[摘要]自2008年1月1日开始实施新的劳动合同法以来，用人单位与劳动者之间订立劳动合同的行为越来越规范。但是在实践中，关于劳动合同中的违约金约定却存在不少误区和问题，现就我国劳动合同法中关于违约金的规定及实践中存在的问题作简要解析，并提出如何在实践中更有效的使用劳动合同法，保护劳动者与用人单位合法利益。
[关键词]劳动合同违约金溯及力赔偿性违约金
一、劳动合同法中的违约金的性质及其规定
（一）劳动合同违约金的性质
违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱，是一种违约责任形式[1]。就违约金的性质而言，违约金可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，赔偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失，当事人在约定违约金时一般需要考虑可以预见到的实际损失，预定金额应当与实际损失大体相当，此种违约金相当于履行之替代，请求此种违约金之后，便不能再请求债务履行或不履行的损害赔偿。惩罚性违约金是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金，在设立时一般不考虑违约后可能造成的实际损失，甚至在没有损失的情况下也可以适用，它也不能替代损害赔偿[2]。
劳动合同约定的违约金，指的是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的当一方违反了劳动合同中有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。通说认为，其性质属于赔偿性违约金，其数额应当与实际损失相当。
（二）劳动合同法中关于违约金的规定
2008年1月1日正式实施的《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”
根据以上《劳动合同法》的规定，用人单位可以在劳动合同约定由劳动者来承担违约金的只有两种情况：一是在合同中约定培训服务期的情况下约定的违约金。《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者不能违反有关服务期的约定，如果劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并可以约定违约金。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
同时，劳动合同法对违约金的数额进行了规定。既然劳动合同违约金的性质是赔偿性违约金，因此，违约金作为赔偿损失数额的预定，虽然不要求其数额与损失完全一致，但也不宜使二者相差太多。再者，违约金的数额与损失额大体一致，这是商品交换的等价原则的要求在法律责任上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一[3]。劳动合同法规定，劳动者违反服务期约定的，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；违反竞业限制约定时，双方在约定违约金时应当考虑到劳动者的岗位接触的商业秘密的重要程度及获取成本、劳动者获取经济补偿金的数额、违约行为可能造成的损害程度、是否可以弥补等多方面因素，合理确定。
从劳动合同法的规定中可以看出，劳动合同中的违约金是用来赔偿因劳动者违约而给用人单位造成的损失而不具有惩罚性。并且，对违约金的数额进行了限制，充分体现了《劳动合同法》要保护在劳动关系中处于相对弱势地位劳动者的利益。
二、《劳动合同法》规定的违约金制度的溯及力
法律对其生效以前的事件和行为是否适用，这就涉及到法律的溯及力问题。法律溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指新颁布实施的法律对其生效以前已经发生或存在的事件和行为是否具有适用性。那么，新颁布的《劳动合同法》对于在其实施之前约定的违约金，是否具有溯及力呢？目前对此观点不一。实践中也多有分歧。
有人认为“法不溯及既往”原则作为法律适用的普遍性原则，同样适用于新的《劳动合同法》。即新颁布实施的《劳动合同法》对其生效前的劳动合同中有关违约金的约定并无溯及力。并且在新《劳动合同法》的第九十七条第一款第一项中对该法的溯及力问题进行了明确规定，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。用人单位和劳动者在订立合同时并不能预见其行为会违背新法的具体规定，因此，不能要求行为人遵守还未公布实施的法律规定。当在新劳动合同法实施之前订立的合同因违约金的约定发生纠纷时应适用旧法处理，只有这样才符合法律适用的原则。
但也有人认为“法不溯及既往”原则并不是绝对适用于任何情况的。《劳动合同法》订立的目的就是要加强对在劳动关系中处于相对弱势的劳动者的保护，本法第一条就明确规定保护劳动者合法权益的原则，任何漠视劳动者自主择业权的约定都应予以禁止。所以，在法律适用中，也是以保护劳动者的合法权益为最终目的。因此，有学者认为《劳动合同法》第九十七条第一款的两项规定内容不应割裂开来考虑，前一项的规定是限定在后一项的特定范围内即针对涉及无固定期限劳动合同而言的。当然，《劳动合同法》中关于违约金的规定并不是意味着劳动者可以随意的与用人单位解除合同。如果因劳动者在没有法定理由时擅自解除劳动合同，给用人单位造成损失的情况下，应对此承担赔偿责任。
笔者认为，新《劳动合同法》中关于违约金的规定应当具有溯及力。我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但是在具体实施中也有例外[4]。为了维护劳动者的正当利益，在新《劳动合同法》实施之前订立的劳动合同中不符合现行《劳动合同法》规定的违约金条款应为无效条款。在新《劳动合同法》实施之前，为了限制劳动者的自由流动，很多用人单位往往通过在劳动合同中设定高额的违约金来达到约束劳动者的目的。这样的约定使在劳动关系中处于弱势一方的劳动者更加被动，不能更好的维护劳动者的合法权益。承认新法的溯及力，对于维护劳动关系中双方利益的均衡和公平具有重要意义。
三、实践中劳动合同违约金存在的问题及建议
现行劳动合同法中关于违约金的规定应该说是合理的，这既有助于保护劳动者的合法权益，也有助于规范用人单位的用工行为，为建立合法有序的用工环境奠定了基础。但是在实践中，却仍有很多用人单位基于自身利益考虑在与劳动者签订劳动合同时在合同中规定有违约金条款，要求劳动者必须遵守其规定，否则将赔偿较高数额的违约金。一旦发生劳动者离职解除合同的情况时，往往引发诸多纠纷，使劳动合同双方对簿公堂。
针对实践中出现的问题，笔者认为应该从以下几方面着手，防止不必要的纠纷出现：（一）加大对劳动合同法的宣传教育力度，特别是针对用人单位在录用劳动者过程中存在的违法行为，要做好必要的宣传和教育工作，纠正用人单位不正确的用工观念，强化依法签订劳动合同的守法意识；（二）劳动保障行政主管部门应加强对用人单位的监督管理。劳动保障行政主管部门应针对劳动合同中出现的违法约定违约金的问题加大查处力度，对于擅自违反法律规定，经警告拒不改正的，应依法进行行政处罚；（三）发挥工会在建立劳动关系中的重要作用。工会作为维护劳动者合法权益的组织，应该在协调劳动关系中发挥积极作用，为构建和谐的劳动关系提供有力支持和保障；（四）完善司法救济途径，更好地维护劳动者的合法权益。要不断完善劳动争议仲裁委员会以及人民法院关于劳动争议案件的受理程序，使劳动者在与用人单位产生纠纷时能获得及时有效的法律救济，尽量减轻劳动者负担，更好地维护劳动者的合法权益不受侵害。
《劳动合同法》中有关违约金的规定是符合中国现阶段国情的，为约束用人单位和劳动者的行为提供了法律依据。这为维护劳动者的合法自主择业权奠定了坚实的基础，有力地限制了用人单位的不法行为，结束了很多用人单位长期以来一直通过劳动合同给员工设定违约金的习惯。当然，违约金受到法律的限制在一定程度上也会导致用人单位人才的流失，但这并不是解决这一问题的唯一出路。用人单位应该不断提高自身的实力和增加劳动者的福利待遇，这才是留住人才的关键。当然，在实践应用中，还需要对违约金制度不断完善，只有这样才能真正的保护劳动者的合法权益，进一步构建和发展和谐稳定的劳动关系。
参考文献
[1]参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第682－687页。
[2]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣龙修订，中国政法大学出版社2004年版，第317页。
[3]参见崔建元：《合同法》，法律出版社2007年版，第336页。
[4]参见魏振瀛：《民法》北京大学出版社，高等教育出版社2007年版，第18页。
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