法律规避制度的缺陷分析

　摘    要：　法律规避制度自身存在主观故意认定困难的缺陷，且该制度与我国《涉外民事关系法律适用法》的意识自治原则略有抵触。实质上，设立法律规避制度是为了维护法院地国的利益，但直接适用的法、公共秩序保留制度的实施，亦可以达到相同的效果。因此，在未来法律规避制度不应纳入立法。

 

　　关键词：　法律规避; 冲突规范; 公共秩序保留;

 

　　我国对法律规避制度的规定最早出现在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》当中。但在2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》并未规定法律规避制度，而是由之后的《涉外民事关系法律适用法》司法解释第11条确立法律规避制度。从上述立法进程看来，我国对是否设立法律规避制度是存在争议的。在国际上，也只有少量的国家设立了法律规避制度。那么，我国是否有设立法律规避制度的必要呢？笔者认为，法律规避制度在操作过程中具有主观故意认定困难等缺陷，且其他一些制度具有和法律规避一样的作用，因此法律规避制度不应纳入立法。

 

　　一、主观故意认定困难

 

　　法律规避制度的构成要件，在学界主要有“四要素”“六要素”等学说[1]在这些要件当中，笔者认为，较为重要的要件有两个，一是行为人主观故意的认定，二是如何理解和确认法律、行政法规的强制性规定。对这两个要件的认定，在司法实践中存在一定的难度。

 

　　从司法实践的角度而言，法律规避制度的致命缺陷在于对当事人规避法律的主观意图难以认定。正因如此，法国学者奥迪特教授认为法律规避制度没有任何司法实用性。[2]在刑法上，对于犯罪嫌疑人主观上的故意，在手段上可以通过对嫌疑人讯问来认定。此外还有大量的法规和司法解释可供法官来推定主观故意。而对于民事涉外案件，由于缺乏可推定当事人主观故意的法律法规、司法解释且法官无法采取讯问等手段，因此法官往往只能够通过经验法则和自身的价值判断来认定当事人是否存在规避法律的故意。

 

　　所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。[3]但法官能否正确适用经验法则呢？笔者认为，经验法则类似于自然法，由于并未成文化和法定化，因此在适用经验法则时仍可能会出现困难和偏差。首先，虽然经验法则具有普遍性，但由于法官是独立的个体，不同的法官心中所认定的经验法则不同。其次，在认定案件事实时，法官会或多或少地受个人价值观念的影响。因此，不同的法官运用不同的经验法则去适用，进而认定出不同的结果。

 

　　在鲍富莱蒙王子妃离婚案中，鲍妃是为了离婚的目的而移居到德国。对此，以一般人的标准基本上都就可以认定鲍妃存在主观上的“欺诈”。由于案件事实较为明了，争议不大，经验法则较容易适用。但在一些案件中，当事人的主观心态较为复杂，经验法则就较难正确适用了。例如，在香港中成财务公司案中，争议的焦点在于，当事人是为了“欺诈”而故意规避法律；还是合理适用当事人意思自治，只是对法律的灵活运用而不存在“欺诈”的主观心态。在这种情况之下，法官就难以利用经验法则来认定案件事实了。因为是否具有“欺诈”心理，只有当事人自己知道。在香港中成财务公司案中，法官强调了当事人规避了强制性规定，但未点名当事人是否具有主观上的“故意”。法官有意或无意地回避主观心态认定的问题，实则也反映了主观认定困难的问题。

 

　　最终认定是否存在主观故意的决定权掌握在法官手中，一方面，法律规避意图认定的模糊性为法官滥用自由裁量权和适用法院地法提供了借口。另一方面，这也提醒法官要慎用、少用法律规避制度。

 

　　二、法律规避与立法宗旨相冲突

 

　　2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》体现了一些立法宗旨、原则，而法律规避制度在一定程度上违背了这些宗旨原则。一是，意思自治原则。《法律适用法》中在15个条文采用了意思自治原则，通篇洋溢的当事人意思自治精神同立法者“当事人的事尽量交给当事人办”的理念密不可分。[4]二是，大量连结点的增设使得适用准据法变得更加灵活。

 

　　首先，意思自治原则和冲突规范中连结点的增设，给当事人提供更多的选择。当事人充分灵活地运用法律，来达到目的和实现利益最大化，这是法律赋予他们的权利。立法者在设定意思自治原则时，就已经考虑到法律颁布后当事人会灵活利用规则，因此当事人灵活运用法律并不违背立法原意。然而，在《法律适用法》颁布之后，司法解释所规定的法律规避制度又限制了当事人的意思自治，从这点来讲，司法解释和《法律适用法》之间是存在矛盾和冲突的。其次，法律规避限制了国际间的贸易往来。例如在香港中成财务公司案中，在订立合同阶段，当事人相互间彼此信任，均根据意思自治认可合同的有效性，并根据合同的约定正常履行。后来，内地法院为维护本国的利益而使得合同归于无效，这使得前期的合作破灭。法律规避限制了当事人充分发挥意思自治，降低贸易的活跃性。

 

　　三、法律规避制度赘余

 

　　（一）法律规避的实质目的

 

　　先对比一组案例。鲍富莱蒙王子妃离婚案中，鲍妃为了离婚规避了法国的法律，最终法国法院判决鲍妃离婚无效。而在弗莱案中，弗莱夫妇为了离婚规避了意大利法律，后来向法国法院申请离婚，最终法国法院判决准许离婚。在这两个案件中，可以发现，当时人均使用了“欺诈”的手段规避不利于自身的法律，那为什么法院判决的结果不同呢？笔者认为，法律规避制度设立的目的，更多的是为了维护本国的利益。鲍妃规避的是法院地国的法律，而弗莱夫妇规避的是非法院地国的法律，虽然都存在主观上的故意“欺诈”，但是由于法院处在法国，规避法国法律将损害本国的利益和侵犯法律威严，而规避他国法律并不会对本国的利益造成损害。其实，在香港中成财务案中，内地法院也有维护本国经济利益的倾向。因此，从这个角度来讲，法律规避设立的本质是防止一些人变通利用法律，避免本国利益受损。

 

　　（二）其他制度可取代法律规避

 

　　维护本国利益这一功能，完全可以由《法律适用法》所设立的一些制度实现。第一，是最密切联系原则。最密切联系原则不仅运用在自然人国籍、有价证券、合同的法律适用上，立法者还将这一规则纳入到“总则”的条款当中，类似于兜底性质的条款。如何认定“最密切联系”，虽然理论上可以根据法律关系要素的数量和重要程度来确定，但是在实践当中，由于缺乏具体的法律规定，最终“在密切联系”的判定落入到法官的自由心证当中。在适用最密切原则的情况下，法官完全可以依据原则选择适用有利于本国利益的连结点。第二，是直接适用的法。相对于法律规避，直接适用的法的优势在于其不需要判定当事人的主观意图。一方面，直接适用的法比法律规避更加容易操作，适用的条件也更加清晰明了，不易被滥用误用。另一方面，直接适用的法规定了“应当认定为强制性规定的其他情形”这一兜底性条款，涉及的保护范围较广。第三，是公共秩序保留保留制度。有学者认为，法律规避是公共秩序保留制度的一部分或者是公共秩序保留的特殊形态，笔者较为赞同此类观点。法律认定法律规避，是因为行为人规避了国内的强行法。从广义上说，强行法无疑是公共秩序的组成部分，而且是其中公共利益属性最强烈的部分，因而规避强行法当然也构成对公共秩序的规避。[5]因此，公共秩序保留制度涵盖了法律规避制度，公共秩序保留制度的范围更加广泛。所以，法官可以用公共秩序保留制度来取代法律规避制度。

 

　　四、结论

 

　　首先，法律规避制度的缺陷在于当事人的主观故意较难认定，法律规避意图认定的模糊性将可能导致法官对法律规避制度的滥用。其次，法律规避制度与我国《涉外民事关系法律适用法》推崇当事人意思自治的立法宗旨相冲突。再次，法律规避制度实质的作用是维护法院地国的利益，因此从这个角度来看，法律规避制度实质就是特殊形态的公共秩序保留制度。综上，由于法律规避制度有着认定困难的缺陷且违背立法宗旨，现有制度的实施可以达到法律规避制度的效果，因此在将来法律规避制度没有纳入立法的必要。

 

　　参考文献

 

　　[1]许庆坤．我国冲突法中的法律规避制度：流变、适用及趋向[J]．华东政法大学学报，2014(04):138-139.

　　[2]刘仁山．“直接适用的法”在我国的适用——兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条[J]．法商研究，2013,30(03):80.

　　[3]张卫平．认识经验法则[J]．清华法学，2008(06):7.

　　[4]王胜明．《涉外民事关系法律适用法》的指导思想[J]．政法论坛，2012,30(01):2.

　　[5]许光耀．略论国际私法上的法律规避制度[J]．法学评论，2012,30(06):82.

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