近代民事立法中的男女平等

【摘要】男女平等思想在19世纪四十年代传入
【 英文 摘要】the ideological trend on equality of men and women which required by the social change was introduced to china in the forty of 19 century. as the important achievements of the modern civil legislation, the civil draft of qing dynasty and the civil draft of republic of china hadn’t protected the equality of men and women. the equality of men and women was protected by the law as civil rights after going through many difficulties such as the traditional ethical codes and political struggles. it was the result of the join of revolution and the women’s improvement that the equality of men and women was protected by the civil code of republic of china. as the outcome of politic, law can only strength the result of revolution. it is required our efforts to rely the real equality of men and women.
【关键词】近代民事立法；男女平等；《大清民律草案》
【英文关键词】 modern civil legislation; equality of men and women; civil draft of qing dynasty
【正文】

中国传统社会是一个以父系为中心的宗法社会，“三纲五常”是这个社会的基本秩序。Www.11665.cOM“三纲”之中的“夫为妻纲”充分表明在中国传统社会女子实为男子的附庸，男尊女卑是其应有之义。与“夫为妻纲”相适应，传统礼教对女子科以种种必须遵守的妇道——“三从”、“四德”，古代女子几乎无人身自由和人格独立。传统律法作为当时社会秩序的维护者，更是确认了女子在身份上的附庸地位，正如《唐律疏议》“十恶”条疏议所言“夫者，妻之天也”，对妇人来说“生礼死事，以夫为尊卑”。身份上的不对等在法律上体现为男子享有相对于女子的种种特权。例如在婚姻上，离婚是男人的特权，只要妻子具有“七出”中的任何一项，丈夫就可以将其休掉，而妻子却没有被赋予与丈夫同样的权利；[1]在继承上，实行“宗祧继承”制，女子并不是当然的继承人。

到了近代中国，随着封建礼教的日益不得人心、男女平等思潮的传入以及资产阶级革命的进行，男女平等在中国获得了迅速 发展 ，并最终成为民国民法的立法原则和一贯之精神。近代民法是西方资本主义自由 经济 形成后的文明结晶，是觉醒的权利意识和平等、自由观念固化后的载体。[1](p156)民事法律特别强调主体间的平等，尤为注重主体私权的设定和保护。男女平等的法律权利要求也在近代民事立法中逐步得到了实现。然而，近代中国的民事立法并不是一开始就注重男女平等的。《大清民律草案》以及“民律二次草案”对男女平等仍贯彻不力，甚至予以否定。这也显示了传统礼教力量的顽固和强大的反作用力。最终，随着妇女运动成为一股革命力量而得到国民政府的重视，男女平等在《中华民国民法》中得到了完全的体现。男女平等原则在近代民事立法中的遭遇向我们展示那个时代社会思潮的激荡和政治力量的选择。男女平等思潮与政权、法律间的博弈所显示出来的 历史 规律 更值得我们深思。

一、近代中国的男女平等思潮

男女平等，“源自于近代的 自然 权利理论，即主张所有的人作为理性的存在，都应该被认为具有同等的道德价值，都有资格获得同等的尊重和对待，这是人之为人的资格和权利。”[2]男女平等是基于人格平等而要求平等对待和男女权利平等。具体到社会生活中，因为男女在生理上存在的种种差异，不可能实现男女的完全划一、均等，但在法律上，男女都有获得尊重的资格、其意志自由都是应当受到保护的，而绝对不是一者是另一者的附庸。男女平等的思想对于传统中国的“夫为妻纲”无疑是一种根本性的否定，它在中国的被接受直至发展成为毋庸质疑的普遍人权原则经历了一个曲折的过程。当然中国古代并不是没有“平等”思想之萌芽，明末清初的一些思想家已经提出了“夫妇平等”，李贽认为“夫妇，人之始也。有夫妇然后有父子，有父子然后才有兄弟，有兄弟然后有上下”，所以“夫妇正，然后万事无不出于正矣。”[3] 清前期思想家唐甄提出了“天地之道故平”的均平思想，基于人类天赋平等，他认为男女夫妻应是平等的。[4]这些都是中国本土的思想家在没有接触西方“天赋人权”理论、“男女平等”思想的情形下，对于社会不平等和“吃人”礼教的反动而提出的朴素的平等思想。

到了近代中国（1840年以后），国门大开，西方文化思潮涌入，封建王朝的腐朽没落也刺激一批有识之士“放眼看世界”，寻求革新之路。这一时期，“天赋人权”学说为国人所认识和接受，与“天赋人权”相伴生的“男女平等”思想也出现在一些学者的着述中。郑观应认为“民受生于天，天赋之以能力，使之博硕丰大，以遂厥生，于是有民权焉。民权者，君不能夺之臣，父不能夺之子，兄不能夺之弟，夫不能夺之妇”；[5](p334)康有为则在《大同书》中从天赋人权推导除男女平等，“凡人皆天生，不论男女，人人皆有天与之体，即有自立之权，上隶于天，人尽平等，无形体之异”，“男女虽异形，其为天民而共受天权一也”；[6](p344)而作为反封建急先锋的谭嗣同更是以男女平等的观念批判了建立在男尊女卑基础上的夫为妻纲，认为“男女同为天地之菁英，同有无量之盛德大业，平等相均”。[7](p16)知识界对于西方“天赋人权”、“人人平等”的认识，以及不断的呼吁，使男女平等思想进入国人的视野。但此时的男女平等只是从天赋人权推导出的认识，并没有发展为女权运动。
除了学者们的论着中有着男女平等的言论外，值得一提的是洪秀全所领导的太平天国运动则在具体的政治实践中体现着男女平等。洪秀全首先从教义上提出“天下一家，共享太平”， “天下多男人，尽是兄弟之辈；天下多女子，尽是姊妹之群”，[8](p23)无论男女皆是上帝的子民，在上帝面前一律平等。《天朝田亩制度》中明确规定：“凡分田照人口，不论男妇”，妇女在经济地位上与男子平等。此外，太平天国前期还厉行男女婚姻自由，女子与男子一样参军、参加生产。而且洪秀全等还通过发布“诏令”、“告示”的方式进行了一系列的“婚姻立法”，[2]以确保男女婚姻自愿平等。因此，有学者评价称“太平天国一反数千年来压迫奴役妇女的封建礼教，破天荒地承认妇女享有（与男子）平等的地位”。[9]太平天国后期则又恢复了男女不平等的一些封建礼教，这可见农民政权的局限和传统社会秩序的顽固。太平天国运动中的男女平等思想一方面是受西方基督教义的影响，另一方面也是中国本土民众对封建等级压迫的反叛。这也说明，平等已经成为这个封建等级压迫走向极端的社会的内发要求，在与西方文明思潮合流后更加汹涌激荡。

第一次喊出“男女平等”呼声的是1898年7月24日由维新妇女在上海创办的近代第一份以妇女为对象的报纸——《女学报》，喊出了近代女性“得平权”的心声，并发表了《男女平等论》、《女子爱国说》等争取男女平等的文章。[10](p56)到了二十世纪初的清末，清光绪二十九年（1903年），署名为“爱自由者金一”所着的《女界钟》便高呼女子要脱离奴隶地位而做真正的人，并列举了女子应当取得的权利——入学之权利、交友之权利、营业之权利、掌握财产之权利、婚姻自由之权利、出入自由之权利。此种权利主张在当时可谓领时代之先，成为我国妇女争取平等权利运动的先觉。随着资产阶级革命的此起彼伏，国人也被带动起来，其间“女子参加革命工作者亦不少，秋瑾殉难，尤为人所共晓”。[11](p421)这种身先士卒参与革命的实践势必对女子奋起要求男女平等、进行革命产生极大的鼓舞。

辛亥革命成功后，1912年当南京临时参议院制定约法时，便有女子参政同盟会的唐群英等二十人上书请愿，要求于约法上规定无论男女一律平等的条文。1912年公布的《中华民国临时约法》虽然在第五条规定了“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”，却没有明确的“男女平等”字样。于是，“她们遂大怒，纠集同志，闯入参议院。捣毁玻璃门窗，踢倒警卫兵士后经孙总理调停，允许向参议院提议增修，才算平静下去。”[11](p421)女权运动在革命时兴起，这是因为革命的目的就是推翻封建专制，实现自由解放、人人平等。但袁世凯成为大总统后，积极复辟，再行专制。1914年12月24日颁布暂行《刑律补充条例》，承认妾的地位，惩罚无夫奸，女权运动也在他的反动政策之下消声。1919年五四运动后，女权运动重见曙光。此后，各种女权运动组织纷纷成立，发表宣言，争取与男子的平等权利。

1924年1月国民党改组时，第一次全国代表大会宣言，对内政策第13条明定：“于法律上、经济上、 教育 上、社会上，确认男女平等之原则，助进女权之发展。”1926年第二次全国代表大会，通过了《关于妇女运动决议案》。该决议第九项内容为“应督促国民政府，从速依据党纲对内政策第十三条，‘于法律上、经济上、教育上、社会上，确认男女平等之原则，助进女权的发展’之规定，实施下列各项：

甲 法律方面

1、制定男女平等的法律；

2、规定女子有财产继承权；

3、从严禁止买卖人口；

4、根据结婚离婚自由的原则，制定婚姻法；

5、保护被压迫而逃婚的妇女；

6、根据同工同酬，保护母性及童工的原则，制定妇女劳动法。

……”[11](p423-424)

国民党以革命的姿态将“男女平等”写入党纲，作为执政实现之目标，以示自身的反封建和进行革命的决心。全国妇女运动也得到了国民党政权的认可和支持，全社会以“男女平等”作为不可质疑之原则。在这种形势下，国民政府的民事立法活动必然要对这种社会形势予以回应。故而，在下文中我们将看到《中华民国民法》中对于男女平等原则的贯彻。

二、男女平等原则在近代民事立法中的体现

与男女平等思潮在近代中国的迅速兴起发展壮大相对照的是，变法修律迟至二十世纪初才开始进行，这在时间上与男女平等的思潮传入相比已经滞后。而自清末到民初进行的一系列立法活动却又迟迟不肯对男女平等做出法律上彻底的确认，从而进行有力的保护。即使在轰轰烈烈的资产阶级革命完成后，相应的法律法规仍付之阙如。此种状况直到1929年至1930年国民政府制定民法典时才有所改观。

（一）清末民国民事立法简述

清宣统三年（1911年）《大清民律草案》编纂完成之前，我国并没有一部民法典。《大清民律草案》成为中国法律史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典，被称为我国“民律第一次草案”。但该草案未及颁布，清王朝就在辛亥革命的炮声中垮台。继起的中华民国在内外交困中仍致力于法律的修订和编纂。民国七年（1918年），北洋政府设立修订法律馆。该馆于民国十四年至十五年（1925年至1926年）编成“民律第二次草案”。但因政变，法统废弃，国会没有恢复等原因，该草案亦未成为正式颁布之民法典。民国十六年（1927年），国民政府设立法制局，着手起草民法亲属、继承编，于十七年十月（1928年）完成。但此两草案均未发生效力。民国十七年十二月，立法院成立，民法总则编的起草提上日程。民国十八年一月（1929年），成立民法起草委员会，起草民法总则编。至民国十八年五月二十三日，公布民法总则。此后，民法债编、物权编、亲属编、继承编也相继完成。至此，中国历史上第一部完整的公开颁布施行的民法典——《中华民国民法》诞生。

（二）《大清民律草案》及《民国民法草案》中的男女不平等
《大清民律草案》规定妻子为限制行为能力人，草案第九条规定“达于成年兼有识别力者，有行为能力，但妻不在其限。”将妻的身份等同于满七岁之未成年和准禁治产人（第31条），妻的行为能力受到种种限制。具体体现在《大清民律草案》第二十七至第三十条，妻子所为的非属于日常家务的行为，需要经过丈夫的允许方有效，否则得撤销。在夫妻财产上，《大清民律草案》第一千三百五十八条规定“妻于成婚时，所有之财产及成婚后所得之财产，为其特有财产。但就其财产，夫有管理使用及收益之权”，承认妻子的特有财产这是一种进步，但却对其所有权进行限制，夫对其有“管理使用及收益之权”，将所有权的权能占尽。因此，实际上妻子的财产所有权“名存实亡”。在提起离婚之诉的情形上，“妻与人通奸”是 夫提起离婚诉讼的理由，但在夫与人通奸时，妻却不享有提起离婚之诉的权利。在继承上，虽然《大清民律草案》取消了宗祧继承的字样是一种进步，但是继承财产以直系卑亲属之男子为限，而且直系卑亲嗣子亦可继承，这实际仍是宗祧继承，否认了妻子和亲女的继承权，仅将她们列入“应承受遗产人”序列中（第1468条）。这些规定是传统社会“男尊女卑”的典型体现。清末的法律修订者都是接触过西方法律文明，应当清楚西方的平等理念，但是他们仍无法摆脱传统宗法制度和封建礼教的束缚，可见传统力量的强大。

“民律第二次草案”，“大抵由第一次草案修订而成”，[12](p748)但需要强调的是“民律第二次草案”对亲属、继承两编做了较大改动。立法者认为“旧律中亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法”。[12](p748)但是“民律第二草案”更多得是因袭了一些旧的礼教内容，比如扩大家长权、承认宗祧继承，以致有学者称《民国民法草案》是“大大的倒退”。[13](p8)所以，“民律第二草案”继承了《大清民律草案》中种种男女不平等的规定，甚至有把这种不平等扩大的趋势。

该草案对于妻的民事行为能力并没有在总则中予以否认，但是在婚姻编中，对于妻非属日常事务的行为仍作了与《大清民律草案》相同的限制，即“不属于日常家务之行为，须经夫允许。”显然仍不承认妻的完全独立之意志，实际上妻仍是限制行为能力人。作为成年人的妻子无法获得与丈夫相同的民事主体地位，其不平等不言而喻。有关夫妻财产方面的规定也处处显示着男女之间不平等。“民律第二次草案”第1135条规定“妻于成婚时所有之财产及成婚后所得之财产，为其特有财产”，第1136条规定“专供妻用之衣服、首饰及手用器具等物，推定为妻之特有财产”，承认女子可以成为财产所有人，但接着规定“就其财产，夫有使用、收益之权”、“妻之特有财产，由夫管理”。另外，对于“其他动产所属不分明时，推定为夫之财产”。妻与夫之间在财产所有、以及对财产的管理、使用、收益上的差别，都在彰显着“男尊女卑”和对成年女子完全民事行为能力的否定。在继承上，“民律第二草案”堂而皇之地规定了“宗祧继承”，妻和亲女只是在特殊情况下的“应继承遗产之人”。

（三）《中华民国民法》中的男女平等

对于男女平等的贯彻，中华民国在1927年至1928年起草亲属、继承编以及1929至1930年制定民法典过程中，通过废除旧有男女不平等之规定、确立男女平等之原则的方式实现的。与“民律第一次草案”、“民律第二次草案”不同的是，民国民法典的起草始终贯彻着男女平等的原则，在民法总则中关于民事主体的规定以及亲属、继承编涉及男女婚姻、财产、继承的地方尤为注意男女平等的体现。具体而言：

民法总则采男女平等主义，“对于特别限制女子行为能力之处，一律删除。并以我国女子，于个人之财产，有完全处分之权，复规定已结婚之妇人，关于个人之财产，有完全处分之能力。至其他权义之关系，亦不因男女而有轩轾”。[12](p756)彻底抛弃了第一草案出嫁女子（妻）为限制行为能力人的规定。

民国十七年十月相继完成的亲属法、继承法草案，贯彻男女平等之原则甚力。诚如谢振民所言“此草案（指亲属法草案）则无论就何事项，苟在合理范围以内。无不承认男女地位之平等，实将上述种种 历史 上之陈迹，于学理上无存在价值者，一扫而空。” [12](p750)根据亲属编的起草说明书，本编对于男女平等之体现主要是：

（1）第一次草案认妻为限制行为能力人，此编则否；（2）旧律及历次草案关于离婚条件，均宽于男而严于女，此编则否；（3）历次草案关于亲权之行使，均以父为先，必父不能行使亲权时，始由母行使之，此编则以共同行使为原则；（4）历次草案于一定之制度内，仍承认夫权之存在，此编则无夫权之明文。[12](p794)

而继承法草案也按照“男女在 法律 上之地位完全平等”的原则，认为“宗祧重在祭祀，故立后者惟限于男子，而女子无立后之权，为人后者亦限于男子，而女子亦无为后之权，重男轻女，于此可见，显与 现代 潮流不相容”，因而毅然抛弃了在“民律第二次草案”中复活的宗祧继承，赋予了女子以与男子完全相同的继承权。[12](p751p788)

男女平等原则成为立法者必须时刻予以维护的“帝王原则”。具体到亲属、继承法，则在诸如子女姓氏的问题上也要务求男女之平等。但学者也注意到“男女平等，似应注意实际，如 经济 平等、政权平等及私权平等，不必图鹜虚名”。[12](p780)的确如此，男女平等不仅仅是一个口号，它背后包含着丰富的内涵和权利内容。男女平等不仅是观念上的更新，更是对传统社会格局和相关利益群体的巨大挑战。近代民事立法中的男女平等在观念上所迈出的一步，却也遭遇了一系列的困难。

三、男女平等在近代民事立法上遭遇的困难

通过上面的分析，我们看到男女平等最终为法律确定下来已是二十世纪三十年代。从十九世纪四十年代鸦片战争之后直到1930年《中华民国民法》颁布，经过近百年的时间，男女平等才从一种思潮转化为法律上的具体权利条文。此间的争论和反复，甚至是斗争，都在向我们展示着近代 中国 在社会思想、制度上每一步变换和革新所付出的艰辛。传统的保守力量、政权争夺以及法律本身的滞后等等都使得作为一种进步要求的男女平等遭遇到了挫折。 
清朝末年，中国遭受帝国列强入侵，司法主权被侵凌，变法修律成为朝野一致之认识。1902年，清廷发布谕旨“现在通商交涉，事益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[14](p242)从而开始了修订法律的进程。尽管变法修律得到了朝廷的许可和支持，但对于在修律中如何对待中国固有的礼教传统，存在不同的认识。于是在1906年修订法律馆上奏《大清民事刑事诉讼律》及1907年上奏《新刑律草案》以后，出现了礼教派与法理派的论争，即“礼法之争”。作为礼教派重要人物的张之洞在其1898年发表的《劝学篇》中即言“知夫妇之纲，则男女平权之说不可行也”。[15](p131)他的这种认识根深蒂固未曾改变，在批驳《民事刑事诉讼律》的奏折中认为新法“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。[15](p135)礼教派对于“男女有别”、“纲常礼教”的维护，表明在修律过程中存在的一股强大的保守力量。如此，则不难想象在民律制定之时，修律者可能有的压力和不得不做出的妥协。《大清民律草案》中体现男女不平等尤甚的“亲属”、“继承”两编，因关涉礼教，由修订法律馆会同礼学馆修订。因此，此两编吸收了许多中国传统社会历代相沿的礼教民俗。这是传统礼教对于新民法的渗透，也是《大清民律草案》无法贯彻男女平等的原因。当然对于保守的礼教派，我们不能进行简单的“对—错”或“落后—先进”的非此即彼的二元评价。具体到民律的修订，作为当时礼教派代表的张之洞却是首先注意到要修律、修民律的人之一。其与袁世凯、刘坤一的会奏中称“近来日本法律学门别类，考究亦精，而民法一门，最为西人所叹服”，并建议访求日本专精民法、刑法之人来华协同编译。[16](p115)

正如前文所分析的那样《大清民律草案》在形式上取消了一些男女不平等的规定，而实质上却仍旧对成年女性的行为能力作了与男子不同等的规定，一方面体现了革新，却又有着其保守的另一面。草案本身就是一种矛盾的混合体，是革新与妥协的产物。相对于中国的传统旧律而言，《大清民律草案》的确是一种进步，但相对于男女完全平等的要求而言，它又显得保守。法律在旧有的传统和全新思潮面前，似乎只能作如此之选择。因为对于“变法”，清廷统治者只是要求“变”而已，至于变得程度大小，则要取决于社会的变革程度。当社会的变革没有男女完全平等的要求，或者这中要求没有足够的力量冲击统治秩序时，统治集团绝不会为对这种要求做出回应，或者不会做相当的回应。加之传统封建礼教观念的强大惯性，都导致了清末民律草案不可能对男女平等作出彻底的确认，更毋庸谈保护问题。

迨至民国，国体政体为之一变，各个 政治 势力皆倡言革命。于是反帝制、反封建成为思想界之主流。革命要求大变，民事法律却未适时跟上。1912年4月3日，参议院开会议决，“中华民国之法律，未能仓猝一时规定颁行。而当此新旧递嬗之交，又不可不设补救之法，以为临时适用之资。……暂酌用旧有法律，自属可行。……惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行刑律中规定各条办理”。[12](p56)而对于民事案件按照前清现行刑律中有关民事各条办理的临时之措竟然一直施行至民国十八年十月以降，《中华民国民法》公布施行后才当然废止！十八年间，泱泱中华，四万万人口之众，日常民事生活一仍清末之规定，法律之滞后如此令人瞠目！但是回顾那一段历史，政权更迭频仍，社会动荡不安，也可以理解法律之尴尬。正如鲁迅先生所说的“一首诗吓不走孙传芳，一炮就把孙传芳轰走了”，那个时代是“大炮”决定一切的时代，不仅仅是“诗”无能无力，即使是法律也在“大炮”面前哑然失声。值得玩味的是在这十八年间，宪法及宪法性法律倒是层出不穷，1914年袁世凯炮制的《中华民国约法》、1919年段祺瑞炮制的“民国八年宪草”、1923年曹锟炮制的“贿选宪法”、1925年段祺瑞执政府国宪起草委员会炮制的“民国十四年宪草”等等。[14](p297)关系权力分配的宪法备受青睐，你方唱罢我登台，演着一场场宪政共和的闹剧，却从来没有真正关心过社会民众的日常生活。社会有变革的要求，如果缺乏稳定的政治局面，法律的变也只是成为政局变动的附属。政治激荡的情形下，关系社会民众日常生活的法律规范甚至不会被纳入权力运行的视野。而作为一种社会思潮的男女平等，与政权的争夺不相契合，也难免被边缘化。

当政局稳定，而且是一个自称革命，并需要有革命的门面来笼络人心的政权建立时，作为反封建、体现自由平等理念的男女平等就具有了从边缘到中心的戏剧性命运。国民党领导的广州政府决心革命，进行北伐。以北洋反动政府的对立面出现，其必然要对北洋时期的倒行逆施进行反叛。同时为了争取更多的革命力量，国民党也需要团结广大的妇女群众。1926年1月国民党的第二次全国代表大会通过《关于妇女运动决议案》也就不是偶然了。国民党支持妇女运动的动因无非是：

第一点，系想把“五卅”惨案以后，中国妇女的革命运动力量，团结在国民党旗帜之下，从事革命运动；第二点，系要从速努力参加各种妇女组织，领导她们加入革命战线，免为反动分子所利用；第三点，因为国内尚有最大多数的妇女，离社会太远，故特别注意妇女运动，使围困在重重压迫的牢狱中的最大多数的妇女，能够参加革命阵线。[11](p497)

应该看到的是，正是在这一时期妇女运动真正从一种思潮转变为现实的社会政治力量。革命与妇女运动的结合，为男女平等提供了坚实的政治基础，也使得法律上的男女平等成为可能。事实也证明，正是妇女运动具有的此种社会政治功能使得男女平等最终为政权所承认，并给予法律上的重视和保护。

男女平等在近代民事立法中遭遇的困难一是保守力量对传统礼教的固守，一是政治运动压倒了法律建设。最终男女平等在民事立法上的成功，也是因为妇女运动成为革命力量，是由政治的需要促成的。因此，不难看出，一种权利要求真正得到实现必须寻得权力的支持，这种支持的获得又要求这种权利具有为权力所需要的品性，而权力对于权利要求的回应也体现着权力运行的趋向，二者是互相型塑的，共同引导社会向着更加文明的方向 发展 。

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