【摘要】美国著名法社会学家marc galanter教授从1980年代到2002年的三篇实证研究，通过大量数据和经验性资料对这一时期美国民事审判的动态发展做出了一种全景式的描述，其研究和分析表明，在案件管理的背景下，和解和调解越来越受到法官的认同，并带来了司法理念和模式的转变，司法逐步融入多元化纠纷解决机制之中，以致审判结案率和诉讼率整体持续下降，诉讼在当代法治和法律发展中的作用开始降低。由此，有关诉讼爆炸的神话、传统的对抗性诉讼程序及其价值受到挑战，同时也带来了司法改革及功能转变的契机。当前，这种发展本身并未终结，也不意味着“审判的消失”将成为一种普适性规律，但这一历程以及格兰特教授的研究方法，无疑能对我国法律界有关司法、诉讼和调解的研究提供极有价值的启示。
【关键词】诉讼调解；民事司法；审判
【英文摘要】from the 1980s to 2002，american law professor marc galanter wrote three empirical researcharticles．he through a large amount of data and empirical materials，take a panoramic view of the descriptionon the dynamic development of united states civil trial during that period．this research and the analysis indicates that，in the context of case management，settlement and mediation got more and more recognition by judges，and that has brought to a changing of judicial philosophy and the pattern of civil justice，the justice gradually diversified into the diversified dispute resolution mechanism，the trial and litigation continuous decline，and the role of litigation in contemporary development of the rule of law and law began to decrease．thus，themyth of the litigation explosion，the traditional adversarial proceedings and its value was being challenged，butit also brings the opportunity of judicial reform and the function change．at present，such a development itselfis not the end，nor does it mean that“the vanishing trial”will become a universal vend，but this phenomenon and developing course，as well as professor grant’s research method，can undoubtedly provide us muchvaluable insight about the judicial，litigation an mediation．
【英文关键词】judicial mediation；civil justice；trail
众所周知，诉讼调解是中国司法模式特有的产物，不仅具有悠久的历史和文化渊源，而且反映着社会转型期的时代特点。www.11665.CoM而与此相对，20世纪中期以后，在素无调解传统的美国民事司法的对抗诉讼模式中，逐渐生成发展出一种调解与和解的文化，乃至于已开始影响到司法的利用率和功能。在当代语境下对美中两国的诉讼调解加以比较，无疑会给我们带来一些新鲜的
启迪。笔者此前对中国的诉讼调解已做过若干实证研究，[1]在此基础上，选取美国著名法社会学家marc galanter教授从1980年代到2002年对美国民事审判的三篇实证研究，在对其内容和结论进行解读的同时，结合我国诉讼调解及纠纷解决机制的相关问题，作一比较分析。
一
marc galanter（马克·格兰特，1931年——），美国芝加哥大学哲学硕士和法学博士，曾先后在芝加哥大学、哥伦比亚大学、斯坦福大学、印度德里大学、纽约州立大学布法罗分校等校任教，现任威斯康星大学麦迪逊分校法学教授及英国伦敦政治经济学院教授。同时他也担任美国《法与社会评论》主编、美国法与社会研究会主席、国际民间法与法律多元委员会主席等学术职务，也是美国艺术与科学学院等若干著名学术团体的成员。格兰特教授迄今已出版著作十余部，发表论文数十篇，其研究涉及比较法学、法社会学、民事诉讼法、司法制度、纠纷解决、法与社会、法律文化等领域。因其对印度和南亚法律文化所进行的深入研究，至今被认为是美国印度法研究的领袖；而他对美国司法制度、诉讼和纠纷解决所作的实证研究则以前瞻性和批判风格著称，具有广泛的影响和高引用率；同时，他在比较法和法社会学方面亦享有很高的国际声誉。
对中国的读者来说，marc galanter的名字未必耳熟能详，但如果列举他已被译为中文的一些名篇，法学界对他的名字应并不陌生。galanter教授1985年的论文《民事诉讼中法官调解的出现》曾被译介到我国（译名为马克·加伦特）；{1}朱景文教授在《现代西方法社会学》一书中介绍过他的文章：《为什么“有产者”占便宜》（译名为m·葛兰特），[2]并在此后的《比较法：社会学的框架和方法》一书介绍过他的研究（译名为m·格兰特）；此外，在比较民诉法名著《福利国家与接近正义》一书中收入了其论文《不同情况下的正义》（译名为m·盖朗塔）。{2}这些译作已为中国法学界广为引用，而它们不过是galanter教授诸多研究领域和成果中的一小部分。
二
在galanter教授对美国司法制度的研究中，有关联邦和州法院民事审判中调解、和解及审判的实证研究占有重要的地位，其中三篇与调解有关的论文：《“和解法官而不是审判法官”：美国的司法调解》（以下简称和解法官），{3}《民事诉讼中法官调解的出现》（以下简称法官调解）{4}和《消失中的审判：对美国联邦和州法院审判及相关问题的考察》（以下简称消失中的审判），{5}研究时间跨度近20年，以1980年代美国法院民事诉讼中调解与和解的快速增长为起点，截至本世纪最近的数据，通过定量分析、调研访谈等经验实证研究方法，客观地描述了法官对调解的认识及和解促进行为，分析揭示了和解运动发展的社会背景和制度原因，并预测了其发展动向。这一长期的动态性研究已经接受了时间和实践的检验，具有较高的实证性和科学性，为研究当代美国乃至世界司法和纠纷解决机制的发展提供了不可多得的资料。
论文《和解法官》发表于1985年，《法官调解》的初稿作为研究报告首发于1984年威斯康星大学纠纷解决项目研讨会，后于1986年正式发表。也就是说，这两篇论文是同时创作并相互联系的。《和解法官》一文旨在揭示和解与调解在诉讼中的作用，作者开宗明义地指出，尽管和解未受到法学界足够的关注，但是，在今天美国的民事诉讼中，协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序，而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中，将其称之为诉讼和解（litigotiation）或许更为贴切。传统普通法是反对妥协的：司法决定是“要么全有、要么全无”和“胜者通吃”。但是今天，大多数诉诸法院的纠纷却并非是由法院判决解决的。“在法律的阴影下谈判”成为美国法院解决民事案件的主导手段，只有不到10％的案件以判决结案。典型的和解谈判应该是由当事人自己协商，但是目前在很多情况下，协商是在法官的鼓励、中介斡旋或积极调解下实现的。大多数美国法官至少在他们处理的某些案件中，在某种程度上参与了协商和解的过程，而这已经成为司法工作中值得期待、甚至是备受推崇的特点。
论文指出，和解作用的增加肇始于1938年，《联邦民事诉讼规则》将审前会议引进了联邦法院，尽管其作用本来是为了给审判做准备，但不期之中和解却成为其最重要的副产品。到了1960年代，司法和解的作用开始受到重视和强调。时至1970年代，联邦法院法官的认识已发生明显转变，越来越多的法官开始直接和热心地促进和解。
《法官调解》一文的重点是研究法官对和解的认识及其调解行为。作者通过对联邦和州法院法官的实证调研说明，美国民事诉讼中正在出现一个重大转变，即从反对和解转向支持，法官不仅开始积极支持和解，而且本身已经开始作为调解人参与到促成和解的活动中。论文指出：积极促进诉讼和解现在无疑已是联邦司法系统中的既定制度。……1983年，向司法积极主义的转化获得了法律的正式许可，《联邦民事诉讼程序规则》第16条得到了修改，允许法官就关于诉讼和解的可能性给予考虑并采取行动，或在审判前准备会议上使用特殊司法程序来解决纷争。今天似乎有更多的法官正在积极参与安排诉讼和解，他们更大胆、富于创造性，他们把和解看成他们审判工作中有机的一部分。……过去可能由双方律师谈判解决的案件，在今天却似乎是在法官的参与下解决了。我们已经从二元的谈判走到了有居中调解的谈判。与过去的调解不同，今日调解的范围不仅包括不值得对抗的边缘案件和小额诉讼，也包括大量常见的诉讼；它不是在法院之外，远离法官和法学家，而是在审判的壁垒之内；它不再被看作是从判决中分离出来的一部分，而被认为是判决过程中的一部分；谈判与对抗不再被看成性质截然不同的东西，而被认为是前后相连的两个阶段；最后，今日的司法调解比以往任何时候应用更广并被牢固地制度化了。总之，今日的调解已稳稳地步入了司法形象和审判过程之中。{1}
从格兰特教授的分析可以看出，促进和解本身是法院管理运动的产物，具有行政化的特色，并受到司法积极主义的影响，其中固然有追求司法效益的动因，但对其发展而言，最重要的是出于法官对和解优越性的认同。他在两篇论文中均援引了一份对法官的调研报告，指出，法官之所以认同和解，是因为他们认为：在大多数争执、大多数案件中，司法质量最高的并非那种从审判中获得的“要么全有、要么全无”或非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域之中——对大多数案件而言，通过自由协商谈判达成和解的司法质量比审判更高，同时费时更少，成本更低。[3]
作为分析背景，在此不能不提到美国耶鲁大学教授欧文·费斯（o．m．fiss）1984年发表的《反对和解》一文，{6}中国法学界对于这篇反对调解的经典论文可能更为熟悉。面对方兴未艾的adr（替代性纠纷解决方式）和法院和解的热潮，费斯教授站在传统法治主义捍卫者的立场，坚决地反对各种形式的和解。认为和解是对审判制度的一种冲击，只能达到一种二流正义，是“对大众社会的投降，它既不应当鼓励也不应当称赞。”由于当事人双方力量不平衡，作为和解基础的合意经常是被强迫的，而且和解缺乏法律依据和司法审查，因此和解的正当性值得怀疑。同时，费斯教授坚持诉讼中心主义，提出审判的价值不仅仅在于解决私人的纠纷，更重要的是通过解释法律来实现法律自身的价值。由于和解剥夺了司法发现事实和进行法律解释及法律处理的机会，虽然解决了纠纷，却不一定能够实现正义，甚至可能会破坏一些公共价值和法治的制度安排。
不可否认，在费斯教授对和解的激烈批判中存在许多有价值的观点，提出的警戒也不乏合理之处，但由于其固守传统法学的价值观，一方面过高估计司法能力和诉讼功能，完全忽略了社会需求、司法诉讼自身的局限性以及司法理念与政策的转变和法治的发展；另一方面，仅从逻辑推断来判断和解的作用和价值，片面夸大其弊端及危害，有意识地贬低调解给社会、法治和司法制度可能带来的积极作用。由于这些危言耸听的批判及其预见与此后和解及adr发展的主流趋势和结果大相径庭，事实和实践已充分证明了其理论的偏狭。相比之下，galanter教授在其论文中并未从自身偏好或价值观出发论证和解的优势，而是以一种现实主义的立场和经验实证方法，调查了法官的调解行为及和解的实际作用，客观揭示了法官对调解的积极认同，分析了诉讼和解发生发展的制度原因、社会背景，从而准确地预见了美国民事诉讼和解和adr运动的发展趋势，而此后和解与调解的发展及民事司法改革的趋势本身则证明了其结论的客观性和科学性。在这一意义上，两种观点的优劣不言自明。
三
众所周知，从1980年代后期至世纪之交，美国乃至世界各国都在持续进行民事司法改革，其中一个共同趋势就是大力推动诉讼调解及替代性纠纷解决机制，而在这一过程中，司法与审判的模式、功能也发生了潜移默化的变化。时隔近17年，galanter教授在2002年发表了《消失中的审判》，这是一篇长达110多页的研究报告，这篇论文并非专门阐述调解与和解问题，而是以这一时期美国司法与审判演变的现实和全景为研究对象，在分析审判（判决）逐步减少的趋势及原因的同时，兼及诉讼调解、和解和adr的作用。
论文首先追溯了美国法院审判结案率下降以及诉讼案件绝对数量下降的现象及发展历程。作者通过大量的数据分别展示了联邦法院和州法院民刑事案件数量、审判结案率、陪审团审判率、各种案件类型所占比例，从而详尽地揭示出审判结案率和收案数量下降的事实和趋势。数据表明，联邦法院民事案件审判结案率从1962年的11．5％到2002年的1．8％，持续了一种历史性的下降。更令人吃惊的是，法院受理的诉讼案件绝对数也在持续下降，从1980年代中期以后下降了60％；其中联邦民事审判比1962年减少了20％。民事审判案件的构成从侵权案件占优势转向民权案件占优势，但每一种类型案件中审判的比例都在下降。审判比例和案件绝对数的下降也出现在刑事案件和破产案件中。而且，不仅联邦法院，在州法院中占审判案件主体的民事和刑事领域（联邦法院的刑事案件减少了约30％），同样出现了类似的审判结案率和诉讼量的普遍下降。
在揭示审判结案率和案件绝对数下降的事实及其普遍性的同时，galanter教授更关注分析导致这种下降的原因并对趋势作出预测。[4]他继而针对几种解释性观点分别进行了辨析：
第一种解释：需求减少说（diminished—supply argument），即当事人已经不再将法院视为首要的解纷机构。从州法院的数据可以看到，确实有部分当事人因诉讼费用等原因而转向选择其他解纷方式，不过这种理由难以说明何以审判结案率会下降，即当事人为何在诉讼中选择和解。而事实上，法院立案数量下降的比例小于审判结案率的下降。而且，这种解释对于联邦法院并不适用。
第二种解释：纠纷解决方式转移说（diversion argument），即案件向adr分流。有关数据表明，这种原因确实具有实质性。毫无疑问，adr不仅可以分流审判案件，而且对于促进诉讼案件的和解也具有重要作用。此外，除了一般制度性adr之外，还应该充分考虑到经常被忽视的各种机构组织内部的纠纷解决机制（idr）的作用。但是，adr的繁荣与审判的减少之间也存在很多不确定的联系，特别是，仅从数据的对应上至少还不足以解释审判结案率和收案数量下降的全部原因。[5]
第三种解释：经济（分析）论（economic argument），认为是由于诉讼特有的高技术性和复杂性，以及包括用于律师和陪审团方面的费用和诉讼成本日益提高，使得和解成为当事人（以及法律界）针对诉讼高成本而采取的一种理性评估和应对策略。诉讼的投入产出比会形成一种激励机制，当事人只有对诉讼的收益和风险作出理性判断时才会提起诉讼。针对这一解释，格兰特教授指出，事实上，媒体仍在不断传播一些获得高收益的诉讼案件和陪审团作出的高额惩罚性赔偿，以及“诉讼爆炸”的神话，仍在过高估计诉讼案件数量和审判的作用，而并未意识到二者均已下降的事实，不仅诸多受众受此影响，很多法学界人士也对此深信不疑。由此可见，所谓诉讼理性并不是导致诉讼审判下降的根本原因。
第四种解释：法院资源短缺说，认为由于法院自身缺乏及时对全部案件作出审判的能力和资源，包括人力和经费方面的不足，而导致消极审判。然而实际上，法院的经费和工作人员始终在持续增加，因此，法院资源短缺导致审判与诉讼下降的解释是值得怀疑的。
在辨析上述论证的基础上，格兰特教授分析认为，审判和诉讼下降的原因在于多种因素的交错。
首先，adr的分流无疑具有重要意义。它不仅为当事人提供了多种选择，为法院诉讼案件的和解提供了辅助性力量，而且也成为促使社会纠纷解决文化转变的重要因素。当事人的理性判断和效益分析，以及各种替代性机制在纠纷解决方式的多元化选择和诉讼分流中均起到了重要作用。
其次，另一个决定性的因素，是律师和法官的诉讼理念和行为的转变。法官的审判活动与其前辈相比只占很小比例，但他们作为管理型法官在诉讼早期积极介人案件的同时，也在以调解人的身份积极鼓励和促进和解。促成这种转变的关键是1983年对《联邦民事诉讼规则》第16条的修改以及1990年国会通过的《民事司法改革法案》。由于传统司法理念与制度的限制，以往法院和法官对调解及和解态度消极甚至抵触，这两个法律文件消除了各种法律上的障碍，对司法理念、政策和法官观念转变起到了至关重要的作用，这些内部因素与adr及其他社会因素共同作用，促使美国的纠纷解决和司法文化发生持续的变化。
第三，审判和诉讼的下降并非仅取决于法院的案件管理及司法行为，而且与社会人口和经济的发展规模息息相关。从1962年到2002年，每百万人平均获得联邦法院审判的比例下降了49％，从1976年至2002年，有22个州法院司法案件下降了33％。同时，与经济发展相比较，每亿美元的国民生产总值（gdp）与审判案件数量之比下降更加持久和急速。2002年每亿美元的国民生产总值（gdp）与联邦民事审判之比例比1962年下降了近四分之一，尽管同期法律费用在gdp中所占的份额仍在增长。这说明，以往关于诉讼与经济及人口同步增长的断言是不能成立的；但社会经济制度的设计和运行无疑会对诉讼与审判的格局产生决定性的作用。经济社会因素与上述其他因素的交互作用，共同导致了审判和诉讼的下降，但其中的规律性则是非常复杂的。
四
那么，审判结案率和诉讼率下降的事实究竟说明了什么？审判的减少与和解的增加为当代社会和法治带来何种结果？根据galanter教授提供的数据和分析，我们可以从中归纳出以下几个方面[6]：
首先，这种现象客观上开始纠正相当流行的“诉讼爆炸”的神话，促使人们反思法律与诉讼之间的关联。所谓“诉讼爆炸”的神话，即将诉讼增长与法律增长简单等同，将诉讼视为促进当代法律发展和社会进步的基本力量，以诉讼率作为权利保护和法律意识程度的表征，将adr的应用简单归结为诉讼爆炸的产物。而事实则是，在审判和诉讼减少的同时，成文法、规章、判例法、法学家和律师人数、法律开支、法律出版物等都在持续增长，执法机构、官员和执法费用也越来越多，其发展速度甚至超过了社会经济的发展。可见，诉讼并不能代表法律的数量和质量，法律的增长并不必然导致诉讼的无限增长或爆炸，而审判和诉讼的减少也并不意味着法律及其作用的贬值。事实表明：今天，审判虽然绝不会消亡，但其作用确实降低了，由此，司法和审判对于普通法的贡献和意义也在逐步降低。[7]劳伦斯．弗里德曼教授很早就通过实证研究指出，审判从来不是解决民事案件的典型方式。{7}（p689）尽管传统普通法程序将审判精心设计为一种司法仪式，但审前准司法活动已经广泛地替代了审判程序，纠纷解决和法律的发展，更多地是依靠其他方式而主要不是依靠审判实现的。
其次，和解比例的提高使得诉讼的分配格局得以调整，诉讼的价值及程序功能从对抗向协作、从法律判定向促进合意转化，法律在实体和程序方面的作用已发生变化。在追求和平地解决纠纷的诉讼过程中，和解和调解具有更重要的价值和功能，当事人可能由此获得双赢结果和更合理的解决。和解被称为“法律阴影下的交易”，法律的影响和作用仍然是显见的，但这种作用会通过当事人在纠纷解决中对费用、延迟、公开性和机密、证据的状况、证人作证的便利性和作用，以及其他超越实体法规则的偶然因素等综合发挥作用。因此，在这种纠纷解决过程中，法律的作用是广义的、甚至是间接的，但不是绝对确定和直接的。[8]
第三，审判的减少及和解的增加表明，法院的职能进一步向具有行政性的案件管理机构转化；同时纠纷解决机制也更加多元化。随着案件数量和判决率的降低，正式的司法审判主要用以处理少数高端和疑难案件；法院则通过发挥司法能动性和社会责任，积极促进adr与和解，为解决纠纷做出更积极的贡献。[9]与此同时，一些类似审判或准司法方式也在进入行政机构、社会法庭和民间adr，使得公与私，司法、行政和社会解纷机制之间的融合与多元化纠纷解决机制更加合理。实际上，当代法律职业的主流观念、业务范围和行为方式已开始适应这种转变，法学研究与法律教育也已做出呼应。
第四，美国法院诉讼调解的发展并非英美法当事人主义和对抗制诉讼模式的自发产物，而是案件管理运动和司法改革的结果——既是法律制度、司法政策和法官观念与行为不断适应当代社会需求所进行的变革，也受到了大陆法系的某种影响。当代世界各国司法改革的实践显示，诉讼和解本质上是职权主义与当事人主义的结合，注重诉讼调解已成为当代世界各国民事诉讼的共同特点和基本趋势。今天，传统民事诉讼理论所主张的严格“调审分立”以及对诉讼调解的诸多限制和禁忌已被打破，不论何种法系和司法模式，诉讼调解在各国的民事诉讼中均已生根。[10]
最后，当代社会的司法与纠纷解决机制始终处在不断调整和反思的过程中，其发展并不会就此终止。一方面，“诉讼爆炸”的神话影响犹存，和解的增多和审判的减少尚未被主流媒体、法学界和社会准确感知和认同。另一方面，这种趋势始终伴随着种种疑虑，例如质疑诉讼调解中不可避免的“强制”因素，担心随着通过审判产出的公共产品不断减少，司法开始脱离法治预期的轨道，社会的纠纷解决也会脱离法律的规制。尽管目前尚无证据表明这些危险必然成为现实。但是，在肯定和解以及司法的功能转变带来的积极和合理因素的同时，确实有必要对其潜在问题加以充分关注和持续的观察。正如格兰特教授指出的那样，审判结案和诉讼下降，和解与调解的发展的后果及其对法律体系和社会的长远影响是我们目前所无法准确预知的，仍需要继续这种动态和深入的观察和探究。这种研究的目的并非是为了阻止其发展，而是为避免和减少各种不利后果并提出建设性的制度建构方案。
五
格兰特教授的三篇论文秉承了作者一贯的研究风格：注重经验实证研究，客观描述实际情况与现象，根据事实依据分析原因，预测发展趋势，这些实证研究既可把握司法实践的动态发展，又具有前瞻性，但其论证既非出自任何先验性价值判断，结论中也并未归结出普适性规律。毫无疑问，我们无需将其所揭示的现象及原因推定为当代世界各国司法的必然归宿。然而，其结论在一定程度上已被司法实践和诸多研究成果所印证，对于分析我国司法与纠纷解决机制具有重要的启示。
首先，尽管当代世界各国在纠纷解决中面对的问题和采取的对策各有不同，但社会公众和法律界已基本消除对于调解与和解的顾虑，对其认同越来越趋于一致。这种理念的转变对我们重新认识诉讼调解的功能和价值具有重要的启示。众所周知，由于传统与现代进程的特殊性，我国司法制度建构和改革与西方的司法改革有着不同的目标、方向和进路。随着司法理念从理想主义向现实主义的回归，我国民事诉讼调解，在最近的20年间出现了一个否定之否定的过程。[11]目前由于各地发展程度、司法环境以及法院和法官差异较大，不仅调解的运行状况和效果良莠不齐，而且调解与审判的关系也很难一概而论。面对诉讼调解乃至社会“大调解”等新的发展格局，一些法学家迄今仍在以一些传统理论或普适性价值观质疑调解的正当性，断言调解是欠发达社会的制度或者人治和计划经济的产物，将调解与审判和司法调解与民间调解绝对对立起来，推定法院对调解的鼓励完全出于自身利益并必然导向对当事人的强制。[12]另有一些学者则认为，调解的复兴受到西方adr思潮影响，具有盲目性，并以运行中存在的实际问题质疑调解政策本身的合理性。[13]而格兰特教授关于美国调解与诉讼近20年发展历程的实证研究表明，现实主义的司法理念、政策与社会需求和当事人的选择已形成了一种互动，其结果很难通过价值判断和主观愿望加以限制，而只能因势利导。借助经验实证方法获得的事实依据，既可以为反思普适性原理提供一种新鲜思路，也可以准确把握调解实际存在的问题及原因，并发现对策。[14]
不言而喻，调解与和解的发展并不意味着其运行中不存在问题和负面作用，[15]研究者和实务界也决不应忽略这些问题。然而，我们既不能仅根据价值判断和逻辑推论评价诉讼调解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就轻易加以否定，而只能依据其实际效果和社会需求等多种因素进行权衡和比较，进行合理的制度建构。毫无疑问，笔者无意否定诉讼的价值和司法的功能，但社会的纠纷解决实践并不是仅由人的主观愿望和价值取向所能控制的。即使社会主流思潮高度崇尚诉讼与审判，对诉讼与审判在促进公共利益方面的作用寄予极高的期待（正如费斯教授那样[16]），但是司法资源短缺、制度能力以及诉讼程序与生俱来的局限性和特点，仍会使这种期待落空。世界各国纷至沓来的“司法危机”不仅已然证明这一点，而且社会现实的解纷需求以及所有克服这种危机的努力，最终均导向多元化的目标。[17]在这个意义上，无论调解与和解有多少潜在的问题，其作用都不可替代，其不可遏止的发展无疑来源于社会的实践理性。不可否认，法院和法官在支持和参与调解中确有自身的利益和立场，但其为推进多元化纠纷解决机制所做的积极努力是值得肯定的。对此，研究者与其痛心疾首地指责或杞人忧天地忧虑，不如从真实的问题切入，根据事实分析原因和解决途径，为建构合理的制度、达到相对合理的结果提供建设性的意见。
其次，采用定量分析方法对于诉讼率及其原因的分析无疑是重要和有益的，但是，由于我国法制和社会发展中的变动因素过于复杂，目前诉讼率和各种统计数据本身尚不具备准确衡量、判断法治现状和规律的功能。例如，当一些中心城市已经开始成功通过多元化纠纷解决机制分流部分诉讼、降低立案率的同时，一些欠发达地区的法院还在依靠诉讼案件获取资源、提升政绩；尽管各级政府开始扩大对民间调解的资源投入以分流诉讼，但各种新的立法和制度建构也在导致诉讼案由和类型持续增加（如交通事故赔偿、人事争议、物业纠纷等）；协商调解在理念上获得了正当性，但实际难度却在增大，同时《诉讼收费办法》又在通过降低小额诉讼成本的方式吸引此类纠纷进入法院，等等。同样，各地法院诉讼率的实际变动及原因乃至效果往往截然不同。因此，需要慎重对待各种数据，不宜轻易据此得出简单化的结论。[18]现有的经验性资料显示，就整体而言，我国当代社会理念及立法和制度建构的主流倾向与美国媒体与社会的反应相似，仍在执著地将法律的实施、纠纷解决和正义的实现主要寄托于正式的司法诉讼制度，社会和媒体在营造一种司法和诉讼万能的迷信的同时，也正在努力制造一种“诉讼爆炸”的神话，[19]纠纷解决机制则在向国家法律和司法大一统和单一化的目标努力，许多以往行之有效的非诉讼机制甚至被取消或弱化。在这一背景下，美国和其他西方国家的经验和教训，对我们在建设法治社会的时候，对诉讼迷信和法律神话“除魅”以及在立法和制度建构中少走弯路应有所教益。
最后，今天在社会现实需求及构建和谐社会的口号下，调解和非诉讼机制已日益得到社会和法学界的认同，评价机制和宣传角度也发生了相应的变化。然而，许多依据、论证和做法仍值得商榷。例如：（1）将“诉讼爆炸”视为法治与社会发展的必然结果，将司法诉讼的扩大作为权利保护和法律作用提高的标志，仅仅承认非诉讼机制在减轻法院压力和节约司法资源等“量”方面的作用，而对诉讼本身的局限以及调解的“质”的优越性则并未充分认同。（2）将调解协商寄托于“和为贵”和“厌讼”之类的传统文化或习惯之上，而无视现实社会生活中纠纷的多发性和高度对抗性，以及道德与自律的缺失。（3）将法律视为唯一正当的解纷依据，在推崇诉讼至上的同时，忽视民间机制和社会自治的作用，或者简单根据数量统计低估民间调解组织的作用和效益，或者试图以单一的法律化路径和制度化、标准化统合各种非诉讼解纷机制。（4）缺乏整体的理性建构，各种解纷程序之间存在一定程度的无序竞争和市场争夺，忽视费用等激励机制的调节作用，缺少将公益性、营利性等多种性质和功能的解纷机制构建或统合为协调互补的多元化机制的整体思路和发展战略。
总之，从纠纷解决的视角审视，在立法决策、社会观念和制度设计方面，值得反思之处还有很多。今天，诉讼调解已得到复兴，但为什么我国调解与诉讼和解的比例远低于美国？历史经验和实践理性告诉我们，如欲使司法成为社会正义的最后守望者，首先要减少社会公众在日常纠纷解决中对诉讼的依赖，理性的法治秩序最终不可能仅依靠诉讼与判决的维系，更需要社会的诚信、协商和自治。一味追求规范化、职业化、程序化，不仅会增加民间调解等非诉讼机制运作和发展的难度，降低其利用的便利（可接近性），而且也会戕害非正式制度自身的灵活性和协商优势。尽管应对诉讼压力，提高审判效率确实是法院推动调解的重要动因，但是调解有助于当事人未来利益最大化和良好社会效果则更是其正当性所在，如何调动当事人和社会的认同和呼应才是调解成功的根本。显而易见，无论是文化传统还是政治意识形态，无论是社会自治还是司法中心，任何单一化的因素和理由都不足以构成多元化纠纷解决机制的理念支撑，只有综合权衡多元化的价值、评价标准、解纷机制的功能和当事人的需求，才能实现合理的制度建构。而社会主体的实践和实际效果则是检验这种理念及制度的最好试金石。
当上世纪30年代末美国通过《联邦民事诉讼规则》建立审前准备程序时，并没有人预见到从此开创了一个司法的新时代。实际上，这一立法和制度只是提供了一种契机和可能，某些预期的结果（如降低成本和减少迟延）并未实现，真正促使诉讼调解及和解得到发展并导致司法转型的，是司法理念和实践与社会需求持续互动的结果，法院、社会各界和当事人均为这种变革作出了积极贡献，1983年的相关修订则为其奠定了坚实的基础。相对而言，法学和社会观念的转变稍显滞后。半个世纪之后，正值中国民事司法开始现代化转型之际，西方国家的现代经典诉讼模式正在经历从危机到反思与革新的过程。毫无疑问，我们不应也不可能超越所有现代化的课题，但是社会的高速发展也不能允许司法按部就班地步西方之后尘。今天，我们有可能在法制的发展中，更理性地结合本土资源和他人经验，建构适合社会需要的理念和制度。面对社会转型期复杂的解纷需求和严峻态势，诉讼调解和多元化纠纷解决机制正处在一个建构与发展的最佳时机，能否把握这个时机仍是一个问题。
【注释】
基金项目：教育部重大攻关项目“多元化纠纷解决机制与和谐社会的建构”（05jzdh004）
[1]参见范愉：《调解的重构——以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；范愉：《关于法院调解的实证研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版；范愉：《客观、全面地认识和对待调解》，《
河北学刊》2006年第6期；范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007年第6期；范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版。
[2]最新中译文参见马克·格兰特：《为什么“强势者”优先：法律变革限度的推测》，彭小龙译，载冯玉军主编：《美国法律思想经典》，法律出版社2008年版。
[3]原文参见flanders：case management in federal courts：sore controversies and score result，justic system journal4（1978），p147，p150．
[4]格兰特教授采用的定量分析方法并不仅仅是从数据、比例及其趋势直接得出分析意见和结论，还借助大量文献资料、访谈和经验性研究成果加以佐证，这种方法更好地弥补了定量分析的局限性，增加了对数据的深度理解和结论的说服力。
[5]在有关诉讼率的定量研究中，非诉讼机制（adr）对诉讼的分流是最难准确把握的。正如格兰特教授指出的，大量现实存在并发挥重要作用的adr，尤其是各种社区、共同体、单位内部的解纷机制，以及各种非制度化的斡旋调解和自主协商很难进入官方的统计，而且，这些机制在纠纷的预防和早期介入方面的功能和效果也难以计量。分析我国解纷机制同样如此，例如仅凭人民调解组织、调解人员及其调解案件的数量，远不足以说明我国民间调解的整体情况，包括大量民间组织（包括单位内部、商会、各种ngo等）的调解及当事人协商等，而且，社区调解的功能也不能根据调解纠纷的数量判断，其社区组织、纠纷预防、早期介入及各种社会功能甚至更为重要。因此，仅根据定量分析说明人民调解及其与诉讼之间的关系是不够准确的。有关民间调解的作用及有关立法思路，参见范愉：《有关调解法制定的若干问题（上）》《中国司法》2005年第10期；范愉：《有关调解法制定的若干问题（下）》《中国司法》2005年第11期；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第468—577页。
[6]本小节的基本观点和结论均来自格兰特教授的论文，笔者作了提炼和少量的阐发。
[7]各种经验性研究表明，诉讼及司法利用率与司法的公正性和公信力并不必然成正相关关系：在司法腐败和滥用诉权的情况下，诉讼往往会被部分当事人频繁利用；而在司法正常运行的条件下，诚信和理性都可能成为当事人规避诉讼、协商解决的促成因素。在当事人别无选择的情况下，司法公正并非其提起诉讼的理由。有关滥用诉权的研究参见白清：《司法不能承受之重——滥用诉权的考察与规制》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版；胡昌明：《司法资源是如何被滥用的——以民事审判中被滥用的四项诉讼权利为例》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版。
[8]这也是所谓协商性司法和恢复性司法的背景之一，即综合考量法律规则、社会效果及当事人利益，在法律的基本框架中作出合理的变通。
[9]从比较法学的视角可以看到，司法能动主义实际上并非一个确定的概念或只有一种理解，实际上可以进行多元的划分或解释。至少包括：（1）审判权及判决所作用的范围及其社会功能（即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；（2）国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施型司法为代表）；（3）案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等）；（4）庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；（5）司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。据此，在世界各国的司法体制和诉讼模式中均可以看到能动主义的因素及其演变；能动主义与消极主义亦可能相辅相成地共存于某一司法体系中。能动主义是相对于消极主义而言的，并且与司法制度、程序设计和司法政策与实践相互配合，在存在某种具有相对稳定性和普适性的基点上，时时会随政治动向、经济发展和社会思潮、观念和价值观变化而不断进行调整。例如，在诉讼模式方面，传统的司法消极主义不仅怠于职权管理，而且曾将诉讼调解活动视为大忌，但随着时代和司法理念的转变，职权管理和法官调解在各国司法实践中已得到普遍认同、甚至成为司法改革的目标。参见范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007年第6期。美国审判结案率和诉讼率的整体降低，在一定意义上显示出法院在追求参与公共决策方面的司法能动主义开始消退，而在诉讼管理和促进和解方面的能动主义和社会责任则在增强。
[10]“削弱当事人及其律师的自我利益只能靠能动的司法来守护，由法官来指挥诉讼过程更能够避免败坏诉讼策略。美国法一直在普通法国家引领着这一趋势，现在管理型法官文化已经在那里站稳脚跟。”参见（英）朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第41—42页。这种认识已经形成一种“全球性认同”。世纪之交，英国在沃尔夫勋爵领导下所进行的民事司法改革直接提出减少诉讼的目标，通过广泛征求民意基础上的理性建构实现了更为彻底的诉讼文化的变革。参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第138—290页。
[11]具体参见范愉：《调解的重构——以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；范愉：《关于法院调解的实证研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版。
[12]具体的论证参见周永坤：《警惕调解的滥用和强制趋势》，《河北法学》2006年第6期；周安平：《诉讼调解与法制理念的悖论》，《河北法学》2006年第6期。
[13]参见张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期；李杰：《“调解热”的冷思考——对“调解率与和谐正相关”命题的分析》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版；李西川《成本引起的冲突和协调——对诉讼调解案件的经济学实证分析》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版。毫无疑问，这些作者看到的问题是客观存在的，对媒体宣传和政策偏向提起质疑也具有重要意义。但需要看到，实际上，全国法院民事诉讼调解率上升缓慢，每年整体上升不过一个百分点而已：2003年30％，2004年31％，2005年32．1％，2006年33．1％。调解是在法院、法律（包括实体法和程序法，如审限等）和当事人等多重因素的作用和制约下进行的，而中国法官不具有美国法官那样大的裁量权，在调解中的作为是有限的。素以“和”为标榜的中国，今天调解、和解结案率远低于美国。强调调解率确有种种弊端，但由于上述制约，调解本身并不必然导致滥用和强制。至于所谓“调解万能”更是莫须有的假想敌。两位来自法院的作者的观点恰恰清晰地表明法官（在一定意义上也代表法律职业）自身对调解的作用和规范既有理性警觉，也有本能的抵制。
[14]我国法学界已开始积极应用经验实证方法对基层司法和纠纷解决实际进行研究，如左卫民等：《变革时代的纠纷解决》，北大学出版社2007年版。另外很多学者对我国基层司法、法律服务和“大调解”等也做了实证研究。遗憾的是，目前优秀成果还不多，
[15]包括法院和其他解纷机构基于自我利益的不当竞争，强制、诱导和抵效的调解，当事人恶意利用等等，也包括单一化和标准化带来的实际利用的困难等。参见罗小平：《试论民事诉讼中的恶意调解及其规制》，载范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。
[16]费斯教授认为：像美国这样以公共的观点来看待民事诉讼可能是独一无二的。……美国式的裁判并非我们好斗的反应，而是我们的重造性甚至可能是对我们的奉献的赞颂（反对和解）。20年后的今天，美国学界已经很少有人还有这种自信。2007年11月30日在香港多个法律机构共同举办的“香港调解前瞻”（mediation in hong kong:the way forward）研讨会上，美国联邦法院法官smith 女士介绍了美国联邦法院对adr的政策措及发展趋势，她的看法是：我确信在我19年法官生涯中，有95％以上的诉讼案件最好的解决途径是adr，我的方法就是利用自己的判断和经验促进相关当事人达到最好的解决。哈佛大学法学院劳动法教授a．zack则指出，目前美国已经很少用诉讼解决劳动争议。社会学家的实证研究则表明，基层社区民众的小额诉讼并不是其法律权利实现和纠纷解决的最佳途径，民众走向法庭多数事由于纠纷解决机制的单一化而造成的无奈，而由于这纠纷往往是其法律权利日记关系等多方面因素的交织，法律的处理不仅困难，而且效果不佳。多次参与诉讼的当事人通常都会消除最初对法院公正的信任和畏惧，转变为工具性利用法院的机会主义者。参见（美）梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北大学出版社2007年版。而社会学家的一实证研究中心也有类似发现。参见赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社2003年版。
[17]具体的论述参见（英）朱曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版。这部由多国民事诉讼法学家共同完成的比较法研究在分析世界性的司法危机时指出，司法运行状况良好的唯有荷兰和新西兰，“这中令人羡慕的状况，是因为法律职业和社会制度通过发展替代诉讼程序的其他途径，已经找到了解决问题的方法”，并将多元化纠纷机制作为克服危机的重要出路。
[18]有关各种解纷机制及其差别的实证研究及对中国所谓“诉讼爆炸”的分析参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第291—577页。
[19]尽管并不意味着诉讼案件会持续高速增长，诉讼自身的局限性、当事人理性和法律规范化程度的提高都可能会对此形成抑制，然而，从立法越来越多地将救济途径向司法集中的趋势，从案件构成、轻率诉讼和滥用诉权所占的比例，从法学界对于诉讼的期待以及从媒体对诉讼维权无条件的推崇等方面，确实可以看到这种迹象。台湾学者苏永钦教授指出：法治没有深植社会成为人民的生活方式（way of life），反而成为知法者的工具，是法治浅薄的一面，但浅碟子的法治同样可以过度发展，而使司法不胜负荷，台湾的情形正是如此。调查显示，人民虽然对司法只有相当低度的信任，但当社会已经发展到一定程度，而人们除了上法院没有太多选择时，司法机关仍然可以被大量的案件瘫痪，司法人员频频传出“过劳死”。而糟糕的是，信任只会因为司法给付的更粗糙而更难提升。参见苏永钦：《飘移在两种司法理念间的司法改革》，《环球法律评论》2002年春季号。这一经验对于中国大陆而言。也有一定的启示意义。
【参考文献】{1}（美）马克·加伦特．美国民事诉讼中法官调解的出现（j）．王申译．上海法学研究，1991，（2）．
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{6}owen m．fiss．against settlement（j）．yale law journal，1984，（93）．
{7}lawrence friedman．the day before trials vanished（j）．journal of empirical legal studies，2004，（1）．
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