关于中国民法学体系构建问题的思考——百年中国民法学之考察之三

关键词: 中国 民法学；理论体系；转型

内容提要: 建立
 
 
    早在1985年，佟柔教授就指出中国民法学的任务之一是“建立中国民法学理论体系。”[1]当年，在苏州召开的中国法学会民法学、 经济 法学研究会成立大会上，中国法学会副会长甘重斗也指出，民法学、经济法学研究要“适应经济体制改革的要求，不断完善我国民法学、经济法学的理论，逐步建设具有中国特色的民法学和经济法学理论体系。”[2]可以说，建立中国民法学理论体系是改革开放以来中国民法学界的一致追求。
    如果把改革开放以来的中国民法学置于百年中国民法学的发展史上加以考察，那么建立中国民法学的理论体系的实质是，努力实现中国民法学的理论转型。建国后直至改革开放之初，前苏联式的民法学虽然“无学”，但并不缺乏其理论体系，只不过那是一种服务于高度集权的经济体制和 政治 体制的理论体系。这种民法学理论体系不能满足中国市场化改革的需要，也不满足中国建设社会主义法治国家的需要，因此中国民法学界必须彻底摆脱这种民法学理论，重新构建能够满足市场化改革和法治国家建设需要的新的民法学理论体系，也就是彻底实现民法学自身的理论转型。因此，实现民法学的理论转型构成了建立中国民法学理论体系的实质内容。
    从这个层面来看，经过30年的努力，应该说建立中国民法学理论体系的任务已经初步完成。WwW.11665.COM中国民法学顺应了市场化改革和法治国家建设的 历史 潮流，从民法的定位（调整对象）和定性（私法）入手，以全面推进反映私法理念的民法制度建设为重点，初步建立起以私法理念为基础的新的民法学理论体系，基本实现了民法学的理论转型。这一新的民法学理论体系，完全不同于前苏联的民法学理论体系，而与清末至民国时期继受而来的民法学以及 现代 西方大陆法系民法学理论体系却有着理论上的渊源联系。
    然而，中国民法学界希冀的建立中国民法学理论体系理应是指成熟的民法学理论体系，就当下的中国民法学理论体系的总体情况来看，我们还不能说已经建立了成熟的中国民法学理论体系。这里仍存在着一些基本的问题需要进一步加以探讨。

    一、关于“中国特色”与民法制度及理论创新问题

    在当下的中国理论界，总有一种习惯，在中国的社会 科学 前冠以“中国特色”，以强调中国社会科学理论所具有的某种特殊性。这种理论现象也同样存在于民法学界，习惯将中国民法学称之为“中国特色”民法学，如“中国化的民法学理论体系”、“中国特色的物权法理论体系”、“中国特色的合同法理论体系”。[3]这种理论习惯固然与“中国特色社会主义理论”和“中国特色社会主义法治理论”等当下盛行的政治观念有关，然而也着实反映了中国民法学界存在着一种追求民法制度创新和民法学理论创新的思潮。
    基于中国市场化的改革所具有的特殊性以及民法制度和理论与这场改革之间存在着内在的关联而言，追求民法的制度创新和理论创新，当然无可非议，且亦顺理成章。尤其是当中国经过了30年的经济快速增长，正以大国之势迅速崛起之时，中国民法学界发出了制定一部与法国民法典、德国民法典媲美的“立于人类最优秀民法典之林”的中国民法典的呼吁，[4]力求在民法制度和民法学理论上有所创新，创建具有“中国特色”的民法制度和民法学理论，就更具有了历史和时代的使命感。
    然而，笔者认为，中国民法学界大可不必过渡强调制度和理论创新，中国民法学理论体系也大可不必非得具有“中国特色”不可，没有制度和理论创新，不具有“中国特色”，但却能满足市场化改革和法治国家建设需要的民法学理论，她也可以成为中国的民法制度和民法学。事实上，如果我们将改革开放以来所建立的民法制度和民法学理论与西方社会尤其是大陆法系国家或地区的民法制度和私法理论加以比较的话，我们不难发现，其间的共性远大于个性（即所谓“特色”）。总体来看，改革开放以来中国的民法制度和民法学理论建设其实并无多少创新和“中国特色”，其大多内容不是来自大陆法系就是来自英美法系或者国际公约。例如，备受学者称道的1999年《合同法》，总体架构来自大陆法系的债法，部分内容（例如，第108条关于预期违约的规定、第402条关于间接代理的规定）则借鉴自英美法，总计428条，大概没有来源的仅有127条关于合同管理的规定，其他均有出处，因此很难说是具有多少制度和理论的创新，也很难说有中国的“特色”。
    2007年颁行的《物权法》总体结构上采取德国物权体系（所有权、用益物权、担保物权），其间最具特色的建设用地使用权、 农村 土地承包权则属于用益物权，未能超越德国的物权体系。真正具有“中国特色”的是按照所有制标准的所有权分类（即将所有权分为国家财产所有权、集体财产所有权和公民个人财产所有权）以及关于国家财产所有权的特殊规定（其实这也来自前苏联），则倍受学者诟病，很难值得中国民法学界为此“中国特色”而荣耀。
    在中国民事立法（尤其是民法典编纂）的问题上，一些曾经倍受学者称道的具有“中国特色”的制度创新或者理论创新，其实与民法学的理论幼稚性不无关系，不值得作为“中国特色”的荣耀来彰显。例如，1986年《民法通则》有两项制度应该算是很有“中国特色”的，但是其间表现出来的却是理论的不成熟性。
    一是基于 法律 行为合法性的本质判定，创设了一套新的法律行为概念体系。当时的民法学界从法律行为的合法性出发，认为无效的法律行为不是法律行为，并认为传统民法上无效法律行为是一个自相矛盾的概念。[5]为了避免这种概念的矛盾，《民法通则》创设了“民事行为”的上位概念，在这一上位概念下，将合法的行为称为民事法律行为（法律行为），将不合法的民事行为称为“无效的民事行为”或“可变更、可撤销的民事行为”，由此形成了与传统民法完全不同的一套概念体系。然而，这一新的概念体系纯属添乱。其一，造成新的概念矛盾。例如，民事法律行为具有合法性，能够产生当事人预期的法律效果；反之不具有合法性的行为是 “无效的民事行为”或“可变更、可撤销的民事行为”，不能产生当事人预期的法律效果。但是，“可变更、可撤销的民事行为”并非当然无效，如果行为人没有行使撤销权，那么它就是有效的，可以产生当事人预期的法律效果。这种有效的行为按理应属于“民事法律行为”，可是它又不能被称为“民事法律行为”，而只能被称为“可变更、可撤销的民事行为”。其二，现实生活中本无“法律行为”，法律行为是对现实生活中存在的各种合同、遗嘱等行为的理论抽象，法律行为和无效法律行为与现实法律生活的合同和无效合同、遗嘱和无效遗嘱在概念上是完全对应的，其间不发生概念使用的混乱。然而，如果按照《民法通则》关于法律行为合法性理论的逻辑，无效法律行为的概念是自相矛盾的，那么无效合同和无效遗嘱的概念也应该是矛盾的，因此人们也就不能使用无效合同和无效遗嘱的概念。那么，人们又该怎么称呼这种无效的合同和无效的遗嘱呢？对于这样的问题，《民法通则》以及法律行为合法性理论并没有给出解决的办法。于是出现了法律行为的理论和实际生活相脱离的概念使用状况，一方面理论上不再使用无效法律行为的概念，但另一方面现实法律生活中无效的合同依然是合同，无效的遗嘱依然还是遗嘱，法律概念的使用更为混乱。[6]
    二是《民法通则》将违约责任与侵权责任统一在民事责任之下，独立成章。这一法例曾经被中国学者认为是反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色，[7] “是世界民事立法史上的重大突破”。[8]然而，这一制度创新造成的直接后果就是民法教科书内容和民法理论教学的混乱。在一些尊崇这一法例的民法教科书的知识体系里，债和合同部分没有关于违约责任或债不履行责任的内容，违约责任或债不履行责任的内容则安排在民事责任内。更为严重的是，基于这种立法例，一些教科书致力于民事责任一般原理的构建。然而，从他们所构建的民事责任一般原理来看，主要是从侵权责任的理论中提炼出来的，用于指导侵权民事责任应无问题，但是用于指导违约责任则有问题，民事责任的一般原理与违约责任之间存在格格不入的现象。这主要表现在构成民事责任一般原理的核心的责任构成理论方面。试图构建民事责任一般原理的学者，搬用侵权责任的一般构成要件理论，作为民事责任的责任构成理论，并都采取四要件说，即民事责任构成的要件包括：行为违法、损害事实、因果关系和主观过错。[9]然而，当我们将这四要件用于违约责任时，发现违约责任根本无法套用这一责任构成的理论。违约责任的形式有强制履行（继续履行）、违约金、赔偿损失以及定金。这些责任形式对于责任构成要件的要求是不同的，并不适用民事责任的一般构成要件。强制履行因金钱债务和非金钱债务而有区别。金钱债务只要存在违约行为，债权人即可请求强制履行，并不要求其他条件。[10]非金钱债务适用强制履行的条件是：一是有违约行为；二是合同的履行仍然可能，包括事实上可能和法律上可能，如果事实上已经不可能履行或者法律上不可能履行的，不适用强制履行。[11]除此之外，强制履行不要求其他条件，既不考虑损害和因果关系，也不要求过错。违约金责任取决于合同对违约金的约定，如果当事人没有约定违约金，不存在支付违约金问题。如果合同约定了违约金，那么只要发生约定的违约行为，相对人即可依据合同约定请求违约人支付违约金。这里原则上不必考虑损害、因果关系和过错的因素。当约定的违约金数额与可能造成的损失相比过高或者过低时，当事人方可请求法院适当减少或增加。[12]此时违约金的支付与损失有一定的关系，但仍不属于民事责任所要求的损害和因果关系要件。至于过错，只有在免责事由时才给予考虑，也就是说如果违约行为是因不可抗力或相对人的过错所致，那么债务人可以主张免责免除违约金责任。但如果不存在免责事由，债务人仍应对承担自己的违约行为承担支付违约金的责任，而不必考虑债务人是否确有过错。赔偿损失责任的承担，取决于违约行为是否造成了相对人的损失，因此违约赔偿要求违约行为、损害以及因果关系三个条件，但对于过错原则上不予考虑。只要违约行为造成相对的损失，违约人即负有赔偿相对人所受损失的责任。过错也仅仅作为是否免责的一个考量因素。定金的情形与违约金相似，取决于合同关于定金的约定和违约行为，而不要求其他条件。由此可见，民事责任的一般构成要件并不适用于违约责任。除了责任构成要件的理论外，民事责任的一般原理中有关有限责任和无限责任、[13]财产责任和非财产责任、按份责任和连带责任等民事责任分类的理论，免责事由中的正当防卫和紧急避险，都无法适用于违约责任。民事责任的一般原理之牵强可见一斑。[14]
    鉴于《民法通则》创立的这一立法例存在的问题，曾几何时，这一最具“中国特色”的民法制度创新很快就被立法所抛弃，1999年的《合同法》将违约责任收归合同（债）制度，独立的民事责任制度及其理论已经失去了“半壁江山”。
    当前，侵权责任法的单独立法虽然已成定势，但这是在无民法典的情势下进行的立法活动，如同此前颁行的《合同法》、《物权法》以及更早些的《婚姻法》和《继承法》均采取单独立法一样。如果在编纂民法典的情势下，讲究体系严谨的民法典能否容忍侵权责任制度在实质上保持其独立于债的地位，仍属疑问。相反，从主流学者的观点来看，无论是侵权责任独立成编的主张还是在债法体系内安排侵权行为的主张，一个共同的认识却是：侵权行为是债的发生原因之一。例如，极力主张侵权行为法独立的王利明教授，在其主持的《中国民法典草案建议稿》中设有债法总则编，并且规定债的发生根据包括侵权行为（第1153条），侵权行为编（第八编）规定的侵权行为后果也主要是损害赔偿（债），其所以主张侵权行为独立成编，主要原因在于侵权行为的后果不限于损害赔偿，还包括赔礼道歉等非财产责任，后者不属于债。[15]然而，只要承认侵权行为的后果主要是损害赔偿（债），将侵权行为从债法体系中分离出去就缺乏充分的理论依据，或者说其所构建的民法典体系就无法达到“自圆其说”的最低理论要求。
    此外，在中国民法学的理论发展中，关于国有 企业 产权的讨论，关于民法典编纂体例的“主义”之争，关于制定物权法还是制定财产法的争论，也在一定程度上表现出理论的不成熟性。
    由此看来，在中国民事立法及其理论研究中，所谓制度创新或理论创新，未必是理论成熟的表现，相反则很可能是理论不成熟性的表现。基于不成熟的理论的制度创新或理论创新，是不可取的，更不能作为“中国特色”使人产生荣耀感。
    实际上，诚如苏力所言，“法学关注的一个国家内整个社会相对长期的稳定秩序”，决定了“法学是一个比较保守的学科”，“法学从来就不是以其新颖、玄妙、想像力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随”，“法学实在是太缺乏新意了”。[16]中国民法学也是如此。尽管中国改革开放以来处在急剧的社会变革之中，尚未形成“整个社会相对长期的稳定秩序”，但是由于中国改革的目标取向是市场经济体制，而市场经济体制则并非新生事物，因此建立在市场经济基础之上的民法制度及理论体系也不是新生事物。西方社会市场经济体制和市民社会历经数百年的历史，其制度与理论则可追溯到古代罗马，因此其法律制度和私法理论构建已经相当成熟。既然中国选择了市场化改革的路子，那么历史留给中国民法学者制度创新和理论创建的际遇和空间实际上少之又少。[17]事实上，中国的民事立法也好，民法学理论研究也好，最近30年来，始终是在追随发达国家（市场经济社会），并无多少具有“中国特色”的制度创新。即便有些真正具有“中国特色”的民事制度，如典权，也不在立法者的视野内。
    因此，在中国民法的制度与理论构建的认知问题上，笔者宁可主张，中国民法学是“中国”的民法学，但可以不是“中国特色”的民法学。

    二、关于民法学的学术共识问题

    学术共识是构建学术平台的基础，是学者开展学术研究，进行学术对话、学术交流的必要前提。如果学者之间缺乏基本的学术共识，“鸡同鸭讲”，学术对话和学术交流就很难进行，学术研究也就很难展开，也就谈不上学术平台的构建，学术水平的提升也将受到不利影响。
    学术共识还是学科发展水平和成熟度的一种标志。一般来说，学术共识越多，“鸡同鸭讲”的现象就少，学术对话和交流也就顺畅，学科的成熟度也就越高；反之，学术共识少甚至缺少基本的学术共识，“鸡同鸭讲”的现象就多，学术对话和学术交流就无法顺畅，学科的成熟度相对也就低下。
    学术共识是在学科发展过程中逐渐形成的共识，因此它带有自发的特点。然而，当一个学科的学术共识形成后，它就带有一定的强制性，它要求参与学术对话和学术交流的学者必须尊崇已经形成的学术共识。
    作为学术平台基础的学术共识，因学术平台不同而有区别。一般来说，一个学科的学术平台包含着两个组成部分：一是该学科内部的学术平台，参与这个平台的学者主要是该学科的学者，该平台的功能在于为本学科的学者提供学术对话的机会；二是该学科与其他学科的学术平台，相对而言可称之为外部平台，参加该学术平台的既包括该学科的学者，也包括其他学科的学者，该平台的功能在于为该学科学者与其他学科的学者即不同学科的学者之间进行学术对话提供机会。内部平台所要求的学术共识至少应包括两个层面：本学科价值的共识和本学科知识的共识。外部平台所要求的学术共识则应包括对进行对话的学科所秉持的价值取向和该学科的知识体系的基本认同。只有在存在着学术共识的前提下，学术对话和学术交流才是可能的，也才是正常的。
    民法学的学术平台也应包括民法学科内部进行学术对话的内部平台和民法学科与其他法学学科以及其他人文社会科学学科进行学术对话的外部学术平台。由于外部学术平台的学术共识问题较为复杂，也超出本文的议题，这里不做讨论。这里主要讨论民法学内部学术平台构建的学术共识问题。
    1．民法价值的共识。在民法价值方面，中国民法学经过改革开放以后较长时间的探索，现已基本确定，这就是主体平等（人格独立）、权利保障（权利神圣）和意识自治（私法自治、契约自由）。尤其是意思自治，是民法的核心价值理念。民法学者在进行学术对话和学术交流时应尊崇这些民法价值共识，而不应怀疑甚至任意否弃这些价值共识。如果在特定的民法问题研究中，需要突破民法的价值共识，主张者应该进行充分的论证，如果不进行充分的论证甚至根本不进行论证，应该认为其理论主张不能成立。例如，在消费者保护问题上，主张赋予消费者一方以法定权利，对经营者课以法定义务的，应进行充分的论证，阐明在现代社会，消费者与经营者之间在商品信息、缔约能力、权利救济以及联合结社等方面存在着的悬殊，确认消费者在市场交易中处在相对于经营者的弱势地位，法律有必要赋予消费者一方以法定权利并对经营者课以相应的法定义务，一定程度上纠正失衡的消费者与经营者之间的关系，恢复其平等关系；否则，应尊崇主体平等原则和意识自治原则，由当事人在平等基础上自主设定其间的权利义务。
    尽管我们说中国民法学已经确立了以私法理念为基础的理论体系，但是在民法价值共识层面上，仍然存在着一些不足。例如，在2005年《物权法（草案）》公开征求意见中，由北京大学巩献田教授的《公开信》引发的《物权法（草案）》“违宪”问题的论争中，一些学者包括部分民法学者仅仅根据宪法文本就否定《物权法（草案）》关于财产平等保护的规定。这说明人们在主体平等和权利保障问题上没有达成共识，这在多数民法学者看来几乎属于法律常识的问题，竟然会引发一场全社会的大讨论。在这一论争中，民法学者不得不大费心思去论证财产平等保护原则。[18]
    对民法价值缺乏共识的主要原因在于：民法的价值问题关于人的自由、财产等，属于宪法层面上公民基本权利问题。然而，在中国现行宪法文本中，这些问题并没有得到真正解决。因此，我们会发现中国大陆地区民法学论著存在着一个不同于 台湾 地区民法学论著的理论现象，即大陆地区的民法学的论著，通常要花费相当的篇幅来介绍或者论证主体平等、权利保障和意思自治这些民法的价值，而台湾地区的民法学论著所讨论的均为民法制度层面的问题，很少讨论民法价值的问题。这表明台湾地区的民法学里，民法价值共识不是一个问题，而在大陆地区则是一个问题。[19]也正因为如此，在大陆地区，竟然会发生以保障人民财产为使命的物权法被指责为“违宪”这种人不可思议的现象，也就可以得到合理的解释了。
    对民法价值缺乏共识的在一个原因是中国法学界对前苏联的社会主义法学理论的反思不足。在民法学界，几乎看不到正面的对民法学的党性理论、阶级斗争理论、简单的经济决定论、等问题进行反思的论述。缺乏反思，不能从思想意识上清除前苏联民法学理论的负面东西，就难免在民法价值的认知上表现得“理不直、气不壮”，[20]因而也就不可避免发生法的价值观念的碰撞。
    2．民法知识的共识。民法学是由一套以民法价值为基础的，内涵相对确定的概念、制度原理构建起来的知识体系。对这一知识体系的共识是民法学者研究具体的民法问题并开展对话和交流的必要基础。倘若民法学者之间连什么是 自然 人、法人，什么是法律行为，什么是债，什么是物权和所有权，都无法达成共识的话，那么就很难谈得上学术研究。如果民法学的研究还停留在解决上述这些基本概念、基本知识的争议的层面的话，那么其理论水平之低下也就可想而知。
    经过改革开放之后30年的努力，民法学知识的共识在增强，一批由中国民法学者完成的知识体系较为完整、且内容相对统一的民法教科书以及其他民法论著出版，表明中国民法学的知识体系基本建立起来，也取得了一定的共识。然而，中国民法学界在民法学知识的共识面，也还存在着某些不足，从改革开放以来民法学界的诸多论争来看，有时问题还相当严重。
    例如，从80年代，民法学界围绕着国有企业改革问题而展开了关于产权问题的研究，见解之多，论点之繁杂，真可谓众说纷纭。“法人所有权”、“绝对所有权”、“相对所有权”、“商品所有权”、“价值形态的所有权”、“实物形态的所有权”、“法律意义的所有权”、“经济意义的所有权”、“经营权”、“经营管理权”、“委托自主经营权”、“租赁权”、“用益权”、“占有权”等，[21]学者的想象力得到充分的发挥。然而，这场论争并没有取得共识，谁也说服不了谁。其原因之一在于缺乏民法学知识的共识这一基础。且不说“相对所有权”、“绝对所有权”、“商品所有权”、“价值形态的所有权”、“实物形态的所有权”、“法律意义的所有权”、“经济意义的所有权”这些个别学者生造的概念缺乏科学性，即使是不同学者所共同使用的“所有权”也不是同一的概念，他们均不是民法学上的以有体物为客体的表明财产归属的所有权概念。在这一问题的论争中，有的学者主张采取双层所有权的结构来界定国家和企业在企业财产上的权利关系，但是这种见解从根本上违背了物权法上的“一物一权原则”，因而缺乏理论的说服力。1993年，《中共中央关于建设社会主义市场经济体制若干问题的决议》和《公司法》第4条提出法人财产权后，一些学者又提出“法人所有权说”和“结合论”（认为法人财产权是法人制度和经营权的结合）。[22]前者不顾公司财产的多元性（公司财产无论是股东的出资还是经营过程中积累的财产，都可能是多元的）决定的公司财产权的多元特点，试图以“法人所有权”来界定。显然，这里所用的“所有权”概念就不是上述民法所有权的概念。后者则显然违背法学的基本逻辑，主体与权利的结合将产生另一种权利，这是前所未闻的逻辑，也只有中国学者才会异想天开地想得出来。
    上述表明，在国有企业产权问题的讨论上，人们完全缺乏知识共识。这样的理论研究，其学术价值也就微乎其微，除了一时的喧闹和理论教训（浪费学者精力）外，不会给中国的民法学理论体系增添什么有价值的东西。
    又如，当前民法学界围绕着如何安排民法典的债法体系问题，即是否应设置债法总则、侵权法能否独立于债等问题，存在着争论。[23]这里也同样存在着欠缺知识共识的问题。一些主张侵权法独立的学者，或者认为侵权责任不是债，或者认为不完全是债。这就涉及到责任、债的概念的问题。在民法学上，债被定义为特定当事人之间一方请求他方为或不为一定行为（给付）的权利义务关系。债的主要特征是相对性，此相对性由主体的特定性尤其是义务主体的特定性决定。债的财产性并不要求债本身须具有直接的财产价值，而在于当债务人不履行债务时，可以用财产来评价，既可以转换为损害赔偿关系。然而，在主张侵权法独立的学者看来，债的财产性被理解为债的关系本身须具有财产价值，不具有财产价值的就不是债。因此，他们承认侵权行为引起的损害赔偿属于债，但却认为赔礼道歉、恢复名誉等责任不属于债。[24]然而，他们并不将这一观点贯彻到底，因为他们并不否认同样不具有财产价值的不作为债务（如邻居之间约定夜间某一时段不得弹奏钢琴，以免影响邻居休息）也是债。这显然是在债的概念上存在着分歧问题，这些学者所理解的债与上述民法学上的定义已经不完全相同。至于有的学者认为责任不是债，这已经违背了民法学上的通识，即责任是第二次的义务。[25]
    再如，2001年，由郑成思教授引起的关于是制定“物权法”还是制定“财产法”的争论中，论战的双方均以大量的精力讨论物权关系是“对物关系”还是“对人的关系”，讨论“物”、“财产”、“物权”、“财产权”这些基本概念的含义。其间，主张制定财产法的学者多立足于英美法系的角度思考问题，而主张制定物权法的学者则主要从大陆法的传统思考问题。由于站在不同的角度，因此很难说谁有理谁又无理。但这也反映了中国民法学界在知识共识方面存在问题。[26]
    由于缺乏民法学的知识共识，因此在民法的理论研究中，常常会出现这些现象：一些学者在使用民法的基本概念时，不遵守学界约定俗成的定义，很随意地赋予它不同于固有的内涵；对自己提出的理论主张不做充分的论证，对于不符合通识的理论主张，不是首先对通识观点存在的理论缺陷作必要的分析；随意地将自己的学术见解冠以“通说”，以否定别人的理论主张；对于不同的学术见解，不做回应和学术批评，即便做出回应，也常常随意曲解对方的观点，或者贴上某某主义的标签，采取简单甚至粗暴的态度。因此，改革开放以来，中国民法学理论研究，尤其是在一些重大理论问题的研究中，新观点、新见解特别多，但有较高学术价值的见解和观点则特别少。诚如崔建远所言：“自言自语者多，批评回应者少，看似一派兴旺，实则繁而不荣”。[27]
    造成中国民法学界在知识共识方面的欠缺的主要原因是：
    第一，虽然改革开放以后民法教学和理论研究就已经恢复，但是80年代的教学和研究基本上还是延续着前苏联民法学的内容，并无太大的变化，只是进入90年代后，才开始积极吸收大陆法系传统民法学以及英美法系私法的理论素养。而且，在法学本科的 教育 中，民法学的教学明显偏弱，基本功训练不够。[28]因此，多数民法学者所受的民法学教育非常有限，存在着先天营养不足的问题。[29]这种先天的不足，导致了改革开放以来中国民法学界所进行的诸多学术讨论只是在一些概念上“打转转”（如关于企业产权问题的讨论），严重影响着知识共识的达成。
    第二，中国民法学的知识来源，大体有三个：一是前苏联民法学；二是德日为代表的大陆法系民法学；三是英美法系的私法理论。现今的中国民法学实际上是以大陆法系的民法学为主体的包括前苏联民法学和某些英美法系的私法理论的“混合体”，而非单纯的大陆法系民法学。这与我国台湾地区的民法学不同。后者除个别制度（如动产抵押、信托）外，基本上是德国民法的翻版。这种不同的知识来源，很容易导致中国民法学者在学术对话中“各说各话”，缺乏知识共识。
    第三，改革开放后，中国民法学面临的急迫任务主要是如何为改革服务和为民事立法服务，因此民法学者的主要精力都放在研究现实的社会问题和立法问题，绝大多数理论成果都归结到立法建议或者立法主张。在相当长时间内，民法学者基本上满足于民法教科书（还是前苏联式的民法教科书）层面上的知识（对于“宜粗不宜细”的立法来说，这种教科书层面的知识也基本够用），较少关注民法学的基础理论问题。这种状态直到90年代后期随着国家立法思路的转变才逐渐得以改善。民法学基础理论问题研究的缺失，既不利于民法学整体水平的提升，也不利于民法学知识共识的达成。纵观改革开放以来的民法学重大理论问题的讨论以及历次民法学年会的讨论情况，不难发现，许多所谓的学术研讨，都是在低水平的层面上展开，很少有较高水平的学术讨论。

    三、关于民法学研究的方法论问题

    梁慧星教授曾就王泽鉴教授批评台湾地区法学“一向疏于方法论之研究”一事，进而指出：“我国大陆法学忽视方法之倾向更为严重，此是不争之事实”。[30] 由于研究方法对于民法学研究水平以及民法学理论体系构建所具有的重要意义，90年代中期以来，民法学研究中存在的方法论问题越来越受到民法学者的关注。 1999年，孙宪忠教授著文指出，中国民法学者最擅长的是“阶级分析的研究方法”，“在许多民商法学的著述里，被表述得最为详细的部分，不是民商法的各种具体规范以及有一系列规范组成的法律制度本身，而是这些规范或者制度的政治性质、作用”，“这些充满了如此之多的法律政治学的内容、但缺乏法律规范和制度的探讨的著述，像是以法律研究为手段所进行的政治宣传，或者至多只是法律政治学的研究，而不像是一门法律专业的研究成果”。[31]2006年，王轶博士著文指出：“我国迄今为止的民法学研究，在总体上呈现出的一个突出特点就是过分侧重制度性研究”，由此带来了两个典型的缺陷：一是“自说自话”；二是“自我封闭”。前者的“研究成果无法与其他民法学者进行有效的学术交流，也无助于推动民法学研究的进展”；后者则“形成了人为的知识隔绝”。[32]王利明教授和周友军博士在 总结 改革开放30年中国民法学时，指出“过去我们的研究方法比较侧重于法律本身的解释，过多依赖逻辑解释方法，这就导致再发现问题和解决问题方面存在某些缺陷。为此，我们应当提倡在未来的民法学研究中加强实证研究，广泛地运用社会科学研究方法……应当注重借鉴经济学、社会学、 哲学 、历史学、心 理学 甚至统计学等其他社会科学的研究方法。”[33]
    笔者认为，当下中国民法学研究存在的方法论问题远不止于上述层面，恐怕还有更为一般的理论研究层面问题。
    （一）“大胆假设”有余，“小心求证”不足
    “大胆假设，小心求证”是胡适先生的治学名言。这一治学方法大体亦可用于民法学研究。改革开放以来，在民法对象、企业产权、农村土地承包权、物权立法、人格权、侵权立法、民法法典化等重大实践和立法问题上，以及在民法的具体制度构建方面，新观点之多、新理论之多乃至新名词之多，令人目不暇接。典型如企业产权问题研究，光是企业产权性质的提法就有十多种，从所有权一词中衍生出了十多种新的所有权名词。然而，仔细研读提出这些新观点、新理论和创设新名词的著述，不难发现一个较为普遍的问题，即“假设”（新观点、新理论或新名词的提出）是够“大胆”的，但“求证”（包括证成与证反）却明显不够“小心”。
    “小心求证”不足主要表现在他们对提出新观点、新理论或创设的新名词的缺乏应有的论证或者根本不做论证，或者虽然进行了论证，但论证不充分、不严密，常常顾此失彼。
    且不说80年代关于企业产权等问题的研究存在的“大胆假设”有余、“小心求证”不足的问题，以下在民法典编纂问题的讨论中的两个具体例子，亦可见“大胆假设”有余、“小心求证”不足的问题在当下的中国民法学界依然存在。
    例一：在民法典编纂体例的研究中，对于是否设立债法总则的问题，一些持否定观点的学者认为，债法总则的内容是从合同法中抽象出来的，对于不当得利、无因管理和侵权行为素具有理论上的实用性，但在实践中却出现了“水土不服”的现象。[34]显然这里涉及到对债法总则的历史形成以及对不同类型的债的适用问题的判断。然而，在他们的论著中，我们看不到对这一问题判断的充分论证，既没有对债法总则的形成历史作必要的考察，也没有对债法总则的规范对于各种具体债的适用问题做一番具体的分析。显然，论者是“大胆假设”了，但是却没能够“小心论证”。[35]
    例二：关于民事责任与债务的关系，自罗马法以来，传统私法学及各国或地区民法典均采取债务说。此说认为民事责任的本质是一种债务，“其所谓责任实为一定义务之违反后的效力或延伸的义务，亦称为第二次义务”。[36]此说在立法上表现为，有关侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容，安排在民法典的债编或相应的债法体系里。[37]中国学者也有持债务说的，认为民事责任是一种特别债，[38]多数民法教科书也明确侵权行为是债的发生根据之一。然而，在民法典编纂问题的讨论中，一种坚持《民法通则》将责任与债务分离的成例的观点则认为责任是违反义务的后果，具有强制性，因而与债务不同。一些论者甚至用刑事责任和古代法上的具有“强制取得”意义的民事责任来证明今天民事责任所具有的不同于债务的特殊性。在这里，论者提出了与传统理论不同的严格区分责任与债务的观点。但是，尽管论者做了相当的论争，但是不充分的。以“刑事责任”的强制性和古代法上的民事责任的强制性来论明今日之民事责任的强制性，更是不妥。仅就强制性而言，古代社会与当今社会，国家司法权的配置不同，古代法允许债权人对违反债务的债务人的人身或财产实行“强制取得”，而今天的社会，这种对债务人的人身或财产的“强制取得”之权力已经从债权人转移到国家，除非特殊情形，法律不再允许债权人对债务人采取强制措施。因此，今天之所谓责任，赋予债权人的权利，仅仅是请求债务人为或不为一定的权利，这与债无异，民事责任在历史的演变中实现了对债的“依归”。[39]
    （二）固有方法欠娴熟，借鉴的方法未消化
    法学的研究方法大体可分为两个部分：一是法学自身发展形成的固有之方法，如概念法学、比较法学、目的法学等；二是法学研究中借用其他社会科学的方法而形成的研究方法，如法史学、法社会学、法经济学等。
    马克思主义法学就其研究方法而言，不过是将马克思主义关于经济基础和上层建筑关系的理论以及阶级斗争理论应用于法学研究，因此严格说来应属于后者。这种理论在前苏联和直至改革开放之初的中国，占据着统治地位，甚至是唯一被允许的研究方法，因此直至改革开放后相当时期内，中国民法学者最擅长的就是这种研究方法。这也就是上引孙宪忠教授所批评的中国民商法学研究“充满了法律政治学”的理论现象。马克思主义法学的方法尤其是阶级斗争的理论由于把民法学变成“以法律手段进行的政治宣传”，变成阶级斗争的工具，使得民法学丧失了其作为法律科学的存在，因而在改革开放以后逐渐从民法学理论研究中淡出，不仅不再占有主导地位，而且其不合理部分阶级斗争理论、简单的经济基础决定论基本上已经退出民法学研究。鉴于此，笔者在此不再讨论这种方法对与民法学研究的意义。
    就法学研究固有的方法来说，存在的问题是由于法学教育的先天不足，人们还不能娴熟的加以运用。改革开放以后，法学教育和研究逐渐恢复，但直到90年代中期，法学教育和法学研究基本上不重视方法论（马克思主义方法论除外）。90年代中期开始的关于物权行为与物权变动理论的讨论，大体上可以说是中国民法学研究运用概念法学所进行的一次较为全面的“实战”演练。[40]这以后，法律行为与意思表示理论研究，[41]民法典编纂体例问题的讨论，[42]也具有较为鲜明的概念法学色彩。1999年《合同法》颁布后，民法学者围绕着合同法条文展开的讨论，也具有较为突出的概念法学的色彩。
    无论是概念法学，还是目的法学或比较法学，法学研究的固有方法对学者所应具备的民法学知识体系的要求是比较高的。例如，概念法学讲究法律概念和规则的逻辑自足，在概念法学学者来，成文法是国家唯一的法源，法律体系具有逻辑的自足性，法律解释在于严格的逻辑推理，法学研究是纯粹的理论认识活动。[43]这就要求民法学者对民法概念要有较为精确的掌握，具备完整的扎实的民法学知识基础以及良好的逻辑推理的能力，否则是很难能够娴熟的运用概念法学方法的。又如，比较法学对中国民法学者来说是最为熟悉的，改革开放之后民法学的理论转型和发展都得益于比较法学。然而，比较法学不应只是对停留在法律文本的比较上，还应对所比较的法系、法律传统和历史有一定的了解，最好还需要具备相应的语言能力，否则所谓比较法的研究只能是对汉译法律文本的比较。
    从当下的中国民法学的总体情况来看，在法学研究固有的方法方面，虽然有了较大的进步，但仍然存在着固有方法欠娴熟的问题。由于法学教育先天的不足，为数不少的民法学者的知识体系并不完整也不扎实，还不能满足概念法学的要求，许多著述常常“顾此失彼”，难以做到自圆其说，不少的研究成果甚至连法律逻辑推理都成问题。比较法研究也大多停留在汉译法律文本的比较上，缺乏深层次和高质量的比较研究。
    就引入其他人文社会科学的研究方法来看，中国民法学的研究情况也不太理想。史学是中国人文社科最具传统也最为成熟的科学。然而，中国民法学研究除了专攻民法史和罗马法的学者，少有民法学者能够将史学方法很好地运用于民法学领域的研究。实际上，在中国社会转型时期，无论是对前苏联的社会主义民法学理论的反思，还是借鉴和吸收大陆法系和英美法系的理论素养，民法学理论的许多方面都需要历史的视野，尤其对前苏联民法学的反思，更需要予以正本清源。只有这样，民法学的理论水平和科学品位才能从整体上得到提升。然而，改革开放以来的中国民法学理论研究，对前苏联社会主义民法学的反思的著述并不多，对民法学说史的梳理也很不够。更有甚者，多数民法学研究著述，在涉及民法史或学说史时，基本上不做符合史学要求的交代，存在着人云亦云的现象。
    法律经济学是90年代初被引进来的，以考特、尤伦的《法和经济学》的中译本出版为主要标志，[44]法律经济学开始进入中国学者的视野，并被广泛运用于民法学研究的各个领域，尤其是合同法、财产法（物权法）和侵权法研究领域，取得了一定的研究成果，其中也有不少具有较高学术水平的篇目。[45]然而，总体情况看，民法学者在运用法经济学方法促进中国民法学发展方面，贡献力极为有限。这主要是由于一些学者对法经济学的理论和方法未能很好地消化，多数运用法经济学方法的论著存在生搬硬套一些术语、规则、原理的现象，未能把法经济学的理论自然地融入问题的研究中，从而始终给人以经济与法律“两张皮”的印象。

    四、关于立法论的视野与中国民法学的理论构建问题

    新

    （二）对现行法过分的批判
    在立法论的视野下， 中国 民法学研究形成了一种相对固定的套路：先从某一社会问题出发，进而对现行法上某一制度（甚至某一 法律 领域）的缺失或不足进行批评，然后来一番比较法的介绍，最后提出在法律上建立相应制度或完善这一制度的建议。这种套路就制度构建来说完全是必要的，既有问题意识，又有理论视野，再有建设性的建议。但问题是，当这种研究套路变成学者的思维定势后，那么学者常常会自觉或不自觉地扮演着一个现行法的质疑者和批判者的角色。在这些学者的眼里，现行法都是存在缺陷的，甚至是可以不屑一顾的。这种情形在民法学的理论研究与教学中都相当的普遍。人们常常会看到这样的现象，一部法律刚刚颁布，尚待司法的检验，立即就有学者发表 论文 ，对其中在他看来不满意的条文甚至整个制度安排，进行或者温和或者尖锐的批判，并按照上述的研究套路提出修改和完善的建议。在民法学的理论教学中，一些民法教师也以批判现行法作为自己教学的风格，并由此博得学生“水平高”、“讲得好”的评价。
    对现行法的合理的批判，是法制进步不可缺少的，法律制度总是在不断地检讨中获得进步。然而，过分的批判可能导致对现行法权威的否定，而对现行法权威的否定必然影响人们对法律的信念，当人们的法律信念受到不良影响时，任何法律理论体系都是无意义的。
    问题还不仅仅是对现行法的过分批判导致的法律权威性问题，更在于过度的批判将导致对现行法的否定和对外国法的盲目推崇与借鉴，从而进而影响中国民法学理论体系的构建。学者在批判现行法时大多是以外国法制度为参照，因此对现行法批判的另一面是对外国法律的推崇。然而，必须清醒地认识到，学习和借鉴外国法对于中国民商法制度的健全与完善，当然是不可或缺的，但是中国法不应该成为外国法的“拼盘”，中国的民法学理论体系也不应该时不同外国法理论的“混合物”，而应有自己的理论体系。这不只是民法 科学 的理论体系构建的需要，也是确保民事立法体系化、确保所构建的民商法体系健全和完善的需要。然而，改革开放以来中国的民法学理论研究与民事立法，在借鉴外国法方面，多少有些杂乱，虽然主要借鉴的是德日等大陆法系的制度，但也有借鉴英美法的制度，甚至其他国家的制度。随着法典翻译事业的发达，可供借鉴的外国法范围扩大了，一些学者往往带有“见一个爱一个”的盲目心理，不是从民法科学体系的角度考虑问题，而是仅就自己所研究的具体问题着眼，盲目地推崇某一外国法制度。某些民法学者的知识体系，既有大陆法又有英美法，缺乏有机的统一，说他们的民法知识体系是一堆杂乱无章的理论“混合物”，也不为过。在某种意义上，中国民法学的理论体系须建立在民法学者所具有的知识体系基础上，如果民法学者不具有相对成熟的民法学知识体系，都是一堆杂乱无章的理论“混合物”，那么所谓“中国”的民法学理论体系也就无从谈起。

    五、关于中国民法学的学术流派问题

    学术流派，是指在一定的 历史 时期内出现的思想倾向、学术见解、学术风格、学术情趣基本相同或相近的学者自觉或不自觉形成的学术团体或派别。学术流派的形成是学科理论相对成熟的标志，也是学术繁荣 发展 的重要条件。因此，学术流派对于 本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/minfa/115633.html