中国宪政文化与制度建构研究

　　我们可以对比一下西方的“政治斗争”。英国从中世纪开始，国王和贵族就斗得你死我活，但最后还是在1215年通过了《大宪章》：以后，国王和议会仍然龃龉不断，有时甚至长年内战，但最终还是确立了议会至上和近代民主制度。

　　关键词: 制度建构,最高权力,利益妥协,民主参与

　　一、问题的提出

　　对于大多数人来说，五四运动是一场文化论战，目的是要在中国全盘引人西方思想，革新或扫除被认为是腐朽的传统文化。传统保守势力自然出于各种原因抗拒这种努力，从而在中国知识界引发了激烈的思想斗争。{1}五四前后的思想文化运动为什么没有产生有效的现代宪政制度—或更准确地说，任何维持久远的制度?[1]这个问题之所以值得我们反思和探讨，是因为它在今天和九十年前一样仍然摆在我们面前。事实上，正是因为我们固守僵化的祖宗成制和教条，几千年没有实质性的进化，才最终导致了全盘反传统的五四运动，而后者只不过是没有认识到中华文明的根本局限，因而不可能真正打破历史的桎梏而已。

　　做为问题答案的事实确实很简单：我们缺乏形成和革新制度的能力。制度建构的能力缺失几千年一以贯之，几乎成了中华民族的“基因缺陷”。自鸦片战争和维新立宪以来，中国知识分子好不容易认识到制度对于社会发展的重要性，但是制度建构屡战屡败;法律学人多半对制度建设的百年失败痛心疾首，但是并没有多少人认真探讨过失败的终极根源。但凡学过法律尤其是宪法的“过来人”，难免对制度建构采取一种犬儒主义态度，尤其是对那些在法理上出生“不干不净”的制度显得颇为不屑：这个马伯里诉麦迪逊，不就是一场政治斗争吗?最高法院通过马歇尔的技术—或更确切地说艺术—处理，“失去了一场战斗，但赢得了一场战争”，为自己揽得了审查立法的权力而已。这么描述这项判决背后的历史故事当然也没错，但说这话的人似乎忽略了一个问题：如果只是政治斗争，中华文明上下五千年可不算短，大大小小的政治斗争也不少见;同样都是政治斗争，为什么中国的斗争几乎从来都没有完成制度上的建树?

　　美国在独立革命之后，贵族和小农阶级发生利益冲突，结果是在1788年制定了联邦宪法;15年以后，代表小农利益的杰弗逊共和党控制了国会和总统职位，代表贵族的联邦党则保留了对最高法院的控制，两者之间的斗争产生了马伯里诉麦迪逊这一历史性判例，并最终被作为一项制度确立下来。以后发生的杰克逊民主化革命、进步党改革、新政和战后的公民权利运动，无不以制度的创新和确立为标志;即使是对美国联邦构成重大考验的南北战争也不例外，因为它促使美国通过了意义重大的内战后修正案，其中第十四修正案的正当程序和平等保护条款堪称美国宪法的两大基石。

　　西方的政治斗争最终导致制度和社会的进步，反观中国的政治斗争呢?从春秋战国的合纵连横、远交近攻和秦汉的儒法较量到清末改良派与保守派的角逐，从袁世凯和国民党之间的明枪暗箭到革命军和大小军阀之间的南征北伐，这些政治斗争究竟给我们带来什么?除了作为史学家或戏剧小说家的材料之外，它们没有给我们留下多少制度遗产。当然，西方的政治斗争也经常只是产生内耗而非新的制度，而中国也不是完全没有制度建构：早在五四之前，辛亥革命就已经建立了一种全新的民主制度;尽管屡经军阀战争的波折，北伐后还是确立了民国制度。然而，制度的实施总是步履艰难。

　　因此，我们今天面临的问题是：为什么中国的政治斗争从来没有像西方那样产生新的制度?为什么中国的制度形成与确立如此艰难?制度的建构不可能完全是理性设计的产物;制度是由人形成的，而人不是上帝：他们有七情六欲，有必须获得满足的需要—不仅是对安全、金钱和权力等理性的物质需要，而且还包括抒发政治激情和满足好胜或虚荣心的需要;这些需要在他们之间产生了难以调和的利益冲突和斗争，而制度就是利益冲突和斗争的结果。但只是斗争、激情以及人的“有限理性”，[2]恐怕不能完全解释中国和西方在这一点上的差异，不能解释中西方在制度建立上所走的不同路径，也不能解释为什么党派斗争对西方的制度建设发挥了积极作用，而在中国则似乎是纯粹消极和破坏性的。即使以彻头彻尾的犬儒主义眼光看待马伯里诉麦迪逊，别人的政治斗争毕竟产生了一项历时200年(尽管至今还有争议)的制度，而这本身就是没有人能否认的伟大成就。然而，当维新派和保守派彼此相持不下的时候，当国民党和袁世凯打得不可开交的时候，国人的行为想必也是受自己眼前的利益和激情支配的;他们也没有想到要理性地设计某种伟大的制度，而伟大的制度也确实没有产生。我们难道不应该问一问：为什么别人“无意插柳柳成荫”，[3]而中国的“柳”却一直长不出来?

　　问题究竟出在什么地方?是中西“文化传统”的差异使然?但是这句话除了将一个很有问题的概念当作答案之外，似乎什么也没有说。是中国人没有“从实际出发”，把太多的注意力放在了理念和理想制度的设计上?历史似乎并没有什么特别的事例证实这类主张。事实上，可能恰恰是因为中国人太“实际”、太注重眼前的可见的结果，以至不够关心长远的制度建构。但是本文认为，我们的问题恐怕绝不仅仅是一个短视、习惯或缺乏意识;即便我们有意识尝试建立一种制度，也未必有能力巩固新制度。百年宪政功败垂成，其间中国送往迎来多少“制度”?但是它们几乎无一例外都失败了。改革开放三十年，经济发展取得了成功，公民维权意识空前高涨，但是法治进程依然缓慢。时至今日，我们不得不为中国欠缺制度建构的能力而担忧。

　　本文尝试探讨制度建构能力的制度和文化原因，以及中国制度能力缺失的历史根源。在长期受制于中央集权统治的中国，这种缺失不是一朝一夕形成的，而是几乎与生俱有的，甚至可以说是中华文明的“基因缺陷”。我们从来不知道如何通过政治斗争达成妥协，进而形成稳定的制度;更致命的是，我们从来不具备自发形成制度的政治与文化条件。我们总是要诉诸一个最高权力，只有得到它的应允之后制度才成其为制度，否则似乎就只能是说了不算的私人约定。离开了最高权力，我们似乎就感觉一无所有、惟恐大厦将倾，连孔圣人都“三月无君，则皇皇如也”。(《孟子·滕文公下》)但是实际上，对于最高权力的依赖才是不稳定的根源。

　　或许，这正是哈耶克的“自生自发秩序”理论对中国的启迪所在。只有在一个不仅有勇气反叛国王、而且有智慧和他妥协并签约的国度，在一个表面上坚持议会至上但实际上不承认最高权力的民族，才有可能通过不同利益集团的较量和妥协直接形成恒久的制度。背后倚仗着人民这个强大的靠山，如此形成的制度才能维持八百年之久的生命力。1803年的判决之所以产生，无论从理据还是动力上都源自美国宪法的分权框架为政治利益集团的斗争和制约留下的自由度，而其后之所以维持了一个多世纪，至今依然保持着强大的生命力，最终也是因为决定其存亡去留的不是某一个或某一群最高领导人，而是一个有权自由表达意志的人民。只有在一个权力结构相对自由与民主的社会，制度这根“柳”才可能从孕育纷争的政治土壤中生长出来。

　　二、制度的特征

　　所谓“制度”，在此是指政府创造或承认并加以实施的规则。成功的制度因被社会普遍接受而获得确立和有效实施。[4]制度往往体现为成文的法律，因而法律是制度最通常的表现形式。当然，制度未必是成文的，不成文的英国议会惯例可能比许多成文制度更有效。不论如何，制度的实施需要独立于特定利益集团之外的中立解释机构。或者如果绝对“中立”是可望不可求的目标，至少这个机构的组成必须能比较均衡地反映对立利益集团的成分，且一旦产生便在相当程度上独立于外界压力。

　　如下所述，社会不同利益集团之间经常产生争议，而任何争议都有两种解决途径：通过制度或通过权力干预。制度是和规则联系在一起的，权力则和命令与制裁联系在一起。制度规定了不同利益集团的权利和相应的义务，以及解决利益冲突的程序。相反，如果争议是通过权力解决的，规则就不那么重要，因为不同集团的权利与义务之界定最终是取决于各自所掌握的政治、经济乃至军事等通常受到承认的实力。权力作为解决争议的途径有时也被称为“丛林规则”(jungle rule)—如果还能被称为“规则”的话，也就是人在野蛮状态下弱肉强食的自然法则。

　　国际贸易提供了一个贴切的例子。在不存在国际贸易规则的年代里，贸易冲突的解决最终取决于国家的实力对比。如果美国指责中国对其倾销纺织品，那么不论中国对美国的纺织品出口是否确实构成了国际法意义上的“倾销”，美国都可以如此指控并采取单方面措施;如果中国方面不服，那么它唯一能做的是通过政治和外交途径解决这一争端，或在这些努力失败后采取报复措施。这样就导致了贸易战，而最终结果和中国一开始是否实施了倾销的事实无关。为了改变这种弱肉强食的丛林规则，WTO为国际贸易提供了一种“规则导向”( rule-oriented)的制度。现在，中美贸易冲突可以通过条约所规定的程序加以解决。因此，WTO制度的确立使贸易争端的解决从原先以权力为导向的人治模式走向了以规则为导向的法治模式。

　　另一个典型例子是中国的行政诉讼制度。在1990年的《行政诉讼法》生效以前，影响公民权利的行政行为至多只能获得行政复议。如果连复议的机会都没有，那么公民就只能通过其它合法或不合法的途径来解决他和有关机构之间的争议，例如上访、交涉甚至贿赂。如果有关部门不讲理，那么政府部门和公民之间的纠纷就成了赤裸裸的权力斗争，其结果只能取决于双方的政治与社会资源。在一般情况下，结果是可想而知的;当然，有“后台”或“靠山”的个别人例外，但是绝大多数缺乏个人资源的普通公民显然处于弱势地位，最后在走投无路的情况下甚至可能不惜诉诸群体性暴力。[5]同样，如果不存在行政诉讼或其它争议解决机制，部门之间的管辖纠纷也只有通过权力斗争才能解决，其结果取决于各部门的权力资源或上级部门的命令。行政诉讼建立了一种纠纷解决制度，使得官民和“官官”矛盾的解决不需要完全诉诸于权力干预。

　　权力作为解决冲突的方式是以力量的不平等为前提的，而几乎所有的制度都预设并体现了当事方地位的基本平等。行政诉讼制度假定并体现了公民和政府在法律地位上的平等，否则就不会允许“民告官”了;国际贸易制度也体现了各国地位的平等，贸易争端的解决在原则上不取决于国家的实力对比。即使是内容不平等的制度也预设了有限的平等。中国古代的礼制根据男女老幼和社会地位，对不同的人规定了不同的权利和义务。这些规则是不平等的，但只要对强势方规定了义务以及实施义务的措施，它们在一定意义上就带有平等的效果;[6]至少，双方都同样承担履行规则的义务。

　　由于制度要求规则(主要是成文法律规则)的统治，法治文化有助于制度的产生和确立。[7]“文化”在此是指在这一概念所适用范围内获得普遍接受的思想、观念或行为方式，例如适用于一般社会的“大众文化”，适用于社会上层的“精英文化”，适用于事业单位的“企业文化”等。“法治文化”适用于全社会，包括政府部门。在一个具备法治文化的社会，大部分成员普遍认同争议和冲突应该通过规则而不是权力加以解决，因而法治文化对制度建构的积极作用是显而易见的。{2}(P12)

　　三、制度建构的条件

　　让我们把下列模型作为起点：社会中有许多代表相互冲突的利益和观念的集团，它们彼此之间相互斗争，并争夺控制政府的权力;斗争的结果或者是某个或某些集团“胜利”了，或者它们之间达成了妥协，同意限制对自身利益的追求以换取对立集团的类似让步。[8]不论是胜利还是妥协，这些集团最终都将形成某种制度，以确定并反映利益斗争的结果。例如中国1982年宪法的前言明确说明，中国共产党“在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后”，推翻了旧的统治，取得了新民主主义革命的胜利，而这决定了这部宪法的实质是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政”。

　　当然，特定制度的形成未必总是以事先的利益冲突或交换为前提。在某些情况下，控制有关政府部门的集团可能“先发制人”，先通过出台其所认同的制度并期待它获得其它集团的承认。事实上，马伯里诉麦迪逊所建立的司法审查制度就是这么形成的。在这种情况下，虽然制度是在产生之后才引发利益冲突，但这项制度是否能获得确立最终还是取决于冲突的结果，也就是率先设计制度的利益集团是否能克服来自其它集团的阻力，或至少使它们默认新制度的存在。

　　1、制度经常是利益斗争和调和的产物制度经常不是理想设计的结果，而是利益斗争与妥协的产物;如果按照理想的制度设计和社会的传统习惯相差太远，那么这种制度注定难以获得成功的实施。{3} (P99-100)即使如下所述，宪法框架的确立离不开某种共同的指导思想(譬如对自由民主和分权制约的共识)，具体制度也往往体现了不同利益集团之间的妥协，例如《大宪章》对教会权利的保障就是国王在贵族压力下作出的妥协，美国宪法的“3/5条款”是南北势力之间的妥协，众议院代表选民、参议院代表各州的制度是大州和小州的妥协，而宪法关于设立一个最高法院、其它法院则由国会立法建立的决定是联邦党和反联邦党势力之间的妥协。事实上，马伯里决定本身也是一项妥协：决定案件的理由固然使最高法院获得了审查国会立法的权力，但同时也使联邦党所同情的原告在本案中失去了法律本来支持的委任。

　　利益妥协需要制度来维持。制度的主要功能是为相互冲突的利益提供明确界限，并在以后再度发生利益冲突的时候作为解决冲突的合法依据。如果斗争的结果是一个集团压倒其它集团而取得相当完全的胜利，那么这个“强势集团”(dominant group)及其所代表的力量就是至高无上的。相对于其它集团，这个集团具有不受约束的无限权力;在它面前，所有其它集团的利益都必须让步。在严格意义上，这个强势集团在胜利后和其它集团之间并不存在利益斗争，因而也不需要制度去定义其利益边界。[9]更何况一旦发生争议，它都可以简单通过强力压服对方，因而自然倾向于用权力解决问题，而无须诉诸于任何规则;即便规则存在，也难以在权力不平衡的情况下真正发挥作用。唯一可能引起争议的问题是某个特定的社会成员究竟属于哪个集团，进而决定他所能享受的权利和承担的义务，但是这类问题未必需要或能够通过制度加以解决。然而，如果任何利益集团的胜利都是不完全的，每个集团都作出了一定的让步，那么最后形成的利益妥协往往是相当复杂的，因而没有制度—尤其是成文法律制度—就不能有效界定每个集团在所达成的协议下享受的利益。

　　因此，制度作为解决问题的方案必须满足某些前提条件。首先，如上所述，制度在利益妥协的时候最容易产生。这要求不同的利益集团有妥协的意愿和需要，而其中的一个必要条件是各利益集团的实力大致均等。如果某个集团的实力大大超过其它集团，那么妥协对它来说无疑是不理性的，因为它完全可以通过实力乃至暴力夺取全部利益。这样，强势集团必然倾向于通过权力乃至暴力解决社会冲突。各大对立集团之所以要妥协，正因为它们都没有“全盘通吃”的能力，不得已而为之。[10]

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