浅析二手房买卖合同户籍条款政法期刊投稿

　　摘要：二手房是相对开发商手里的商品房而言的，是房地产产权交易二级市场的俗称，包括商品房、允许上市交易的二手公房(房改房)、解困房、拆迁房、自建房、经济适用房、限价房。

　　关键词：二手房买卖,户籍条款,附随义务,政法期刊投稿

　　传统的二手房买卖大都经过房产中介，需要交付一定的中介费用。目前，国内已有第一款专业二手房买卖移动APP应用——“真房买卖”，它颠覆了传统的二手房买卖模式。通过“真房买卖”手机客户端，能够发现真实、丰富的房源与买客资源，买卖双方可以利用这个平台直接沟通，自主交易。

　　二手房交易实践中，由于房屋的户籍属性而导致的户口迁移问题越来越突出。房屋交易一旦因户口问题发生纠纷，处理起来非常复杂。因此，在订立二手房合同之初，便应对该房屋的户籍条款予以详尽约定。然而，人们在进行交易时，由于有限理性、信息搜寻的高成本及不确定性等因素，不可能获知与交易有关的一切知识，这就决定了交易当事人掌握的信息是不完全的。

　　一、户籍条款附随义务性质认定

　　(一)二手房合同中的义务群：给付义务和附随义务

　　就二手房买卖合同而言，围绕房屋权属转移和支付相应对价的顺利实现存在若干义务群，主要包括给付义务和附随义务。

　　本篇论文发表在期刊《云南社会科学》 杂志是云南省社会科学院主办的向国内外公开发行的社会科学综合性学术理论期刊，于1981年5月创刊。其较强的学术性、理论性以及可读性一贯为学界所目，倡导严谨的学风和朴实的文风，选用具有真知灼见、持之有故、言之成理、论证周密、讲究章辞、符合语法的学术文章。

　　在主给付义务和附随义务的区别上，王泽鉴先生认为“主给付义务构成双务契约的对待给付，一方当事人于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。反之，附随义务原则上非属对待给付，不能发生同时履行抗辩权”。附随义务与主给付义务之间区分较为明显，两者之间的关系是相互排斥，互不包容的关系。

　　附随义务与从给付义务的区别，德国法通说应以能否独立诉请履行作为判断标准，能够独立诉请履行的为从给付义务，不能独立诉请履行的则为附随义务。如果出卖人不履行从给付义务，买受人可以就此诉请出卖人履行义务;如果出卖人不履行附随义务，买受人则只能就其损失诉请赔偿，但不能就附随义务独立诉请履行。

　　(二)二手房买卖合同中的户籍条款性质探讨

　　房屋买卖合同的主给付义务包括卖方交付房屋的占有使用并转移房屋所有权的义务，买方支付价款的义务，上述两项义务决定了该份合同的性质、类型;出卖人的迁移户口之义务是否约定、是否履行，当不影响房屋买卖合同的性质、类型及未为履行后责任之承担，故二手房买卖合同中的户籍条款当不为主给付义务无疑。

　　二手房买卖合同中的户籍条款是从给付义务还是附随义务呢?如前所述，能否独立诉请履行是两者判断的标准。在中国现行法律体系下，户籍的迁入和迁出均归公安机关管理，带有强烈的行政管理色彩;若当事人诉请法院要求强行迁移户口，则法院往往以不属于其受理范围为由而不予受理，换言之，对要求合同相对方就户籍的迁移问题为或不为一定的行为，买方并无诉权。由此可见二手房买卖中的户籍条款并非属于合同的从给付义务。

　　由于附随义务的不确定性，在处理具体个案的时候，往往需要进行利益衡量和合同解释，以确定合同双方是否负有以及负有何种附随义务。

　　二、户籍条款附随义务违反的法律责任

　　(一)归责原则

　　二手房合同中，出卖人违反户籍迁移附随义务和违反给付义务一样，都将导致债务的不履行，应当承担法律责任。那么此附随义务之违反应适用哪种归责原则，是严格责任，还是过错责任?笔者认为，户籍迁移附随义务之违反应采过错责任作为归责原则为宜。理由基于以下几点：(1)附随义务以诚实信用原则为理论基石，诚信原则系道德价值的法律化，是隐含的价值标准，关注行为人的主观心理因素。过错责任归责原则，是指当事人违反合同规定的义务，不履行或者不适当履行合同时，应以过错作为确定其责任构成的主观要件。

　　(二)法律责任

　　通说认为，合同中附随义务违反应该纳入合同义务违约来处理。我国合同法虽未对合同中附随义务违反的责任承担方式予以明确规定，笔者认为应比照适用合同法所规定的违约责任的承担方式。在二手房买卖中，违反户籍迁移附随义务主要应承担以下责任：

　　1.继续履行。继续履行强调的是未履行的合同义务或者履行合同义务不符合约定要继续履行，最大限度地保证合同目的圆满实现。户籍条款的实现，说到底是出卖人将出卖前依附于标的房屋上的户籍迁出，以保证买受人在取得房屋产权后可实现户籍迁移自由的状态。若出卖人因疏忽而未履行或殆于履行，则买受人可要求出卖人继续履行。值得注意的是，在户籍迁移附随义务中继续履行的适用范围较窄，由于户籍问题不属于人民法院受理范围，即使仍存在继续履行的可能，若出卖人不予履行，无法强制其履行。

　　2.损害赔偿。附随义务违反救济之目的，主要是为了“补偿”违约行为所造成的损失，损害赔偿是最常用的一种救济方式。若出卖人经合理催告仍不为户籍迁移而造成买受人实际损失的，则买受人得请求损害赔偿。损害赔偿额应该包括买受人所受损失和所失利益。由于附随义务的从属性，如果要求出卖人承担超过订立合同时所能预见的风险，显然违背了公平原则。因此，应适用我国《合同法》第一百一十三条可预见性规则，一般不能超过违反义务一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

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