其他博弈者作出什么选择，某个选项对一个博弈者在该博弈期间都有利，这一选项就是首选；当诸多博弈者的选项汇合之后会产生可能获得的最大的总和客观报酬，而不论各个博弈者如何分享这一总量，那么该博弈结果在此称之为“合作解”，或是“福利最大化解”。参见[美]罗伯特·c·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第194页。
[6]顾培东认为，自决的主体并非仅指直接冲突者本身，还包括直接冲突者各自可以借助的某些其他力量，主要是与直接冲突者利益相一致的家庭、民族、团体或其他主体；在一定条件下，参与的其他社会成员越多，冲突一方的自决力也就越强。参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第37页。
[7]除上文引述的两个理由之外，科恩还认为，中国传统的厌讼心理还与下面两个因素有关：一个是一审法院都设在各县城，远离大多数民众居住的村落，出庭的旅费和住宿费用很高，因此，没有金钱和时间就不可能进行诉讼。另一个是民众在法院往往遭到侮辱性的白眼。科恩的考察主要限于传统中国（即1949年之前的情形），上述两种情形已经发生了很大的变化，当代中国公民越来越“接近司法”。对经济组织而言，由于其较强的经济实力和较高的社会地位，这两种限制性因素根本就不存在。有关科恩的论述引自[日]大木雅夫：《东西方的观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第93页。

【 参考 文献 】
{1}王润生．西方功利主义伦 理学 [m]北京： 本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/minfa/115519.html