关键词: 代理人说 特殊侵权 主观过错 特殊情形
内容提要: 经理作为公司的代理人，其以公司名义从事侵权等行为时应该对第三人承担个人责任，该责任性质宜采特殊侵权行为说，要求经理具有主观过错。在公司处于破产状态、拖欠职工退休金以及涉及到反垄断诉讼中等特殊情形下，公司经理对第三人民事责任具有特殊的政策考量和条件规则。我国的《公司法》及相应的特殊法应考虑引进公司经理对第三人民事责任制度。
引言
传统观点认为，公司具有独立的人格，经理（本文的经理与我国《公司法》的经理相对应，是指由公司董事会聘任的、在董事会之下而处于公司行政管理阶层顶端的、主持公司的日常经营管理工作的公司行政事务负责人，俗称总经理。）以公司的名义从事职务行为所引起的民事责任由公司承担，即对于因公司经理的职务行为而受损的第三人而言，其能追究责任的对象是公司。但是，这种基于法人人格理论的理想假设在实践中往往会发生异化，“要不是法律规定，经理(尤其是首席执行官)，而不是董事会的董事，代表性的运行股权分散型的公司。而控股股东，也不是董事会的董事，一般的运行着股权集中型的公司。”[1]公司内部的实际权力运行扭曲了法律假设，使得公司仅仅成为某种力量的工具，当这种异化严重到一定程度而对第三人造成损害时，仅由公司承担责任则明显有失正当性，故后者的情形发展出了著名的法人格否认理论，而前者的情形则需要探讨经理对第三人的民事责任问题。WWW.11665.cOM
一、理论前提———公司经理的法律地位
关于公司经理的法律地位，学界存有代理说、机关说、代表说、三元或多元说等多种观点，笔者认为，代理说较为合理（关于公司经理的法律地位，笔者在另文中有详细的讨论。见吴伟央：《公司经理法律制度研究———以经理法律地位为中心的权利、义务、责任体系分析》，
四、特殊情形下的公司经理对第三人民事责任
公司经理对第三人民事责任制度在运行的过程中，会遇到一些特殊的情形，需要特殊地来进行应对。以下三种特殊情形，一方面是该制度在发展的过程中在一些特殊法律领域独特发展，具有自身的特点，是为特例性质；另一方面，下列三种情形下公司经理对第三人民事责任的发展，对我国现有的立法制度和理论研究有一定的指导意义。故此展开叙述：(一)破产状态时公司经理对第三人的民事责任
当公司处于破产状态，或者处于破产边缘时，非正常的运行状态会使得公司的所有权状态和信义义务结构产生变化，经理对第三人的民事义务也相应地产生变化。破产状态公司的所有权状态发生了变化，事实上已经成为债权人的公司，股东只不过是“正常状态下的
企业所有者”。依据企业所有权的状态分布模型：当企业的总收入大于工人的合同工资和债权人的合同支付，股东是“企业的所有者”；当企业的收入除满足工人的合同工资及债权人的合同支付外，还能满足股东的“满意利润”要求，则
经理人员成为“企业的所有者”；当企业资不抵债，无法偿还债务时，债权人成为“企业的所有者”。破产状态的公司所有权已事实上转至债权人处，而只有在法院正式受理公司破产申请之后，债权人才能真正地参与公司控制权的行使。
破产状态公司的信义义务结构发生了变化，债权人成为董事经理等受信人的受益人。当股东不能从公司的破产清算中得到任何东西的时候，他们的动机会变得不正当[4]。代表股东的董事及经理等会利用职权侵害公司债权人的利益，公司债权人的利益面临被侵害的严重危险。shaffer详细地分析了破产状态公司的信义义务结构，指出：“为了应付公司的破产状态。现有的正常状态下信义义务机制确实需要一些改变，增加债权人成为公司信义关系的受益人”，即在破产状态(支付不能)下，公司的经理对公司债权人负有信义义务[4]。这种信义义务并不是基于聘任合同而产生，而是公司处于极端情况下的一个特殊的信义义务形态，在公司处于破产状态时，负责公司经营的经理同样需要基于原先的聘任合同中的代理人身份为了公司的利益而执行职务，同时经理在执行职务时应该考虑到债权人的利益，尊重债权人的意志。
破产状态下经理等高管对债权人所负信义义务的一个最主要的内容就是“不得不当减少公司的财产”，具体包括不得无故放弃公司的债权、不得无故增加公司的债务、不得无故提前清偿债务、不得做影响债权人清算顺序结构的行为(为个别债权提供担保)等等，经理违反此项义务，就要对债权人承担相应的民事责任。为了尽可能增加债务人财产，保护债权人的利益，同时，也符合社会正义的理念[15]。一些国家的《破产法》上也确立了类似的追究高管人员民事责任的制度，如我国《企业破产法》第128条规定：“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”《法国商法典》第6卷第624－3条规定：“当一法人进行司法重整或司法清算程序时，显示资产不足，是在由于经营管理不善加剧了此种资产不足的情况下，法庭可以决定法人的债务，由在
法律上或者事实上的全体领导人(不论其是否领取担任领导职务的报酬)，或者其中的一部分领导人，连带或者不连带全部或部分承担债务。”第624－5条的规定：“在法人进行司法重整或者司法清算的情况下，对于法律上或者事实上的任何领导人，无论是否领取报酬，有下列情形之一的，法庭可以宣告开始司法重整或者司法清算程序。”
值得一提的是，《破产法》中债权人追究高管民事责任中，撤销权行使的对象行为是“破产法规定的法定期间发生的欺诈性和偏颇性行为。”[15]尤其是一些“偏颇性行为”，其行为本身并不一定是无权处分或侵权行为等，现实中也许本来就是一个正常的商业交易，如提前还债等，行为人主观上也不一定是故意或者过失为了减少债权人的财产，但是其行为结果违反了经理对债权人所负的信义义务，在适用撤销权不能恢复原状的情况下，债权人可以追究直接负责的经理的民事责任。
(二)拖欠职工退休金时公司经理对第三人的民事责任
20世纪80年代，随着美国
经济的下滑，一些企业纷纷步入困境，企业拖欠退休金的现象时有发生。美国判例法在审理拖欠职工退休金案例的过程中
发展出一项原则：“按照《雇员退休金保障法》(erisa)的规定，如果公司拖欠退休金计划的应缴费用或者从这个计划中退出来，则公司经理也要负个人责任。”这项判决原则的确立无疑又给公司经理对第三人的个人责任开拓出一个新的领域。
面对困难的公司，美国的法官曾经试图适用揭开公司面纱制度让股东或者经理来承担补缴和赔偿的责任（如在amalgamated cotton garment and allied indus.fund v.j.b.c.co.of madera，inc案，608 f.supp.158(w.d.pa.1984).）。但对于债权人来说，诉讼案件本身的难度和风险
自然较大，成功率也会大打折扣。在后来的一些案子中，债权人和法庭适用了另一条思路———对雇主概念进行扩张解释：如在al-man v.servall manufacturing co（no.82－0746－ma(d.mass.apr.9，1984).）案中，servall是一个衣服加工企业，依照两个集体合同，企业要将工薪总额的一定比例上缴到雇主退休金计划。serval从1982年1月22日起停止缴纳，截至诉讼发生时，已经累计欠缴34，565.87美元。美国联邦巡回法院马萨诸塞地区的mazzone法官认为，被告公司中控制退休金计划管理的公司经理是erisa意义上的雇主，因此要共同地和单独地承担欠缴退休金的责任。在combs v.p＆m coal co案（no.84－0560(d.d.c.feb.6，1985).）中，原告联合养老金基金主张的要求p＆m coal公司的两位经理和控股股东承担公司退出保险金计划的责任，被告要求撤销这一主张，美国联邦巡回法院哥伦比亚地区的法官在审理的过程中否决了被告的提议，支持原告的主张。并认为，公司经理和大股东可以认为是erisa意义上的雇主。
正像cagney评论道，“通过对成文法进行解释的方式，避开普通法上需要揭开公司面纱的制度，而使公司经理承担补缴公司职工养老金的责任，在公司经理直接行使、控制公司的养老金计划的管理和实施的时候，这样的结果并非不合理。”[16]但笔者认为，美国法院之所以能在拖欠退休金的案例中直接判令经理负补缴和赔偿责任的一个最大的出发点是基于对劳动者的特殊保护，相对于企业来说，劳动者是弱势群体，在法律上理应受到特殊的保护，包括《雇员退休金保障法》(erisa)和《公平劳动标准法》(flsa)等都是保护劳动者的法律，在这种特殊的法律关系中，法庭的结论性观点自然会倾向于劳动者，将控制退休金管理的公司经理解释为雇主，本身就是一种特殊保护立法下的技巧性解释。故笔者认为，对于拖欠退休金时公司经理的个人责任，只能算是劳动法领域的一个特例，不具有广泛的适用性，不能延伸到其他的债务纠纷领域。
(三)垄断诉讼中公司经理对第三人的民事责任
在反垄断法领域，支持受害者追究违法
经营者的“民事责任”已是各国和各地区立法的一大趋势，而且这一民事责任往往是以惩罚性赔偿的方式呈现：如《谢尔曼法》第7条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”；土耳其1994年制定的《竞争法》第58条规定：“在因某协议或决议或由于当事人的严重过失而遭受损失的情况下，法官根据遭受损失当事人的要求，可以决定赔偿实际损失额的三倍，或造成损失的当事人所获得的或可能得的利润的三倍”等。
经营者的民事责任是否应该延及公司经理等高管人员？经理对公司的违法垄断行为是否要负民事责任？一种普遍的价值考虑认为，“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”[17]尽管国际上制定反垄断法的国家和地区要求经理等高管承担的主要责任类型是行政罚款和刑事制裁，但是以美国反垄断法为代表的国家和地区在关于追究垄断企业经理的民事责任的判例和法理等方面已经经历了充分的讨论和实践，成为了一件直接易懂而又不言而喻的事情[18]。
在美国，追究垄断公司经理民事责任的法律适用大概经历了三个阶段。第一阶段，也即是最初的阶段，反垄断私人诉讼中的原告为了得到更多的救济，同时将垄断公司和公司经理列为共同被告，将公司经理作为被告的主要法律理由是经理作为公司的代理人从事了侵权行为，依据代理法（当时适用的是《代理法重述二》中的第217条b(1)。）追究经理的责任。法庭在决定经理的民事责任时总是提及侵权的概念，因为此时的经理是从事了侵权行为的代理人，故代理人本身要承担民事责任（如1943年fitch v.kentucky-tennessee light＆power co案、1945年的hartford－empire co.v.united states案、1975年的higbie v.kopy-kat案等。）；第二阶段，主要开始于1979年的murphy tugboat案(murphy tugboat co.v.shipowners＆merchants towboat co，467 f.supp.841，852(n.d.cal.1979).)，在该案中，联邦巡回法庭加利福尼亚北部地区法官没有遵循以前案例的思路，他们认为一个经理对公司的反垄断行为负个人责任，仅仅因为“经理明知而参与或者签发的本来就违法的行为”，故而开创了较为严苛的“murphy tugboat方法”，这种法律适用方法无疑对所有的垄断公司的经理都是一种巨大的威慑；第三阶段，主要是始于1986年的monarch案(monarch marking sys.v.duncan parking meter maintenance co，no.82 c 2599，slip op.(n.d.ill.mar.12，1986).)，在该案中，联邦巡回法庭伊利诺斯州北部地区的法官否定了murphytugboat方法，因为只要经理命令、授权或参与了违反反垄断法的合同、合并或者密谋，他就要承担个人责任，实际上也就是要求所有在禁止事务中尽责的经理都要承担个人责任，该方法太多严苛。至此，关于适用方法和标准的讨论又引起了学界和司法界的重新反思和讨论。其实，谢尔曼法在一开始就确立了两个目标———威慑垄断和鼓励竞争，这两个目标下会产生不同的反垄断策略和立法，如在关于私人诉讼中经理责任的法律适用也会产生不同的倾向，mur-phy tugboat方法无疑是“过度威慑”。为达到两者目标的衡平，walker教授主张采用“参与(participation)+知悉(awareness)”的标准[18]，即当他知道或者选择忽视那个行为可能会导致违反《谢尔曼法》的时候，他参加(partici-pates)这样的一个违法行为，那么经理就应该承担相应的民事责任。
值得注意的是，关于违法垄断公司的经理承担个人责任的法律适用中，侵权法和反垄断法是有区别的，尤其是在主观状态方面，商业侵权一般要求行为人的主观意图是恶意(malice)，而反垄断的违法行为仅仅是要求经理知悉(awareness)可能发生的反竞争效果，《谢尔曼法》也不要求承担责任的经理必须是故意。这种“知悉”的主观状态，“不管一个经理是否具备相应的知识和技能，如果他意识到他要参加的这个行为会违反《谢尔曼法》，那么会导致违法并要承担个人责任。另外，如果经理不合道理地忽视行为违反反垄断法的可能性，没有第一时间评估这个行为潜在的反垄断后果，他已经被认为是有足够的知悉。”[18]另外，认为经理行为可以单独依侵权法追究其责任，在实际的行为构成上也是有争论的，因为《谢尔曼法》认为，公司经理与公司是一体的，公司经理不能成为密谋等行为中的第二方主体，经理本身不具备产生垄断行为的实力，所以把经理的行为与公司的行为分开是一种不合适的想法。基于以上的考虑，第一阶段反垄断法上追究经理责任大多适用代理法上代理人的侵权责任原理，在法律关系、行为构成和证明责任上都出现了一定的障碍，所以，后来逐渐发展出追究垄断公司经理个人责任的特殊规则，从而也形成了反垄断领域中独有的一种经理个人责任制度。
另外，相较于其他国家和地区的反垄断立法，
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