知识产权侵权损害赔偿额的证据认定标准

　　有关知识产权的许可使用费，包括商标、专利的许可使用费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自身可能就有可以比照的合同标准。此外，许多行政主管部门、行业协会或集体管理组织都制定了一定的收费标准，其他同行业、同等水平的单位也可能存有可供参照的标准，这些标准大多是较为客观和具体的，不受当事人之间纠纷的影响，诉讼中均可作为证据认定或参考。

　　损害赔偿作为侵权责任中最重要、最常见的责任形式，其目的在于弥补权利人因违法行为所遭受的财产损失。在知识产权侵权诉讼中，如何合理确定赔偿数额，既是案件审理的重点，也是考验法官智慧和公心的一道难题。

　　概括我国现行知识产权法律及相关司法解释的规定，知识产权侵权损害赔偿额的确定主要有以下几项依据：一是权利人因侵权所遭受的实际损失，二是侵权人因侵权所获得的非法利益，三是受到侵犯的知识产权许可使用费的合理倍数，四是“酌定赔偿”，即当权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法直接认定，且没有许可使用费可供参照或许可使用费明显不合理时，由法院根据侵权行为的性质和情节等因素，在法定幅度范围内酌情确定赔偿的数额。此外，权利人为调查、制止侵权所支付的合理费用，也在法律规定的赔偿之列。但无论法院最终依据的是哪一种方法确定赔偿额，都不可避免地涉及到证据认定问题。而由于市场因素的多元性、侵权证据的隐蔽性等原因，当事人对上述依据所涉及的事实在举证和证明方面都存在较大的困难，司法界就赔偿额的证据认定问题也产生过诸多争议，这一切都在客观上增加了损害赔偿额计算的难度和不确定性。有鉴于此，本文拟在假定侵权行为成立且侵权人须承担赔偿责任前提下，以广州中院近年的典型判例为研究样本，分析此类案件审理中在当事人举证和证据认定上所存在的问题和争议，进而尝试提出相应的解决思路。

　　一、权利人的损失及其证据认定

　　侵权行为所造成的实际损失，是损害赔偿额计算的核心和首要依据。因为，任何一种赔偿额计算方式都不可能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木①。

　　一般情况下，权利人的损失可以侵权行为发生后其利润较此前减少的数量为依据计算。但由于目前许多企业的财务制度不完善，利润减少又受诸多因素制约，很难据此直接计算赔偿额，故相关法律和司法解释总结了以往的实践经验，规定知识产权权利人的损失还可通过以下方式确定：专利权人的损失，可根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算，专利产品销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积可以视为专利权人因侵权所受到的损失;商标权人的损失，可根据其因侵权所造成的商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算;著作权人的损失，可根据其因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品的单位利润的乘积来计算。

　　毋庸置疑，权利人因侵权行为遭受的损失应当由权利人举证证明。但是，知识产权产品应有的销售量、正常情况下所占有的市场份额本身就是一个不容易证明的事实(因为销售量、市场份额等既与知识产权要素有关，也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的影响)，权利人往往很难就其损失提供确凿无误的证据;而实践中，许多权利人由于法律知识和诉讼技巧的欠缺，并不知道应该提供哪些证据;有的案件虽存在侵权行为，但实际上并未造成权利人帐面利润的减少，甚至还有增加，加大了权利人举证的难度，以致有的权利人干脆什么证据都不提供，直接请求法院酌定赔偿。据此，我们赞同这样的观点，即由于当前我国对民事赔偿推行的是填平原则，其相对于惩罚性赔偿而言属于较低的赔偿标准，故尤应保证赔偿额的及时、充分和有效。因此，在计算权利人的损失时应采用就高不就低的原则，选择最合理和最有利于赔偿损失的计算方法，以保障权利人的全部损失尽可能得到弥补②，并抑制同类侵权行为的再度发生，实现诉讼的警戒目的。我们认为，对于某些难以准确计算或现有证据无法直接证明的损失，可参照一定的标准进行推算;对涉及赔偿数额的证据采信不宜过分严格，只要权利人尽了善意举证义务，根据其提供的证据能够对权利人销售情况的变化作出大致相当的推断，并足以令独立而公正的裁判者产生内心确信，就应当对相关证据和权利人据此提出的请求予以采纳，而不宜简单地适用50万元以下的酌定赔偿。

　　在广州市好又多百货商业广场有限公司诉广州正大万客隆(佳景)有限公司侵犯商业秘密纠纷一案中，原、被告均为广州市货仓式商场经营者，原告于1997年8月8日开业，同年8月上旬，原告的资讯部副课长李建新违反原告的保密规定，擅自将原告的供货商名址等资料下载后秘密复制，于同月13日兜售给被告。同年10月14日，李因泄密行为被扭送公安机关。公安机关根据其供述，从被告处查获了原告自开业至1997年8月12日止的供货商名址等经营信息。1999年9月20日，广州市天河区法院作出刑事判决，认定李的行为构成侵犯商业秘密罪，并认定原告自1997年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月份下跌1563%即669万元。该判决生效后，原告于2000年2月12日提起民事诉讼，要求被告赔偿经济损失4205163788元，并提交了上述刑事判决书和刑事诉讼过程中其单方委托广东某资产评估事务所作出的损失评估报告，拟以该报告认定的损失数额作为赔偿依据——报告称，原告因李窃取并出卖内部商业机密所造成的直接损失为201096810元，最大间接损失评估测算值为4004066978元。被告则辩称，该评估报告是原告自行委托评估机构为刑事案作出的，不具独立性、客观性和科学性。一审法院向原告发出限期提交财务资料的通知，但原告只是提交了其1997年8-10月的利润表(该表显示原告该3个月的净利润均为负数)，一直没有提交可供准确计算利润数额的详细财务资料。在案件处理过程中，有一种观点认为，本案应参照最高法院1998年知识产权座谈会纪要精神，在50万元以下酌定赔偿额。但一审法院考虑到原告开业几天就发生侵权的情况，依职权调取了广州市统计局编制的《’98广州统计年鉴》，其中的《市区大中型批发零售贸易业财务状况》表显示，1997年日用百货零售业的平均利润率为8936425%。一审法院遂以上述平均利润率和刑事判决书认定的原告销售收入下跌等事实为依据，判令被告赔偿原告损失119569366元。其主要思路是：原告提供的评估报告是评估机构受原告单方委托作出的，有关评估资料也没有经过原、被告双方的质证、认证，不符合民事诉讼中关于评估的程序要求;且上列已生效的刑事判决也没有对该评估报告中认定的原告损失数额予以确认，故该报告认定的原告损失数额不能作为定案依据，原告所提请求理由不充分，不能全额支持。由于原告开业不久即发生侵权事实，其提交的三份利润表中显示的利润均为负数，无法反映获利情况，故无法参照;而毛利和毛利率又未扣除有关销售成本等费用，不能作为计算损失的直接依据;鉴于原告一直没有按要求提交可供评估的财务报表，致使法院无法就侵权行为发生时原告的实际利润率重新委托评估，即无法准确无误地计算原告损失，故只能参照同一时期的统计年鉴，将其中与原告所属行业相近似的日用百货零售业的平均利润率视为原告当时的利润率;原告自1997年9月初开始月销售收入下跌669万元是生效刑事判决所确认的事实，故予认定，结合被告购买、使用原告商业秘密到被查获的时间，确定原告因侵权遭受损失的时间为2月;据此，统计年鉴中反映的利润率(8936425%)与原告下跌的销售收入(669万元/月×2月)的乘积(119569366元)，即为被告应承担的损失赔偿额③。一审判决后，原告提出上诉，二审法院维持了原判④。

　　以上案例说明，有关权利人损失的证据认定不能简单化，否则不利于保护权利人的利益。如在该案中，权利人的销售收入因侵权而下跌的事实是清楚的，但根据现有证据并不能精确计算权利人的利润减少额，若简单适用酌定赔偿，虽能省去不少麻烦，但显然不能充分维护权利人的权益。为此，法院依职权调取了相关统计年鉴，以相近行业的平均利润率结合原告下跌的销售收入、被告的侵权时间等计算确定被告的赔偿数额，从而解决了原告损失认定上的难题。简言之，案件审理时应尽可能利用现有证据推算确定权利人的损失，即便这样的推算并不十分精确。另要注意的是，如果权利人的损失部分已经查实，部分无法查清，而查实部分已超过酌定赔偿的最高限额，那么权利人的损失赔偿额就应当是已查实部分的损失加上未查清部分的酌定赔偿额。

　　二、侵权人的违法所得及其证据认定

　　侵权人的违法所得，通常以侵权产品的市场销售量与该产品单位利润的乘积计算，若侵权产品的单位利润无法查明，也可以合法产品的单位利润计算。根据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，专利侵权人的违法所得一般可按其营业利润计算，如查明侵权人完全以侵权为业，则可按照销售利润计算。至于其他类型的知识产权纠纷，根据“相类似之案件，应为相同之处理”的原则⑤，应可参照上述规定处理。

　　侵权人的违法所得主要体现在侵权人的财务账册、生产记录、销售合同及其对外发布的经营信息(如广告)等。众所周知，当前我国财务制度的执行状况并不令人乐观，有些案件的被告甚至没有会计帐目，根本提供不出真实可信的财务账册。有的被告主观上不愿赔偿，拒不提交相关证据，尤其是当违法所得超过酌定赔偿的法定最高限额时更是如此，以期法院的酌定赔偿能使其保留部分非法利益。因此，对于侵权人提交的财务账册，法院尤应注意审查其真实性、完整性，从严把握。

　　由于有关侵权人违法所得的证据大多掌握在侵权人手中，权利人无从获得，故通常难以举证，侵权人则主张自己没有获利或拒不提供相关证据。对此，我们认为，对于权利人的举证要求不宜过高，而侵权人却不同，其作为侵权产品的经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务帐册完全可以说明问题。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能(包括提供的证据真实性不足以采信)，而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人作出不利的解释和处理。具体而言，此时法院可通过行使释明权责令侵权人举证证明其实际盈利、经营成本以及应予剔除的与侵权行为无关的因素。若侵权人仍然拒绝提供有效证据，可考虑依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，直接认可权利人的证据和计算方法或依照法院已经查证的基本事实，确定侵权人应予赔偿的数额。

　　在广州市荔湾区超越电脑工程部诉钟华宁等计算机软件著作权侵权纠纷一案中，原告于1992年6月开始发行销售某软件，被告是原告的技术经理，后离开原告公司自己创业，于1994年2月至1996年1月期间销售了侵犯原告著作权的软件，并在广告中声称其已销售了125套。1995年9月14日，原告和公证人员在被告处购得装有侵权软件的硬盘，价格为5200元，其中软件费4000元，硬盘费1200元。原告据此诉请被告赔偿经济损失100万元。被告辩称其广告有夸大成份，但无提供其实际销售数量与此不同的证据。一审法院在原告的实际损失和被告确切的违法所得均无法查清的情况下，根据被告广告中声称的销售数量(125套)和公证购买的软件单价(4000元)，直接判令被告赔偿原告50万元。判后，被告不服上诉，二审法院维持了原判，并驳回了被告后来提出的再审申请⑥。

　　三、许可使用费的合理倍数及其证据认定

　　以被侵权专利或商标的许可使用费合理倍数计算赔偿额，是专利、商标侵权案件中确定赔偿额的基本方法。实务界普遍认为，在其他类型的知识产权侵权纠纷案件中，亦可参照这一方法确定损害赔偿额。

　　作为赔偿依据的许可费，应当是权利人在发现他人的侵权行为以前，曾将其权利许可他人使用时所收取的费用，也包括类型相同且基本要素相近的权利在通常情况下许可他人使用所应当收取并已实际收取的费用(如著作权集体管理组织所执行的收费标准)。此外，对于同一项知识产权，由于利用的地域和方式不同，利用过程中该知识产权发挥的作用不同，交易主体的主观评价不同，双方最终协商达成的交易价格(许可使用费)也可能完全不同，故判定时需结合多种因素综合考量;有时候权利人为了获取高额赔偿，故意同他人编造虚假的许可合同，商定的许可使用费明显偏高，一旦认定，该收费即不得作为计付赔偿额的依据。因此，在以权利许可使用费的合理倍数确定赔偿额时，权利人有义务举证证明其主张的许可使用费是实际发生并且合理的。法院在对相关证据进行审核时，应综合考虑权利人主张的许可使用费适用的许可方式(独占许可、排他许可抑或普通许可)、许可使用的地域、范围和期间等，结合侵权人的侵权方式、侵权行为存续时间和范围等因素加以认定。另应注意的是，司法解释规定以许可使用费的合理倍数作为确定赔偿额的依据，所谓“合理倍数”并不一定是一倍以上。如权利人许可他人在全国范围内独占实施涉案专利且许可时间为五年，而被告只在某市范围内实施了侵权行为且仅仅持续六个月，则赔偿额只可在上述许可费的一倍以下确定。

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