私法方法在司法实践中的运用（166）

　[摘要]社会关系客观上划分为私人关系和公共关系两大领域，法律规范相应划分为私法规范和公法规范两大体系，法律方法因此有私法方法和公法方法之分。私法方法是保护私权的法律方法，它允许个人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。在社会生活领域和纠纷解决活动中，私法方法具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。在法律运行的各个环节，私法方法是一种优先适用方法。在不损害司法权威的前提下，私法方法在司法实践中应当得到广泛运用。

　　[关键词]私法方法    公法方法    司法实践

　　社会关系因性质不同而区分为私人关系和公共关系两大领域。法律因调整对象和调整方法不同而区分为私法和公法两大体系。自罗马法以来，公私法的划分一直是大陆法系国家法律体系的基本结构。尽管二十世纪以来，随着国家干预经济的加强和行政权力的扩张，出现了所谓“私法公法化”、“公法私法化”和“公私法融合为社会法”的趋势，1但社会关系和法律体系的基本结构并未发生根本改变。我国建国后长期否认公私法划分的事实，随着改革开放和民主法制建设的推进，公私法划分已成为法学界共识，公私法的区别被认为是现代法律秩序的基础，建立法治国家的前提。1但由于法学界对公私法划分长期存在争议，司法观念受到职权主义诉讼模式的影响，以及公私法交融渗透趋势引致的认识分歧，2应当如何运用私法方法解决矛盾纠纷，充分发挥人民法院在建设和谐社会中的职能作用，是在司法实践中亟待重视的现实问题。www.11665.Com

　　一、私法方法是定纷止争优先运用的法律方法

　　私法方法是保护私权的法律方法，3它允许当事人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。在私人生活领域和纠纷解决活动中，私法方法具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。

　　私法方法的实体法律依据是私法规范。私法规范是规范、调整私人关系的法律规范的总称，其内容主要是私人领域的权利义务关系。与其相对应的公法规范则是规范、调整公共权力关系，以及公共权力与私人关系的法律规范的总称。传统法学理论对公私法的划分偏重法律体系的中观层面，即以法律部门为标准划分公法部门和私法部门，认为公法主要包括宪法、行政法、刑法和诉讼法等，私法主要是指民商法。但新说认为，公私法规范的相互交融渗透的趋势，以法律部门为标准划分公私法规范并不科学，应当从微观层面即以法律规范为标准划分为公法规范和私法规范，私法规范主要存在于民商法之中，公法规范则主要存在于宪法、行政法、刑法、诉讼法等部门公法之中。4私法规范和公法规范的性质和特征，决定私法方法和公法方法的性质和特征。私法规范一般属于任意性规范，适用私法自治原则。“所谓私法自治，即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次干预’，也就是由司法机关以仲裁者的身份对当事人之间的纠纷作出裁判。”1因此，对私人关系，公权力一般不予干预，个人协议就是“法律”，个人享有广泛的自由，可以为法律未加禁止的任何行为。而公法规范一般是强制性规范，当事人不得变更和规避公法规范；对公共关系，公法严格限制公权力的行使，禁止为法律未授权的行为。概言之，公法方法是强制性、非此即彼的方法，私法方法则是非强制性的、自由处分、自由协商的方法。这种强制性与非强制性的根本区别既体现在私人生活、民事权利行使过程之中，也体现在解决矛盾纠纷、维护民事权利的过程之中。

　　私法自治原则，在民商法规范中有最充分的体现，如在合同法上表现为合同自由，在物权法上表现为所有权自由，在婚姻法上表现为婚姻自由，在继承法上表现为遗嘱自由。但民商法被划入私法范畴，并不是说民商法规范都是任意性规定，都只能适用非强制性方法。行政法、劳动法被划入公法范畴，也不是说行政法、劳动法规范都是强制性规范，都只能适用强制性方法。社会关系的复杂性，以及法律方法综合运用的需要，私法部门必然融入带有公法性质（强制性）的法律规范。王轶教授认为，合同法针对不同类型的利益冲突而设计了相应的法律规范，进行相应的法律调整。合同法上的利益冲突包括合同当事人之间的利益冲突、合同当事人与特定第三人之间的利益冲突、合同当事人利益与国家利益之间的冲突、合同当事人利益与社会公共利益之间的冲突等四种类型。合同法因此设计了任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人法律规范和强行性规范。法官办案的基本功，就是根据利益冲突的类型，正确识别相应的合同法规范，依法作出正确判决。2王轶教授关于合同法规范类型的分析，同样适用于其他私法规范。私法规范的基本属性是非强制性，但并不排斥特定情形下的强制性。此种强制性并未改变私法规范的本质属性。因为当事人违反此种强制性私法规范，可能导致民事行为无效，并承担民事行为无效的民事责任。这种责任仍然属于私法责任，而不是公法责任。如果当事人的行为既违反私法规范，又违反行政法规范或者触犯刑律，则必须同时承担私法责任和公法责任。两种责任的性质和功能不同，不能互相代替。

　　在法律运行的各个环节，私法方法是一种优先适用的方法。其依据是：（一）建设法治国家的基本要求。人民主权原则是宪法的基本原则，“权利本位”是法治国家的法律体系的基本精神。依法保护公民权利，限制公权力是法治的基本内涵。保护公民权利和民事权利，既是公权力存在和行使的前提，也是公权力行使的边界。公民因民事权利发生纠纷或争议，最先解决方法是当事人协商与和解，协商和解不成，才通过诉讼或诉讼外纠纷解决方式来处理。即使在诉讼活动中，私法方法也是优先运用的方法，应当允许当事人根据私法规范、善良风俗进行协商和解，自行处分其民事权利和诉讼权利，最大限度地减少社会对立面，实现法律效果和社会效果的有机统一，达到定纷止争的根本目标。近年来，司法实践中借鉴美国辩诉交易制度而试行的刑事和解制度，就是私法方法优先适用精神的具体表现。1（二）优先适用私法方法，是协调国家法与“民间法”冲突的有效途径，运用道德规范填补法律漏洞的有效方法。所谓“民间法”，包括各种行业规则、乡规民约、风俗习惯等社会规范，它们游离于国家法律体系之外，在市民社会、乡土社会（特别是少数民族地区）有深刻影响，植根于人们的思想观念之中，是特定社会群体的生活习惯和道德规范。在司法实践中，对与法律没有根本冲突的民间法采取宽容的态度，允许当事人适用相关民间法规范，协商处分其民事权利，实质上是尊重人情和伦理，有利于促进司法和谐，并无损于法律的统一和司法权威。2

　　既然私法方法是一种优先适用的方法，当公法方法与私法方法对私权保护发生重合时，私法方法应当是最优选择，公法方法则是最后选择。公法方法“越位”，甚至企图“取代”私法方法是与法治精神背道而驰的。2006年10月，重庆市人大常委会制定《重庆市计算机信息系统安全保护条例》曾因“公法崇拜”受到媒体的批评。《条例》规定，“在网上发布侮辱他人的信息、散布不利于他人的言论、进行人身攻击、诋毁他人形象等行为”，对个人处以1000元以上5000元以下罚款，对单位处以3000元以上1.5万元以下罚款，并处以5日以下拘留。舆论认为：网络侵权应该首先使用私法规范进行调整，而不是靠罚款之类的公法方法来治理。作为地方立法部门，应当相信公民会保护自己的利益，不应盲目崇拜公法，直接使用国家强制力来干预。1我们赞同这种观点。《条例》所要制裁的网络违法行为具有较大的社会危害性，但毕竟属于民事侵权行为，原则上国家不应直接干预，应当由当事人协商解决（严重损害国家、社会公共利益，构成行政违法或触犯刑事的除外）。只有当事人协商不成而诉诸法律时，法院或其他国家机关才能依法作出裁决。

　　二、私法方法在司法活动中的具体运用

　　诉讼领域属于公法领域，法院与诉讼当事人之间的关系属于公法关系。但是诉讼领域并不排斥私法方法的运用。在刑事诉讼中，被害人有权通过附带民事诉讼请求赔偿物质损失。自诉案件当事人有权自行和解，处分自己的刑罚追诉权和民事权利。在刑事诉讼活动中正确运用私法方法，有利于维护当事人合法权益，减少矛盾对立，促进司法和谐。遗憾的是，法官们往往只看到诉讼法律关系中公法关系的一面，而忽略了诉讼当事人之间存在私人利益关系，以致出现了许多不和谐的现象。全国首例强奸案件受害人追索精神损害赔偿费案就是一个极端的例子。2

　　[案例]  强奸犯刘某被判刑入狱后，张女士于2000年11月向深圳市罗湖区法院另行提起精神损害民事诉讼。罗湖区法院审理后认为，被告刘某的犯罪行为严重侵害原告的生命健康权和贞操权，给原告造成终生精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，并由此导致了原告社会评价的降低。据此，该院判令刘某向张女士赔偿精神损害赔偿金人民币8万元。被告人不服上诉。2002年12月6日，深圳市中级法院作出终审裁定，撤销一审法院有关赔偿被害人8万元的判决，驳回被害人张某要求罪犯刘某给予45万元精神损害赔偿的诉讼请求，受理费、诉讼保全费2970元由原告负担。

　　根据我国刑法、刑事诉讼法和最高人民法院有关司法解释的规定，被害人因人身权利受到犯罪行为“侵犯”或者财物被“毁坏”而遭受“物质损失”的，可以提起附带民事诉讼。但对于被害人因犯罪行为而遭受“精神损失”提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。仅从法律适用的角度来看，该案的终审裁定并无不当。但是，侮辱、诽谤被认定为侵权行为，侵权人依法应当承担精神损害赔偿责任，为什么性质更为严重的强奸犯罪却无须赔偿？明显违背了公平原则，因此招致新闻舆论的尖锐批评。1

　　将被害人要求精神赔偿的诉讼请求排斥在附带民事诉讼程序之外，并拒绝受害人另行提起民事诉讼，是立法和司法的严重缺陷，是公权排斥私权的典型表现。直接侵犯公民人身权利、财产权利的刑事案件，与直接针对国家、社会的犯罪不同，是民事案件与刑事案件的重合，民事赔偿争议本质上仍属于民事案件，只不过“附带”于刑事诉讼之中罢了。根据“私法优先”的原则，受害人民事权利应当得到优先保护。即使犯罪分子被给以刑事制裁，只是其对国家承担的公法上的责任，不能替代向被害人承担私法上的责任。首例“贞操权”索赔案被驳回起诉，凸显我国立法和司法实践中私法精神的苍白，私法方法运用的窘境。

　　有学者指出，“附带民事诉讼本质上并不是刑事诉讼，但又有别于一般的民事诉讼，具有私法和公法双重属性。附带民事诉讼是私法与公法的交叉点，也只有民事、刑事诉讼相互结合、交互作用，才能实现良性互动。”2但在现行法律和司法实践中，附带民事诉讼的范围过窄，对保护受害人的民事权利极为不利。精神损害赔偿请求被排斥在附带民事诉讼之外，并且不得另行提起民事诉讼，使民法上的“全面赔偿”原则因此被否定。根据有关司法解释规定，被害人对因犯罪分子“非法占有、处置被害人财产”而使其遭受物质损失的，不得提起附带民事诉讼，使刑事诉讼中私法方法的适用空间受到严重挤压。司法解释的理由是：犯罪分子“非法占有、处置被害人财产”而使其遭受物质损失的，当事人应通过司法机关的“追缴或者责令退赔”途径解决。司法解释规定只能通过公法方法解决同样属于侵犯私权的行为，明显带有“公法迷信”色彩，甚至被认为缺乏依据。1所幸的是，该司法解释同时规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起诉讼的，人民法院可以受理。”此项规定赋予被害人以私法方法作为维护私权的补充方法虽有积极意义，但却浪费了宝贵的司法资源。

　　[案例]  2004年8月5日，广西德保县足荣乡泗营村人马某某伙同他人携带作案工具，窜到广州市某皮革有限公司财务室，盗走其保险柜中现金2.4万元，马某某分得赃款5000元，后被公安机关查获，移送检察机关提起公诉。2005年4月1日，马某某被法院判处有期徒刑。2005年4月30日，广州市某皮革有限公司向法院提起民事诉讼，请求法院判令马某某赔偿经济损失2.4万元。法院公开审理后认为：被告马某某盗窃属实，被告虽然只分得赃款5000元，但因共同侵权造成他人损害的，应负连带责任，因此被告应赔偿2.4万元给原告，超出其分得赃款部分可向其他共同侵权人追偿。根据《民法通则》第117条、第130条的规定，判决被告马某某自判决生效后十日内赔偿原告损失2.4万元。2

　　三、正确把握私法方法的在司法活动中的运用界限

　　民事诉讼关系是人民法院与诉讼当事人之间的诉讼权利义务关系，属于公法关系的范畴。但是，民事诉讼解决的是私权争议，相对刑事诉讼而言，私法方法在民事诉讼中的运用有较大空间。协议管辖、诉讼和解、执行和解等程序制度充分体现了这一特点。尽管如此，私法方法的运用是有界限的。适度把握私法方法的运用界限，有利于维护司法权威。如“履行和解”作为司法实践中的新现象，如何确认其法律效力，恰好是把握私法方法在司法活动中运用界限的最好实证。

　　[案例一]  某汽车发展股份有限公司借给某富豪集团公司人民币50万元，富豪公司未按期归还，遂后停业。汽车公司将借款人及四名股东曾×豪、曾×潜、曾×泓、林某某以及担保人曾某某诉至法院。1999年12月17日，法院作出一审判决：曾×豪、曾×潜、曾×泓、林某某负责清理富豪公司财产，并以富豪公司财产返还汽车公司借款50万元及利息；曾某某对该债务承担连带责任。判决后13天，即1999年12月30日，汽车公司与曾某某又自行签订一份《还款协议书》，约定：曾某某愿意承担该50万元及其利息的还款责任，还款分三期进行：2000年4月31日还款5万元，2000年6月31日前还款5万元，余款在2000年8月31日前还清。如不按期还款，曾某某以其两套房子作价或拍卖，用于抵偿债款，但双方未办理抵押登记。期满后，曾某某仅还款9万元，尚欠41万元。汽车公司遂向法院起诉，请求法院判令曾某某还清欠款41万元及利息。

　　[案例二]  某市卫生局与该市某房地产公司合作建设某工程，房地产公司拖欠卫生局人民币70万元债款，被卫生局诉至法院。2000年12月20日，双方在法院主持下达成调解协议：房地产公司同意于调解书送达之日起6个月内还清卫生局70万元欠款，逾期还款的加倍支付迟延履行期间的银行贷款利息。调解书当日生效。在调解书确定的还款期限内，房地产公司未履行义务，卫生局也未在法定的执行期限内申请执行。2001年11月28日，卫生局又与房地产公司签订一份《还款协议书》，双方约定将还款期限延至2002年10月30日，延长还款期按实际还款时间加倍支付利息。事后，房地产公司再次违约，卫生局遂于2002年10日向法院起诉，要求房地产公司按照《还款协议书》的约定还清70万元欠款，并支付利息。

　　对于上述案例中的“履行和解”现象，1现行民事诉讼法并规定，诉讼法学上也无此概念，却是司法实践必须面对的新问题。履行和解是当事人在法院判决宣告后（或者判决、调解发生法律效力后）另行协商，达成了新的协议，使判决或调解确定的民事权利义务关系变更或消灭的行为，是民事诉讼中一种独特的私法方法。（一）它不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解发生在诉讼过程中，目的是避免法院作出判决；诉讼中的和解是一种审理方式，法院对当事人的和解协议制作调解书予以法律确认，2双方当事人签收调解书，和解协议即发生法律效力。而履行和解发生在诉讼程序（一审或二审）终结之后，目的是以新协议约定的内容和方式，替代、变通判决或调解的履行。（二）它不同于诉讼外和解。诉讼外和解包括自行和解和人民调解组织主持的和解，两者都是在纠纷发生后，未进入诉讼程序之前达成的和解（调解）协议。自行和解是当事人对民事权利的私力救济，人民调解组织主持的和解，则属于社会救济，带有司法救济的某些属性，被认为是一种准司法活动。履行和解发生在诉讼程序终结之后，其性质接近于诉讼外和解。但自行和解和人民调解组织主持的和解，都是当事人对自己的民事权利义务关系的变更，都具有法律上的意义，和解协议是民事合同，具有法律拘束力。而履行和解由于现行法律没有规定，是否具有法律效力还有待明确。（三）它也不同于执行和解。执行和解是当事人在法律文书发生法律效力，执行程序启动之后，当事人自行和解，达成变更执行文书内容的协议。执行和解的性质，是由执行程序性质决定的。有人认为执行程序是诉讼程序的延伸，从这个意义来说，执行和解是一种诉讼中的和解。也有人认为，执行程序是一种独立的非诉讼程序。从这个意义来说，执行和解属于诉讼外和解。依后一种意见，执行和解与履行和解性质相近。执行程序的启动，以法律文书具有执行力为前提，法院不得对当事人进行调解，并且对当事人的和解协议只记入笔录，不另行制作调解书或裁定书，不进行法律确认，以维护执行文书的权威。执行和解纯粹是当事人的自行和解，和解协议既不具有民事合同的效力，更没有强制执行的效力。《民事诉讼法》第211条明确规定：“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”而履行和解协议是否具有法律效力，具有何种法律效力没有法律规定。

　　确定履行和解协议是否具有法律效力、具有何种法律效力，可能选择有三：（一）赋予它强制执行的效力。协议可变更裁判文书确定的民事权利义务关系，具有可执行性。（二）赋予它民事合同的法律效力。当事人一方不履行协议，另一方有权起诉，追究其违约责任。（三）赋予它中止执行时效的效力。一方不履行协议，对方申请执行的，执行期限自履行期限届满之日起继续计算。笔者认为，第三种选择较为恰当。理由是：（一）赋予履行和解协议强制执行效力，允许当事人以私法方法随意变更裁判文书确定的权利义务关系，既有损司法权威，也不利于保护当事人民事权利。因为履行和解协议的订立，可能存在意思表示不真实或者损害他人利益、社会公共利益的情形，当事人有寻求司法救济的权利。（二）赋予履行和解协议民事合同效力，允许当事人另行起诉有利于维护债权人权益，并在司法实践中得到了最高人民法院有关答复的认同，1但也存在难以解决的弊端。一是有违“一事不再理”原则。“一事不再理”，是指已经判决确定民事权利或法律关系的诉讼，当事人的诉权（起诉权）消灭，当事人不得以同一诉讼标的再重复起诉。诉讼标的是原告通过诉讼程序向被告提出的诉讼请求。履行和解协议，是当事人在判决确定的民事法律关系基础上形成新的民事合同关系，即使其性质、内容、当事人有所改变（如侵权之债转变为合同之债、实体权利义务增减、当事人增减），只要其诉讼请求没有实质改变（履行义务期限变化、个别权利放弃不构成实质改变），诉讼标的仍然相同，当事人不得重复起诉。二是有损法院判决的权威，浪费司法资源。判决一旦宣告，即具有稳定性，对法院具有拘束力，不得随意撤销、变更。判决宣告后，尚未发生法律效力的，虽然对当事人没有拘束力，但判决具有确定力（形式上的确定力），当事人不能以通常声明不服的方法主张撤销或变更，只能按法定程序提起上诉，请求撤销或变更；已经发生法律效力的，判决已经处理过的事项，在将来其他诉讼（后诉）中，法院所作判决的内容受前诉判决内容的约束。判决的此种效力，即判决的既判力（实体上的确定力）。而判决的内容通过强制执行途径实现的效力，称为执行力。可见，法院判决的效力具有时间性、层次性。无论履行和解协议在判决生效前抑或在生效后达成，如果允许其具有（以民事合同）改变判决的效力，都有损判决的确定力、既判力和执行力，有损法院判决的权威，浪费司法资源。

　　综上所述，笔者认为应当赋予履行和解协议中止执行时效的效力。这既能有利于维护司法权威，也有利于维护当事人的合法权益。但目前诉讼法理论通说认为，申请执行期间是不变期间（除斥期间），不存在时效中止和延长问题，在民事诉讼法修改时应作灵活性规定。履行和解是司法实践中的客观现象，具有一定的合理性，2不宜硬性禁止，应当兴利除弊，导入法制的轨道。

 参考文献：
　　1 参见袁曙宏、宋功德著《统一公法学原论（上卷）》，中国人民大学出版社2005年9月第1版，第14－15页。

　　1 参见梁慧星、雨默：《公法与私法划分之争》，郭道晖、李止云、郝铁川主编《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年1版，第476页。

　　2 在公私法关系问题上，存在所谓“公法优位主义”和“私法优位主义”的对立。梁慧星认为，公法优位主义是专制国家的法制，与行政权力高度集中的计划经济体制相适应，而私法优位主义则是民主国家的法律观，是与自由竞争的市场经济体制相适应的法制，主张大力倡导私法优位主义。袁曙宏、宋功德认为：“虽然从人治走向法治要靠私法和公法的共同发展，要靠私法和公法的共治，但从根本上说，……公法从根本上决定着法治的实现程度。法治本质上是公法之治，是驾驭公权力之治。”——分别参见郭道晖、李止云、郝铁川主编《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年1版，第478页；袁曙宏、宋功德著《统一公法学原论（上卷）》第4页。

　　3 私法方法，是与公法方法相对应的概念，属于广义上的法律方法范畴。广义上的法律方法，是指法律运行的各个环节所用到的方法。狭义上的法律方法，专指司法过程中的法律方法，即法律解释方法，包括狭义的法律解释方法、法律漏洞补充方法、不确定概念的价值补充、利益衡量等法律适用的具体方法。——参见赵玉增：《法律方法概念初探》

　　4 参见袁曙宏、宋功德著：《统一公法学原论（上卷）》，中国人民大学出版社2005年9第1版第84页。作者认为，公法规范还“部分地存在于社会法、经济法、劳动法、环保法‘混合法’法律部门之中，少量存在于民商法之中”。

　　1 郭道晖、李止云、郝铁川主编：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年1版，第478页。

　　2 王轶教授认为，任意性规范和倡导性规范都调整合同当事人之间的利益冲突，但倡导性规范只是行为规范，不是裁判规范，它只是提倡和诱导交易关系的当事人采取特定的行为模式。半强制性规范，与社会公共利益的保护密切相关，如果当事人的约定比法律的规定更有利于特定公共政策的实现，该项半强制性规范发挥任意性规范的作用，得因当事人的约定而排除其适用；如果当事人的约定与法律的规定相比，不利于特定公共政策的实现，该项半强制性规范就发挥强制性规范的作用，排除其适用余地的约定属于绝对无效的约定。授权第三人的法律规范，协调合同当事人与特定第三人之间的利益冲突，这种法律规范非经第三人主张不得成为法官的裁判规范。强行性规范，调整合同当事人利益与国家利益、社会公共利益之间的冲突。强行性规范包括强制性规范与禁止性规范两种（我国现行民事立法未对强制性规范和强行性规范进行区分）。强制性规范，当事人必须遵循，否则合同不得生效，但并不意味着合同绝对无效。禁止性规范又可以分为效力性的禁止性规范和管理性（或取缔性）的禁止性规范。效力性的禁止性规范是禁绝特定交易行为的发生，违反此类规范的合同为绝对无效的合同。违反管理性禁止性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效。——以上引自王轶教授在2007年1月在人大法学院法律理论与实务高级研修班上的讲授。

　　1 参见《和谐社会语境下的刑事和解研讨会——刑事和解实践经验》

　　2 江汉平原某县法院有这样一则案例：某村一位妇女q的丈夫m长年在城里打工，在同村的另一位男子w的引诱下，妇女q同w发生了历时一年多的两性关系（q称是先强奸后通奸）。其丈夫回来得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”，多次打骂w，并威胁w其家人特别是其儿子的生命安全。村委会出面调解，w表示愿意向m支付7000元作为“精神和名誉损害赔偿”，但要求m保证私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。m拒绝了这一出价，继续纠缠并威胁w，w感到自己和孩子的人身安全受到威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地法院提起诉讼，要求被告m停止对w的人身威胁和财产侵害。面对w的起诉，m异常愤怒，提出反诉要求法院判决原告赔偿自己10000元“精神和名誉损失”。法院对此案进行了调解。在调解过程中，一方面通过劝说使得w接受了对他实行拘留的决定；另一方面以此作为交换条件，要求m做出让步。经法院同双方做工作，双方达成和解协议：（1）w赔偿m精神和名誉损害费8000元；（2）m停止威胁、骚扰w及其家人，此后双方均不得挑起事端；（3）本案诉讼费600元，w承担400元，m承担200元。协议达成当天，w被释放。w对自己的遭遇没有半点抱怨，相反感谢主持调解的法官。而m则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。——参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年10月第1版，第43－244页。

　　1 《网络更需要的是完善私法而不是公权介入》，载2006.10.25《中国青年报》。

　　2 陈杰：《强奸无须进行精神损害赔偿   此判决是在鼓励犯罪》，载于2002年12月17日《中国青年报》。

　　1 立法和司法都要“善”。《刑事诉讼法》将精神损害赔偿排斥于附带民事诉讼之外，这已经是一种严重的缺陷，但受害人可以通过民事诉讼途径获得救济。当轻微的精神损害都可以依照法律获得赔偿的时候，严重的精神损害赔偿请求竟然被法院驳回，这种做法是对立法精神的曲解，是在鼓励犯罪。参见陈旺：《民事权利保护值得重视—— 评首例贞操权案起诉被驳回》2002年12月17日 《法制日报》。

　　2 刘金友、奚玮著：《附带民事诉讼原理与实务》，法律出版社2005年12月第1版，第8页。

　　1 刘金友认为，刑事诉讼法只规定对犯罪行为造成的物质损失可能提起附带民事诉讼，并没有规定对何种犯罪才可以提起附带民事诉讼。参见《附带民事诉讼原理与实务》第156页。

　　2 案例引自广州市黄埔区人民法院。

　　1 案例三引自广州市黄埔区人民法院。案例四参见杨洪涛：《法院调解生效后当事人重新达成还款协议——该协议是否可诉》，2002年12月15日《人民法院报》。

　　2 此处“诉讼和解”与“诉讼调解”同义。从结果来说，和解与调解都是当事人互谅互让，处分自己实体权利或诉讼权利的方式，实质含义相近。在诉讼实践中，除少数当事人因和解而由原告撤诉外，法院对当事人和解协议一般转化为调解协议，制作调解书，从而使案件以调解方式结案。

　　1 最高法院针对广东省高级人民法院请示的关于深圳华达化工有限公司申请执行深圳东部实业有限公司一案申请执行期限如何认定问题，以（1999）执字第10号复函作出解释，间接表达了履行和解具有民事合同效力，具有可诉性的意见。该复函指出：申请执行人未在法定期限内申请执行，便丧失了请求法院强制执行维护其合法权益的权利。本案的债权人超过法定期限申请执行，便丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。双方当事人于判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。本案的债权人超过法定期限申请执行，深圳市中级法院仍立案执行无法律依据。深圳华达化工有限公司的债权成为自然债，可自行向债务人索取，也可以以深圳东部实业有限公司不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。据此，履行和解协议对法院没有约束力，一方当事人不履行协议，对方当事人既不能启动执行程序，也不能引起执行期限的中止或延长，而只能向法院提起新诉讼。（转引自黄金龙《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年1月北京第1版，第46页）但是，最高法院复函没有普遍效力。复函不是司法解释，仅对个案具有指导意义，没有普遍约束力。自然债是债务人自愿履行，不能通过国家强制力实现的债权。答复函认为自然债可以起诉的意见显然不妥。

　　2 履行和解一般涉及裁判文书确定的履行期限的延长，而延长的履行期限往往跨越法定的申请执行时限。如果不赋予履行和解协议中止时效进行的效力，债权人将陷入两难选择：信守协议将丧失司法救济权，申请执行却有失信誉。个别当事人以履行和解协议形式，诱使对方耽误申请执行时限，跌入其故意设置的陷阱。为保护当事人的合法权益，不应把当事人挡在强制执行的门槛之外。

 

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