试分析商谈理论与城市管理立法的完善

　　摘要：目前，在城市管理方面暴露出了很多问题，暴力执法和暴力抗法的事件时时见诸报端。产生这种现象的原因是多方面的，其中立法的缺陷是产生这些问题的重要因素之一。本文试图以哈贝马斯商谈理论为框架，梳理城市管理立法中的问题，并提出改进意见。

　　关键词：城市管理;立法;公民参与;商谈理论

　　“崔英杰案”的出现，再次暴露了我国城市管理制度中的深层次矛盾：在维护城市卫生环境与保障城市低收入者和外来务工人员的生存之间，其利益应该如何平衡。立法与执法经验告诉我们，仅有立法者自己的意志，是不能在整个社会中达成共识的，一部法律缺乏共识，也就难以执行。那么我们在立法的过程中，应该以一种什么样的方式让各方利益都能进行全面的博弈，让各方的利益都能得到最大限度的满足以形成共识呢?这是本文探讨的重点。

　　我国目前城管的执法依据是一个多层面的综合执法体系，从法律到法规，从规章到一般的行政命令。比如昆明市城管局编印的《昆明市城市管理法规文件汇编》中一共编入了70部法律、法规、规章和其他规范性文件。

　　这是一个多层次的规范体系，其目的固然是创造一个干净、卫生、美丽、有序的市容市貌。但是，由于我国立法中存在的简单化、程式化等缺陷，这些法律规范并没有得到普遍的遵守和实施，城市管理的问题依然严重。其原因，从屡屡发生的暴力执法和暴力抗法事件看，在于立法者未能考虑到执法对象的特殊利益，再加上机械执法、野蛮执法的存在，导致城管问题成为了全社会关注的焦点。不仅如此，管理层内部也有谴责之声，建设部副部长仇保兴指出“由于缺乏对城市管理的系统研究，局限于就事论事，热衷于搞运动，搞突击。这类运动表面上轰轰烈烈，但效果往往是前治后乱。”所以完善城市管理立法工作，是我们建设和谐城市的重要内容。

　　应如何制定城市管理法律法规呢?在现有立法体制内，制定一部法律并不是问题，问题是制定出来的法律，能否在社会上形成普遍的共识，得到民众的支持和遵守。根据笔者的调查，城管人员在执法中，大多还是在依法执法的，但是就是这个依法执法，却产生了象“崔英杰案”那样的悲剧。并且类似的暴力抗法和暴力执法的事件仍在不断出现。这充分说明我们的城管立法在实践中难以得到普遍的认同。“徒法不足以自行”，法律不能在实践中得到实现，不仅使法律成为一纸空文，而且也损害了国家机关的权威。法律应该如何制定，才能在最大程度上得到民众的普遍认同呢?哈贝马斯的商谈理论或许能给我们一些启示。

　　一、关于商谈理论

　　哈贝马斯的商谈理论主要体现在《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》一书中。该书是一本关于现代法治国的法哲学著作，涵盖法治诸多方面，立法的问题也是他讨论的问题之一。

　　(一)商谈理论的提出

　　商谈理论要解决的问题是如何通过法律进行社会整合。现代社会与前工业社会相比，发生了翻天覆地的变化。这些变化不仅仅体现在社会物质生产上，也体现在整个社会结构，人的思想内容上。在古代社会，事实性和有效性是通过圣神的、宗教性的权威结合起来。而近代以来，却是通过法律、习俗等制度权威把事实性与有效性连接起来，现代社会则是通过彼此的沟通和交往，以机制取代权威达到事实性与有效性的平衡。在当前社会中，强大的社会制度，受到社会异议的挑战，不再是社会统治合法化的基础，这就造成当前人类的困惑：对多元、纷乱的社会如何进行有效的整合?哈贝马斯认为：走出此一困境的唯一出路，为诸行动者“用公开的、不受阻碍的话语”达成共识，达成有关策略性互动的规范之规定的共识。换言之，必须把规范重新注入人际关系的规定中，使社会秩序的凝聚与稳定可以得到保障，以真实的合理性取代表面的合理性。

　　哈贝马斯认为，现代社会大致可以分为两个部分，一个是生活世界一个是系统。生活世界包括文化、人格和社会互动，这三者的相互作用使得人们形成共同的、认可的背景知识，在该种认知模式下，社会行动才算有所牵连、有所协调。而系统则由社会典章制度组成，其中特别重要的是政治和经济系统。这两大系统从生活世界中分离出来，又对生活世界起着影响。这部分的功能在于“操纵与控制外在环境，使这种传承可以有效而又顺利的推行下去，这也就是他可以在生活(世)界之外，又加上诸体系这一界的原因。”从而使整个社会生活更加理性化。

　　而法律的作用在于使国家和市场制度化，使政治和经济脱离生活世界的结构而独立。比如，经验告诉我们，法律规定了国家权力的分立与制衡，规定了经济行为的违约与侵权。总之，正是法律使得政治与经济体系独立化。后果则是日益理性化取向的政治经济体系，放弃了对道德的思考，偏重形式合理性。这样的趋势当然也对人们的生活世界产生了深刻的影响。

　　如前所述，在多元的社会背景下，各种利益诉求并存，形式合理性的法律并不能解决法律的正当性问题。正当性问题得不到有效的解决，法律的有效性也成为问题。为此哈贝马斯提出了商谈理论。

　　该理论的出发点是权利，即公民们在利用实证法调节他们的共同生活时必须相互承认的那些权利。该论述同时也体现了事实性与有效性之间的张力。作为人的主观权利，他是主体对其意志的自由行使，行使的界限在于保证其他成员也享有同等的权利，即要保证成员共同拥有行动的权利，这也是现代立法的目的。由于各种主观权利的不同，必然造成行为的多样性和复杂性，但是整个社会共同体又要求有统一的规范。法律如何消解二者之间的张力呢?哈贝马斯认为现代法要达到这个目的，其方法在于立法程序要保证公民的有效参与，只有这样才能“使得议题和提议、信息和理由能自由的流动，确保政治意志形成过程具有一种商谈的性质，并因此而论证了这样一种可错论的假设：从正当程序产生的结果，多多少少是合理的。”

　　(二)合法性法律的生成

　　个体自由与公共规范之间存在张力。因为个体的目的动机是不同的，决定了个体会有不同的行为方式，而公共规范却是统一的。哈贝马斯提出的商谈理论，是一种参与者在不受外在压力的情况下的商谈。他认为商谈需要具备以下五个条件：1、源于以政治自主方式阐明对尽可能多的平等的个人自由的权利的那些基本权利。2、源于以政治自主方式阐明法律同伴的志愿团体的成员身份的那些基本权利。3、直接源于权利的可诉性和以政治自主方式阐明个人法律保护的那些基本权利。4、机会均等地参与意见形成和意志形成过程一在这个过程中公民行使其政治自主、通过这个过程公民制订合法的法律一的那些基本权利。5、获得特定生活条件——现有状况下公民要机会平等地利用从(1)到(4)所提到的公民权利所必需的、在社会上、技术上和生态上得到确保的生活条件——的基本权利。达到了这五点，所形成的 法律才能够具备“合法性”。

　　这种理想化的商谈，既要保障商谈机会，也要保障商谈能力，固然是全面的，但在现实中是难以实现的。哈贝马斯也承认这一点。为了解决这个问题，他提出了把“辩论”作为商谈的必要过程。他说辩论的过程应该是个试错的过程。在该过程中，共同体中的每一个成员在参与谈论和对话的过程，也就是达成共识的过程，但是由于这个探索者的共同体无法无休止的探讨下去，所以他们在探讨中达成的共识也就是不完备的、暂时的和可以更正的。考虑到人的认识的有限性和其达成的共识所存在的依然狭隘性，这种不完整的共识也就是我们所能期待的最好共识，而且他也可以暂时完成商谈的使命。

　　哈贝马斯的商谈理论是一个复杂深奥的理论，本文仅是结合题目对其进行论述。商谈理论中心点就是要在商谈中让各方利益都能得到充分的说明，从而尽可能的达成一致，取得共识。

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