论文关键词：审前辩护 诉讼行为 预审法官 救济 制裁
论文摘要：律师审前辩护难的问题一直难以解决。学界主张增设权利的方案不能解决问题症结。赋予审前辩护活动以诉讼行为的机能，为律师提供救济渠道，设立中立裁决机构，确立“宣告无效”的裁决方式，是解决审前辩护难的根本途径。
一、问题的提出
目前，律师在刑事审判前阶段存在着诸多困难，譬如会见难、阅卷难、调查取证难等。《刑事诉讼法》赋予律师的各项诉讼权利，包括会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施、调查取证等，都不同程度地陷入了困境。
针对这些困境，学界开出的药方主要有：第一，针对阅卷难，主张建立证据展示制度。有的学者认为，首先，阅卷难的原因在于司法人员的有意不配合。实践中，有的公诉人将次要的证据作为主要证据移送，而真正的主要证据藏而不露，把它做为“重型炮弹”到法庭庭审中才打出来，企图使辩护律师措手不及，处于被动地位；更有甚者，个别地方竟然借口经费紧张，无复印设备，只移送起诉书、证据目录、出庭的证人名单，所有的证据材料统统不移送，剥夺庭前律师的阅卷权。其次，针对这种原因，应当建立证据展示制度。证据展示是指控辩双方在审判前或在审判进行中相互交换证据材料和信息的一种制度。证据展示义务的承担者主要是控方，控方应向辩护律师展示的证据包括其获取的能证明被追诉者有罪、无罪或罪轻的一切证据。www.11665.coM有的学者并依此认为，只有从立法上确立证据展示制度，辩护律师的阅卷权才能真正得到落实，被告人的合法权益才能切实得以维护，我国的刑事诉讼制度改革才能达到预期目的。
第二，针对调查取证难，主张赋予律师侦查在场权和签字权。有的学者认为赋予律师侦查在场权能够保障犯罪嫌疑人辩护权的有效行使。从我国当前的立法和司法实践的效果来看，侦查阶段辩护律师的权利还是相当有限的，这与当前立法关于律师权利的配置缺陷不无关系。讯问嫌疑人时律师在场，一方面可以给犯罪嫌疑人一定的心理安慰和支撑，增强其自我辩护的能力，弥补被追诉人自行辩护的不足。另一方面，辩护律师尽早介入诉讼了解案情，尤其是从犯罪嫌疑人第一次被讯问时即在场聆听，可以了解第一手材料，为辩护做好充分的准备。为此，有的学者还设计了我国律师在场制度。其内容主要包括：明确规定适用律师在场的案件范围，明确规定辩护律师享有在场权的时间及辩护律师的身份，律师在场权的行使程序，建立值班律师制度，完善侦查阶段的法律援助等。
第三，针对侦查阶段律师辩护难，认为原因在缺乏宪法依据，主张修改宪法。有的学者认为，现行刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师为其辩护的权利，原因很多，但根本原因之一是缺乏宪法上的依据。宪法中关于“被告人有权获得辩护”的规定成为刑事诉讼法确认辩护权的宪法依据。但是宪法的规定是有问题的。一方面，我国宪法承袭了前苏联的“司法原则模式”，将辩护权写入人民法院和人民检察院那一章，并且是在宣告人民法院公开审判原则后，续而宣告辩护原则。另一方面，由于“被告人有权获得辩护”并不是宪法第二章“公民的基本权利和义务”中的内容，因此，还算不上是公民的基本权利。这与前苏联宪法关于辩护权的规定极为相似，实际上反映出制宪时受苏联模式的影响。此后宪法虽几经修改，但该模式仍一直延续至今。而该条款的问题也一直延续至今。有的学者并依此主张通过修改宪法解决这一问题。在修改宪法辩护权条款时，将被告人有权获得辩护从“人民法院和人民检察院”那一章节删除，写入“公民的基本权利和义务”一章中，将其明确为公民的基本权利。
针对审前辩护难的问题，除了上述主张以外，有的学者还提出赋予犯罪嫌疑人沉默权，犯罪嫌疑人在侦查阶段有权拒绝回答侦查人员的讯问。有的学者还建议改革强制措施制度，建立一种针对未决羁押的司法听证程序等。
上述这些主张，对于解决律师审前辩护难的问题，不失为一种思路。但是，这些思路切实可行吗？实施后真的有效吗？譬如通过修改宪法来重新定位辩护权，问题是修改宪法的做法容易吗？又譬如赋予律师侦查阶段在场权，问题是假如真的赋予律师在场权，律师审前调查取证难的问题就能迎刃而解吗？在没有救济渠道的情形下，辩护律师真的愿意接受这项权利吗？这种增加新权利、建构新制度的做法，会不会又落入以往的“增加新权利、建构新制度——无法落实——再增加权利、建构制度——又无法落实”的窠臼？针对律师审前辩护难的问题，能不能换一种角度，发现问题的症结所在，提出切实可行并实施有效的解决方案，这便是本文的着力所在。
二、解决问题的前提——如何定位审前辩护
庭审中的辩护，是指被告人在辩护律师的帮助下，向法庭提出能够证明被告人无罪或者罪轻的辩解，以便说服法庭做出有利于被告人的裁判结论的诉讼活动。审判前的辩护，是指辩护方在侦查起诉阶段所做的防御准备活动。庭审中的辩护属于诉讼行为。然而，审前辩护在我国还不属于诉讼行为。这是因为，审前辩护主要是针对侦查机关、检察机关的强制措施，为嫌疑人寻求防御性保护，其间没有中立的裁判者，而庭审辩护是针对控方的指控作无罪或罪轻的辩护，其间有中立的裁判者。
本文认为，审前辩护难的根本原因在于审前辩护不具有诉讼行为的机能。在刑事诉讼中，法院、公诉人、当事人是构成诉讼的不可缺少的主体，他们的行为本身构成了诉讼，如果缺乏任何一方的行为，刑事诉讼就难以进行。由于审前辩护不具有诉讼行为的机能，因此，没有形成控辩双方平等对抗、裁判者居中裁判的诉讼格局。由于没有一个公正的诉讼格局，审前辩护的律师面对侦查机关、检察机关，始终处于被动的地位。
拉德布鲁赫的曾经讲过，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。如果一种维权行为不具备控诉、辩护和裁判三方所构成的诉讼形态，原告方既当原告又当裁判者，被告方的辩护无疑就成了望梅止渴。审前辩护因为不具有这种诉讼格局，实施起来产生诸多困难，也便在意料之中了。例如律师会见难的问题。本来，公安机关、检察机关作为刑事案件的侦查机关，不应拥有批准律师会见，决定会见人数、时间、次数，限制会谈内容等权力。这些权力只能交给中立裁决机构来行使。侦查人员、检察人员要对律师的会见做出合理的限制，律师要对侦查人员、检察人员的限制提出申辩，都向这种中立裁决机构提出申请，由该机构进行裁决。唯有如此，审前侦查和辩护才具有公正性的保障。然而，我国当前，侦查机关、检察机关既是负责侦查破案职责的一方，又是拥有裁决权的一方，律师在会见时遇到困难，也只能向他们提出申请和寻求救济。而这种向利害对立方寻求救济的做法无异于缘木求鱼。即使有一线希望，也只能寄托于个别侦查人员、检察人员的个人法律修养，而无普遍的制度基础。许多刑事律师中年时纷纷转行改做民事业务，就是因为年轻时尚能忍受个别司法人员的冷眼冷语，步入中年仍要忍受，就于心不甘，只好弃刑投民。
应当指出的是，在这种制度环境下，造成上述困境，也不能将责任归咎于侦查机关、检察机关。因为这种制度既要求侦查机关、检察机关成功破案、有效追诉犯罪，又要求它们公正维护辨方律师的权利。这两种任务是相冲突的，这两种角色是不兼容的。然而，目前的刑事司法制度要求侦查机关、检察机关将其一肩挑。由于成功破案、有效追诉犯罪是侦查机关、检察机关的本职工作，因此会放在第一位，而对于维护辨方律师的辩护权，则只能得过且过了。况且，这种得过且过即使得罪了辩护律师，由于辩护律师没有救济渠道，侦查机关、检察机关就更不用担心承担责任了。
其实，无论是庭审辩护还是审前辩护，都必须存在一个中立的裁判机构。在庭审辩护中，中立的裁判机构就是人民法院及具体的审判庭。在审前辩护中，中立的裁判机构在国外是预审法官或治安法官，在我国目前尚没有这样的中立裁判机构。在我国，由于侦查机关、检察机关既是辨方律师的冲突方又是其权利救济方，既当原告又当法官，所以辨方律师的处境便可想而知了。由于侦查机关、检察机关的刑事追诉活动是一个高度封闭化和垄断化的活动，侦查机关为收集犯罪证据，可以动用一切司法资源，并任意剥夺嫌疑人的自由，迫使其放弃一切有效的防御行动，而不得不配合侦查机关的追诉行为。在追诉犯罪与保障辨方权利发生冲突时，侦查机关、检察机关必然会做出有利于自己的决定。此时，所有审前辩护权包括会见权、阅卷权、调查取证权等均被边缘化。在这种制度土壤没有改变的情形下，再怎么增加辨方律师权利包括侦查在场权等，也是徒然，难逃被冷落的厄运。因此，必须赋予审前辩护以诉讼行为的机能，这是解决审前辩护诸多困难的根本前提。
三、问题的出路——救济与制裁渠道的确立
正如上文所分析，我国目前审前辩护问题的解决，不在于给辩护律师增设更多的辩护权利，而在于给其提供一个救济渠道。西方有句法谚：“无救济则无权利。”英国普通法曾长期坚持“救济先于权利”（remedy precedes rights）的理念，并强调“没有救济的权利不是权利”（a right without remedy is not right）。因为在某一权利受到侵犯之后，被侵权者如果根本无法诉诸司法裁判机构，也无法获得任何有效的司法救济，那么，该权利的存在将毫无意义。
审前辩护权利的救济渠道必须由一个中立的裁判机构来铺设。如果辩护律师认为自己的审前辩护权利被侦查机关、检察机关侵犯，可以向该中立的裁判机构申请救济。该中立的裁判机构如果裁定侦查机关、检察机关的行为侵犯了辩护律师的审前辩护权利，就可以对侦查机关、检察机关作出制裁，以保障辩护律师的审前辩护权。
1.救济机构的选择建立。针对审前侦查、起诉活动和律师的辩护活动，需要设立一个中立的裁判机构。那么，在我国目前，如何选择建立这样的中立裁决机构？
首先考察一下国外的做法。美国法律规定，被逮捕的当事人应当在最迟48小时之内就送到治安法官面前接受初次聆讯，由地方治安法官裁决该当事人是被继续羁押还是被保释。实践中，警察为了保证不突破这个时间，往往在几个小时之内就将当事人送到法庭。因此，在接受治安法官审讯之前，当事人实际上大部分时间是被羁押在法庭的候审室里。司法程序有明确严格的限制，但是犯罪行为的发生是随时的，所以治安法官非常繁忙，治安法庭往往是24小时上班，随时接待警方和开庭。大陆法系的国家，大多设立一种“预审法官”或“侦查法官”的司法裁判官员，使其按照令状主义的要求，对那些涉及限制嫌疑人基本权利和自由的侦查行为进行司法授权，并负责为辩护方提供司法救济。例如，法国实行预审法官制度。预审法官可以召集警察，决定是否对某人开始侦查，而且直到2000年，还有权决定是羁押还是保释有关人员。这些预审行动一经完成，预审法官便真正开始其司法裁判工作。如果案件中提出的证据不充分，则没有必要继续对受审查人进行追诉，预审法官做出“不予起诉裁定”；相反，如果经认定的证据可以使预审法官形成内心确信，那么，受审查人就将被移送审判法庭接受审判，预审法官由此做出“向审判法庭移送案件裁定”。
其次，实践中的尝试。2003年，我国刑事司法实务部门领域开展司法改革研究活动。由于考虑到外界对检察机关同时行使侦查权、公诉权和法律监督权，致使权力过于集中的问题，产生过多的非议，最高人民检察院建议将检察机关在自行侦查案件中所享有的批准逮捕权移交给法院。然而，最高人民法院出于自身考虑，没有接受该建议。就这样，我国在审前侦查活动中建立司法审查的尝试就此中止。
最后，现实的选择。本文认为，我国目前现实的选择是在法院内部设立预审法官。由预审法官来裁判审前活动。首先，由法院来担任中立的裁决机构角色。能够充当中立裁判者的只能是法院，而不能是侦查机关和检察机关。因为后两个机构是审前活动中的的当事人一方，与裁决结果有着直接的利害关系。由侦查机关、检察机关充当裁判者会违背“不得担任自己案件的法官”这一程序正义原则，使得裁判者无法保持最起码的中立性和超然性。在审判前阶段，如果存在预审法官或治安法官等司法官员，则有关的程序性申请就应由这些司法官员担任裁判者。这样，辩护律师可以向预审法官申请解除羁押措施，或者申请变更为保释。预审法官应当就此申请举行专门的审前听证程序，以给予控辩双方表达程序性异议的机会。辩护律师便可以在此阶段获得救济机会。其次，由法院内部的预审法官来担任裁判者。关于预审法官的职责主要有：核实案情和证据材料，监督侦查活动。关于预审法官的设置，可以这样设计，在基层法院、中级法院和高级人民法院中，撤销立案庭中的刑事立案功能，建立刑事预审庭。对于不服同级人民检察员逮捕和羁押决定的，由同级人民法院预审庭预审法官对羁押的合法性与相宜性做出裁定。关于预审法官的资质，应当要求与审判法官完全相同。
2.制裁措施的选择确立。实施救济的中立裁判机构已经设立，预审法官的职责也已明确。接下来的问题是，预审法官面对侦查机关、检察机关在审前侵犯律师合法权益的行为，该如何行使裁决权？
对审前活动进行裁判属于程序性裁判。与实体性裁判不同，程序性裁判并不解决被告人是否有罪、如何量刑等实体性问题，而是法官或依据职权或根据控辩双方所提出的程序性申请，就案件的诉讼程序问题所作的裁判活动。
首先，程序性裁决的种类。预审法官对辩护律师就审前辩护权的救济申请，可以做出以下裁决：一是驳回申请。预审法官如果认为辩护律师所申请的程序性制裁不具有事实和法律上的支持，如程序性违法事实并不存在，或者程序性制裁没有必要适用，则可以驳回辩护律师的程序性申请；二是宣告制裁。预审法官如果确认程序性违法的事实存在，而这种违法也属于法定的程序性制裁的适用范围，就可以宣告某一程序性制裁措施的适用。
其次，程序性裁决的方式。预审法官如果宣告适用程序性制裁，应主要采用宣告无效的方式。这方面可以借鉴国外的做法。在英美法中，最典型的“程序性制裁”方式主要是指排除非法证据、撤销违反法律程序的起诉以及撤销下级法院的违法裁判等三种宣告无效措施，因为它们意味着法院可以分别宣告警察违反所得的证据无效、检察官违法所作的起诉无效、法院违法所作的裁判结论无效。大陆法系的“诉讼行为无效制度”，就类似于这里的宣告无效。诉讼行为无效制度，是指法院宣告违反程序的诉讼行为不具有法律效力。诉讼行为一旦被宣告无效，诉讼活动便要恢复到该行为没有实施的状态。
在审前活动中，可以采取这种“宣告无效”的裁决方式。例如，针对会见难的问题，律师可以根据刑事诉讼法“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”的规定，向预审法官申请主张看守所或侦查机关侵犯其会见权，预审法官经过法定程序比如听证，然后进行裁决，如果认为看守所或侦查机关的行为违法，便宣告其行为无效。如此，如果看守所要求律师会见一律需要取得侦查机关的批准，而侦查机关又拒不批准，或者看守所以律师所持有的文件不符合“有关规定”为由，拒绝律师会见的，律师便可以向预审法官寻求救济。又譬如，针对阅卷难的问题，律师可以根据刑事诉讼法“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”的规定，向预审法官申请主张检察机关侵犯其阅卷权，预审法官经过审理，如果认为检察机关的行为违法，便宣告其行为无效。如果检察机关的行为被宣告无效，检察机关就必须重新做出合法行为，不能再侵犯律师的阅卷权。假如检察机关以某一证据不属于“主要证据”为由，拒绝将其在开庭前展示给辩护律师，却在开庭过程中突然将该证据出示在法庭上，使律师无法对该证据进行充分的防御准备。在这种情况下，辩护律师便可以向预审法官寻求救济。
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