内容提要:《合同法》第121条立法用意在于恪守合同相对性原理，其中“第三人”是指合同关系以外的任何人。履行辅助人不属于“第三人”，对其规定见于《合同法》第65条。二者显著区别在于第三人在履行自己义务，后果归属于自己；而履行辅助人则是在帮助债务人履行，后果归属于债务人。在撤销权中，当受让人为恶意时，《合同法》第121条与第75条可以衔接。但该条不但不能作为解决第三人侵害债权问题的基础，更与其无涉。后者理论基础不是合同相对性的“突破”，而是基于善良风俗另辟蹊径的制度创设。
关键词: 第三人/履行辅助人/合同相对性/合同保全/第三人侵害债权
在我国合同法理论中，“违约责任是合同法所要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最重要的制度，”[1] 相应研究成果也较多。但是学者对因第三人的原因违约问题却很少谈及，而在关系契约现实下，因第三人的原因违约却是一个经常遇到的问题。如何对“第三人的原因”进行界定，并从关系论角度对合同法第121条与相关条文和制度的关系进行梳理，以及合同法颁行以来该条实践效果怎样，都有待于详细探讨。限于篇幅，本文仅就前两个问题进行探讨，后一问题待笔者另行撰文。
一、“第三人的原因”界定
(一)、第三人的界定
《合同法》第121条中的“第三人”就是合同关系以外的第三人。Www.11665.cOm当然，这个概念看似清晰，实则不然，仍有讨论必要。根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围，只是因为这样并不能达到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。[2]因此，对《合同法》第121条中第三人的理解，从文义解释角度来看，可以指合同当事人以外的任何人，而且从上下文来看立法者没有对于第三人作任何限制。其次，从体系解释角度来看，第三人包括合同当事人之外的任何人，是合同法采用的严格责任的归责原则下的当然之意，因为这里债务人须要为通常事变负责。[3]
有学者认为因第三人的原因违约中的第三人包括履行辅助人及其他第三人，[4]其中，“所谓履行辅助人，得分为代理人与使用人二类。”这种观点源于德国民法，且认为，由于意定代理人归入使用人，故此处代理人实际仅指法定代理人。[5]（698）台湾民事审判实践则认为此处的代理人包含了法定代理人和意定代理人两种。[6]看来，二者都把代理人和使用人归入履行辅助人，此为共同点；二者不同之处仅在于如何界定此处的代理人。笔者以为，这种看法值得商榷。
通俗地讲，履行辅助人就是帮助债务人履行的人。履行辅助人必须是出于帮助债务人的目的，而不是为了自己履行债务或从事其他性质的行为，即履行辅助人的行为实际上是以债务人的名义而为之。例如在连环供应合同中，假设甲向乙定购某种货物，而乙又向丙定购该货物，其中的丙不能成为乙的履行辅助人。因为这是两个合同关系，丙所从事的履行行为是为其自身债务清偿而为之，是基于与乙的合同关系，其不与甲直接发生联系，对于甲的债务应由乙来完成。但如果乙与丙约定，由丙代乙向甲交付货物，则丙便成了乙的履行辅助人。[7]而这种变化恰恰说明第三人和履行辅助人是不同概念。
从《合同法》第121条规定看，也不该把履行辅助人归入第三人。梁慧星先生认为，该条规定立法用意在于，防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼，法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件，最后纠纷双方没有承担责任，判决由别的人承担责任，这种判决违反了合同的相对性，没有合理性。[8]
由于梁先生是举足轻重的《合同法》专家建议稿成员，并结合此前我国司法实践普遍的做法，这种观点是可以采信的。可见立法本意在于维护合同相对性，而不在于解决履行辅助人责任问题。
至于前述把代理人纳入履行辅助人，后者又属于第三人的主张，既易引起民法理论体系的混乱，即不知所谓“第三人”究竟指向何者，实践中也是有害的。依据我国民法通说，代理是代理人以被代理人名义实施的，其法律效果直接归属与被代理人的行为。代理主要特征有四，其中代理人在从事代理行为时独立进行意思表示至关重要。[9]这意味着代理行为是民事法律行为，以代理人的意思表示为要素，强调代理人的行为能力。而履行辅助人介入合同履行，仅出自债务人的意思，第三人对于合同权利的设立、变更、终止不涉及任何意思要素，也就是说,辅助人履行债务仅在事实上发生了一定的行为，至于合同的权利义务内容不因辅助人的履行而改变，仅仅是辅助人在完全履行后，使合同债权得以清偿，债务消灭，合同终止。因此，从这一角度来说，辅助履行行为不是民事法律行为，而是一种是事实行为。[10]故，履行辅助人不包括代理人，仅指使用人。
而且，如果认为代理人属于履行辅助人，而在大陆法系中，通说认为债务人为其履行辅助人承担无过失责任，性质上属于法定担保责任。[11]（67）可是除却表见代理，在狭义无权代理场合，依据《合同法》，被代理人对于无权代理人超越权限的行为可以不予追认，这样，法律后果并不及于被代理人，而由行为人自己负责。两相比较，法律后果昭然不同。可见，把代理人归入履行辅助人无异于不适当地扩大了被代理人的风险。
再者，如果依前述第一种观点，把代理人归入《合同法》第121条的“第三人”，既与前述立法宗旨相异，又与《民法通则》规定重复。《民法通则》第63条规定：被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。更何况，代理人本是代理关系中相对第三人和被代理人而言，在此，它本身不是第三人；而依该观点，在《合同法》第121条中，代理人相对于合同当事人又成了第三人。前后所指不同，我们不禁要问，如何把握代理人？
因此，笔者以为，从文义解释出发，并遵从我国民法理论的一致性，应该将前述第一种观点中的第三人、履行辅助人、代理人各自还原，而非将第三人层层包裹，需要时再层层剥离。简单地说，在履行场合（因为只有此时，才有所谓第三人与履行辅助人关系问题），《合同法》第121条中的“第三人”必须是相对于另一个合同（其中的债务人是其债权人）的第三人。此时，我们谓“第三人”是履行第三人，这样，我们界定第三人时已经不自觉地把“原因”标准引入其中。因此，在其他场合，如何界定第三人，则涉及到“第三人的原因”问题。
(二)、对“第三人的原因”理解
1．“第三人原因”是否局限于“第三人”的行为？有学者认为，第三者原因并不局限于“第三人”的行为。因为在有的情况下，人们无法或者根本没必要查证是否真的发生了第三人的行为，如邮政物品丢失，其丢失与否决定了当事人是否根据无过错责任原则承担责任，至于是否是第三人的行为而导致邮政物品丢失，则与是否发生无过错责任无关。[12]笔者以为，这种扩张解释难以成立。所谓“扩张解释”是指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用该条的案件纳入其适用范围的法律解释方法。其根据是法律条文的立法本意。[10]如前所述，根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围，只是因为这样并不能达到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。但无论如何都是围绕“第三人”展开。因此，此处“第三人原因”是应局限于“第三人”的行为。尽管根据合同相对性原理及合同法总则中违约责任的无过错责任的归责原则，除非有免责事由，否则债务人就应为自己未依约履行行为负责，而不论是自己原因，还是第三人原因，甚至说不清来源的原因。但因自己的原因或说不清的来源的原因由于都与“第三人”无关，除非有免责事由，否则仅仅依据一般情况下合同相对性原理即可解决其责任归属。相比而言，《合同法》第121条只是对合同相对性的特别注释而已。
2．第三人原因并不局限于第三人的“行为”。如因临近工厂意外失火而烧毁合同标的物的情况。[13]正是由于用语的宽泛性，保证了最大程度维护合同相对性原理。如果将第三人原因局限于第三人的“行为”，反倒与立法目的不符。这也许是立法者采用“第三人的原因”而非“行为”的原因。
3．第三人原因是否查证属实，也无过关紧要，因为有的第三人原因是可以通过证明方法获得证实的，有的则无法证实。[14]证实与否原则上不影响债务人的无过错责任，只是影响到其追偿权行使。
二、关系论
(一)、《合同法》第121条与第65条关系
《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”有学者认为该条与第121条规定“涉及一个特殊的问题，即第三人的行为或原因与债务人的责任，可称为‘为第三人负责’。”[15]（696）笔者认为，这种看法失之精确。
首先，依据前述履行辅助人的理解，《合同法》第65条规定的“第三人”实际是指履行辅助人。而且该条规定并不涉及债务人与第三人关系问题，而这恰好是合同相对性原理需要考虑的问题。《合同法》第121条规定并没有要求债务人与债权人约定，并且债务人按此约定进行指示第三人辅助履行。其行文的点睛之笔在最后一句话：“当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故其本意在于解决违约责任中合同相对性问题，而第65条则意在解决履行辅助人责任问题。
其次，《合同法》第121条中可能包含着第65条的情形。此时，二者有重叠。但是考虑到立法的体系性，应避免体系内重叠。为此，应对《合同法》第121条进行限缩性解释，认为该条规定不包含第65条的情形，方符合立法本意。
(二)、《合同法》第121条与合同保全制度关系
合同保全制度包括代位权制度和撤销权制度，是对合同的相对性原理的突破，体现了合同的对外效力。其目的是通过保全债务人责任财产进而保障债权人的债权实现。[16]（367）该项制度与《合同法》第121条互为补充，丰富完善了合同相对性原理。前者解决债权人为直接实现债权而与第三人发生关系的问题，后者在解决债务人和债权人关系后继而解决债务人和第三人关系问题。
通常，债权人进行合同保全是因为债务人怠于行使其债权或积极放弃其债权、无偿转让财产，而非第三人的原因。但依据《合同法》第74条第1款后一句话，在债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。此时，受让人处于第三人地位，并因其恶意而对债权人造成损害。这就令人思考该条与《合同法》第121条的关系问题。依据后者，债权人仅得向债务人主张违约责任。至于债权人如何实现其对违约方的求偿权，则不涉及。笔者以为，此时如果存在《合同法》第74条第1款后一句的可撤销情形，则债权人亦可以行使撤销权。这样分属合同履行规则范畴和违约责任制度范畴的两种制度就自然衔接起来。
(三)、《合同法》第121条与侵害债权制度关系
关于第三人侵害债权制度，我国立法并未明文规定，理论上也莫衷一是。通说强调第三人侵害债权的主观故意状态（包括与债务人通谋）[11]新近有学者主张，债的关系当事人以外的第三人过失也可以构成侵害债权。[12]但从社会现实出发，第三人的主观过错尚需满足违背善良风俗的标准，如医生劝告受雇于矿主的病患中止工作，就不应认定医生构成侵害矿主债权。[13]
作为一种跨越合同法与侵权法的重要制度，第三人侵害债权制度在1998年9月7日《人民日报》公布的《合同法》全民讨论稿第125条曾有规定，但最终删除。[14]有学者认为，删除上述条文与我国是否承认第三人侵害债权制度无涉，只是因为第三人侵害债权制度不宜规定在合同法中，而应规定在侵权法中。[15]然而值得注意的是，1995年5月5日最高人民法院在致四川省高级人民法院的《关于信用社非法转移人民法院冻结款项应如何承担法律责任的复函》(法函[1995]51号，现已废止）中首次对第三人侵害债权的行为及其民事责任作出明确规定。原最高人民法院副院长李国光在2001年11月13日全国民商事审判工作会议上作的《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》的讲话中也谈及清算主体的侵害债权责任。[15]（9）因此，从比较法的角度，并考虑到现实生活的需要以及侵权法制的体系化要求，该项制度在我国应当通过立法形式确立下来。
在民法典起草过程（侵权法起草是其重要步骤）中，有学者认为《合同法》第121条包含了第三人侵害债权应承担侵权责任的意思，最高人民法院可通过对该条作出解释确立第三人侵害债权的责任。[16]对此有学者认为，此种说法有对法条断章取义之嫌。本条文中有两处出现了“当事人一方”，按条文字面意思理解第一处应指债务人。而通常同一条文中同一词语不可能有两种理解，因此第二处也应仅指债务人，而非合同双方当事人。因此，第121条后半段仅仅是关于第三人与债务人之间纠纷处理的规定，并不包含第三人应负对债权人侵权责任的意思，依据本条进行解释并建立我国的第三人侵害债权制度也就无从谈起了。[15]（30）如前所述，《合同法》第121条立法用意在于维护合同相对性原理，该条后半段是画龙点睛之笔，其用意也在从另一个角度说明合同相对性原理。所以，该种反驳意见是有道理的。因此尽管寄希望于该条为第三人侵害债权预留制度空间的初衷是好的，但却是无根由的。其错误和前述错把该条当作履行辅助人的责任归属的依据一样，只是一厢情愿。顺便提及，的确司法实践中解决纠纷首先就是“找法”，并且民法本着当事人意思自治的性格还可以扩张解释，或进行目的性扩张以弥补漏洞，类推适用。学者在面临立法不足时，也往往会依据国外立法例，寻求在本土立法资源上挖潜。但是，挖潜要有理有据，否则就会曲解立法本意，或嫁接出似是而非的果实。
当然，这只是当下的结论。如果立法规定了第三人侵害债权制度后，如何理解该项制度与《合同法》第121条的关系呢？有学者认为，合同的相对性是合同法确定的基本原则，但是近代民法一般也承认这一原则的例外，“第三人侵害合同”诉因就是其例外的表现之一。[17]这种看法暂且称为“突破论”，构成了主流观点。根据这种观点，合同相对性原理与第三人侵害债权制度是一般与特殊的关系。笔者以为，第三人侵害债权的理论依据不是建立在突破合同相对性原理基础上，或者说与合同相对性原理无涉。因为，“合同相对性”就是指合同约束当事人，而之所以约束当事人自身，是因为其参与了合同的缔结，反映了其真实意思表示，实质是为自己行为负责，这契合民法的私法自治属性。而“突破”合同相对性，则意味着合同之外的第三人也要受合同约束，动摇了民法的私法自治属性，缺乏正当性基础，除非基于利益衡量有充足的理由。对此，“突破论”认为，由于第三人知悉他人债权存在——这在强调第三人侵害债权的故意或过失状态均无不同，所以负有不得侵犯的义务。但这恰恰与一般侵权责任构成理论无异，所以与其说第三人侵害债权制度是建立在“突破”合同相对性基础上的，不如从侵权法中寻找依据。也正因为如此，学者们才把该项制度归于侵权法。尽管在第三人侵害债权制度请求权基础问题上，学者对德国民法典以及完全继受德国民法典的台湾民法典中的侵权客体仍有争议，但通说认为民法中的“权利”不含债权，该项制度请求权基础在于：以违背善良风俗的方法事实损害行为，应负赔偿责任。这种观点暂称为“违背善良风俗”论。
而且，“突破论”以合同相对性为理论出发点，还会产生如下疑问：以合同相对性为出发点，字面理解，“突破论”就是强调以合同义务约束第三人，相应地，该情形下的责任归责原则、构成要件、承担责任的范围也应与违约责任规则一致。但是，在理论上，特别是根据我国现行立法，违约责任与侵权责任区别是相当明显的，不可混淆。[17]（284-287）
再者，“突破论”也无法解释第三人侵害债权与合同保全制度的关系。同为“突破”合同相对性，缘何前者产生侵权责任，损害赔偿直接给予债权人，而后者损害赔偿却是经由债务人间接给予债权人？[18]笔者以为，以代位权为例，合同保全制度才是真正意义上的突破合同相对性的体现，是对合同相对性的矫正（“以自己名义”），又最终回归于合同相对性（“代为行使，以债权实现为目的，以债务人所负债务额或次债务人对债务人所负债务额为限”），不致动摇该原理。而第三人侵害债权制度与其说是“突破”传统合同相对性的结果，不如说是另辟蹊径的创设。
注释:
[1]王利明．违约责任论[m]．北京：中国政法大学出版社，1996，2．
[2]梁慧星．关于中国统一合同法草案第三稿[a]．法学
前沿(第1辑)[c]．法律出版社，1997，194．
[3]彭赛红．论债务人之履行辅助人责任[j]．
北京理工大学学报(
社会科学版)， 2006，（2）．
[4]韩世远．合同法总论[m]．北京：法律出版社， 2004，700．
[5]王泽鉴．民法学说与判例研究（第六册）[m]．北京：中国政法大学出版社，1997，72．
[6]侯雪．对于履行辅助人理解之几点探讨[j]．
山西高等学校社会科学学报，2004，（12）．
[7]梁慧星．梁慧星讲授合同法[m]．四川省高级人民法院，印川新出内（98）字第174号，150，151．转引自前引[4]，701．
[8]王利明．民法总则研究[m]．北京：中国人民大学出版社，2003，603-605．
[9]最高人民法院经济审判庭．合同法解释与适用（上册）[m]．北京：新华出版社，1999，500．
[10]梁慧星．裁判的方法[m]．北京：法律出版社， 2003，104．
[11]王利明．违约责任论[m]．北京：中国政法大学出版社，1996，563．
[12]谢君．第三人侵害债权制度研究 [d]．重庆：西南政法大学，2008，23-24．
[13]王泽鉴．侵权行为法（第一册） [m]．北京：中国政法大学出版社，2001，176．
[14]江平．中华人民共和国合同法精解[m]．北京：中国政法大学出版社，1999，54．
[15]刘运兰．论第三人侵害债权 [d]．上海：华东政法大学，2008，32．
[16]王利明．违约责任论[m]．中国政法大学出版社2003，743．
[17]张新宝．侵权行为法 [m]．北京：中国人民大学出版社，2006，165-166．
[18]尽管我国《合同法》司法解释（一）第20条规定“由此债务人向债权人履行清偿义务”，但该规定突破《合同法》第73条“以自己名义代位行使”的立法本意，有违法之嫌；在存在多个债权人时，有违债权平等原理；且造成合同保全制度体系的不和谐。
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