由一起骗卖房屋的纠纷案谈起
关键词: 不动产/冒名处分/善意取得/焦点笔谈
内容提要: 善意取得制度是非依 法律 行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供 参考 和交流。本篇为刘保玉教授的《盗赃与诈骗所及财物的善意取得和赔偿责任问题探讨》。
[案情回顾] 一起冒名出售房屋案
2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕发布的信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元/每平米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。Www.11665.COm一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。
7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。
3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。
[焦点笔谈]
在我国长期的司法实践中，对盗赃及诈骗所及财物应如何处理的问题，一直有不同的认识与做法；在《物权法》制定中，对此问题应如何进行规范，也存在不同意见的争论，最终立法上采取了回避的态度。但立法规定的缺失并不意味着此类问题不会发生，更不意味着司法机关可以回避争议而拒绝裁判。本文拟结合该起诈骗人骗卖他人房屋给善意第三人的事例，来谈谈盗赃与诈骗所及财物的善意取得及登记机构错误登记的赔偿责任等问题，期能对实践问题的处理和相关立法的完善有所裨益。
一、重要情节与争议问题归纳
1．刘金龙采取冒名顶替、伪造证件、骗取房屋钥匙并占有房屋等方式获得了对争议房屋的“权利外观”，加之登记机构顺利办理过户登记手续的行为，第三人李大庆足可信赖刘金龙为真实的权利人、本项交易合法有效；
2．李大庆发现真相的时间是在办理了过户登记之后、领取房屋登记证书之前，依据《物权法》及相关法律、法规的规定及法理，该情节并不足以影响和否定其“善意取得”的构成；
3．房主张焕在刘金龙获得“权利外观”的过程中明显存在疏忽大意的过失，且未达到一般人起码的注意程度；
4．登记机构在办理过户登记手续时未审核、查验刘金龙出示的伪造的身份证、冒充房主张焕的签字并发现其中存在的明显问题，轻率地认为过户手续齐全并随即办理了过户登记，应认为有重大过失；
5．诈骗嫌疑人刘金龙下落不明，刑事案件未能告破，因此本案中可能最终遭受损失的任何一方（房主张焕、买房人李大庆、登记机构）目前均无从向刘金龙求偿或追偿。
（三）争议焦点问题归纳
如同本案中张焕的诉讼请求，本案争议的焦点主要在于以下两个方面：
其一，是讼争房屋的最终归属确定问题。具体而言：李大庆能否取得该房屋的所有权，其依据和理由是什么？此一问题另面观之则为：张焕要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记、回复其房屋所有权的诉讼请求应否支持，其依据和理由是什么？
其二，是损失的承担与赔偿问题。无论第一个问题如何处理，张焕或李大庆二者总有一人可能要遭受房屋或价款丧失等损失，那么，登记机构是否应当承担错误登记所致后果的赔偿责任？如果答案是肯定的，则进一步的问题是：登记机构错误登记的赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任？登记机构应在多大范围内承担责任？张焕对于损失的造成是否与有过失，其是否应自担一定的损失？
二、争点一：讼争房屋的归属应如何确定
（一）关于善意第三人取得的房屋所有权是否应受保护问题的几种观点
本案中争议的焦点问题，首先是善意第三人李大庆经过移转登记而取得的房屋所有权是否应受法律保护、房屋的最终归属应如何确定。对此问题，从立法例和学说观点看，可能会有以下几种不同的观点和主张：
观点一：本案中的系争房屋系诈骗所及财物，不适用善意取得的规定，应予追回。
善意取得的适用对象，有所谓“占有委托物”与“占有脱离物”的差异；而对于占有脱离物（其典型为属于动产的遗失物、盗赃）以及诈骗行为所及之财物是否得有第三人善意取得规则的适用，学说和立法例上向有不同主张。
一些国家的立法上否定善意取得的规定对占有脱离物的适用。例如《德国民法典》第935条第1款即规定对丧失的物无善意取得的适用：“物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第932条至第934条为依据的所有权取得。在所有人只是间接占有人的情况下，物从占有人处丧失的，亦同。”《俄罗斯民法典》第302条第1款规定：“如果财产系从无权转让的人那里有偿取得，而取得人并不知悉或不可能知悉向他转让财产的人没有转让该财产的权利（善意取得人），则当财产原是被其所有人遗失或者被他交付其占有的人遗失，或者是从他们二者那里被盗窃时，或者由于不依赖于他们意志的其他方式而丧失占有时，财产所有人有向取得人要求返还的权利。”《蒙古国民法典》第154条第3款规定：“所有人或实际占有人由于不依赖他们意志的原因丧失其财产的，则他们有权向有偿取得其财产的诚信占有人主张该财产。于此情形，有产取得财产的诚信占有人有权向出让该财产者要求赔偿所受的损失。”需要说明的是，传统民法理论和上述国外立法上关于善意取得及其是否适用于遗失物、盗赃等占有脱离物的规定，都是仅针对动产而言的。而我国《物权法》中突破了传统，对不动产与动产的善意取得一并予以了规定（第106条），因此，我们尚需在
（二）本人赞同的主张与理由
上述第一种观点，系对赃物的善意取得断然予以否定；第三、四两种观点，尽管理由有所不同，但在结果上则均属绝对地予以肯定；惟第二种观点较为折中，属于相对的肯定。本人认为，上述四种观点和理由均有其道理和立法例的支持，故对哪一种观点都不宜斥为异端邪说，但同时，每一种观点也都面临有无法回避甚至无法回答的质疑。正因如此，本案才堪称“疑案”，也才值得讨论。相较而言，本人较为赞同第二种观点所得出的结论，理由则可以兼收观点二和观点四并对其进行适当的取舍和补充。
“ 法律 乃善良与公平的 艺术 、正与不正的 科学 ”。[12]法律上设计善意取得制度，是为了维护交易的安全（财产的动态安全）、保护善意行为人的利益，但同时亦须关注财产的静态所有之安全，在所有人和善意第三人之间求得利益的平衡或者相对平衡。因此，各国法律上关于善意取得的规定，均有其特定的条件和限制。大致说来，多说立法上的倾向性做法是：对占有委托物的善意取得问题，偏重于维护交易的安全和善意第三人的利益；而对于遗失物、盗赃等占有脱离物的善意取得问题，则偏重于维护归属的安全和所有权人的利益。此一立法精神，对不动产问题的处理，亦可适用。对赃物（此处及以下所称的赃物，包括盗赃和诈骗所及财物在内）的善意取得问题，绝对地肯定或否定的观点及立法，均过于极端；而多数立法例上对遗失物、赃物得有条件地适用善意取得的规则，较为妥适地平衡了财产所有人和善意第三人的利益，允当地协调了财产的静态安全与动态安全之关系，更值采信。
就本案情况和争议，结合我国现行法律的相关规定，本人认为：《物权法》上未对赃物的善意取得问题作出规定，在立法论及解释论上并不能得出一概否定的结论；无权处分行为可以有狭义和广义之分，本案中刘金龙骗卖房屋的行为，不妨解释为属于广义上的无权处分；对赃物如果无限制、无条件地适用善意取得的规定，确有偏重交易安全的维护而对所有权人损害过巨、有悖人们的 自然 正义观念之嫌，而且依举轻明重的法律解释规则，也无法与《物权法》上关于遗失物问题的处理规定相协调。根据《物权法》第1条关于立法宗旨的规定，在处理物权的归属和变动问题及相关当事人的利益冲突时，既要注意维护财产的静态安全、“保护权利人的物权”，又要重视保障交易的安全、“维护社会主义市场 经济 秩序”；在对遗失物、赃物的善意取得问题的争端处理中，立法通行做法是偏重于所有的安全之维护，这一精神在我国《物权法》及其他相关法律、法规中也有体现，且在法观念、法感情上易于为我国广大民众所接受。基于上述认识和理由，一方面，本案中合法房主张焕的房屋所有权不能因犯罪嫌疑人刘金龙的诈骗行为而被剥夺，其对房屋的所有之安全不应轻易地被牺牲（尽管其存在疏忽大意的过失）；另一方面，依据正常的交易规则善意购买房屋的李大庆，其行为并无不妥或应受苛责之处，法律上亦应对其权益予以重视和保护。鉴于本案中的系争房屋为诈骗所及的财产，而在赃物的善意取得中法律上更应偏重于保护财产所有人的利益，因此，本案中张焕应可在偿付李大庆所支付的220万元购房款的前提下主张撤销房屋移转登记、回复其房屋所有权。就现行法律规定而言，张焕要求回复其房屋所有权的主张，可以《物权法》第1条、第4条、第7条为主要依据；而善意第三人李大庆所购买的房屋之所以不应毫无补偿地被收回、其所支付的购房款能够直接从原房主处得到偿付而不应由其承担追偿不能的风险，可以《民法通则》第4条关于公平、诚实信用原则的规定以及第61条中有过错的一方应当赔偿对方所受的损失的立法精神为主要依据。
当然，就本案情况看，另一在后果上基本相同的解决方案是：张焕收回房屋后，善意买房人李大庆的房款损失由其去向登记机构索赔而获得。不过，这一处理方案的不妥在于：其一，让毫无过失的善意买房人去承担索赔的讼累和风险，有失公允；其二，不能在遗失物、赃物的处理问题上保持规则的一致性（大量的同类纠纷中，可能并不存在登记机构及其赔偿责任问题）。
三、争点二：登记机构错误登记的赔偿责任应如何承担
根据《物权法》第12条关于登记机构应当履行的职责和第21条关于登记错误造成损害时登记机构应当承担赔偿责任的规定，结合本案中情况，未尽到查验、审核职责的登记机构应当赔偿所造成的损失，此点应无争议，故无须多言。但在登记机构的赔偿责任承担上，仍有以下几个问题值得讨论：[13]
（一）登记机构错误登记的赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任
登记机构赔偿责任的性质究竟为国家赔偿责任还是一般民事侵权责任，此与物权登记行为属于行政行为的性质还是民事行为直接相关，最终取决于登记机构的管理体制问题。[14]而关于不动产登记机构的管理体制，各国规定并不统一，有的规定由司法机关主管（如德国），有的规定由专职登记机关主管（如日本），我国则是由房地产行政管理部门负责。[15]
由于登记的正确与否不仅影响到当事人的利益，而且关系到整个社会交易活动的安全与秩序，因此在发生登记错误而给他人造成损失的情况下，有关责任人或登记机构当然应当承担赔偿责任。在我国物权法制定中，多数意见主张应当规定登记机关的赔偿责任，[16]最终通过的《物权法》也在第21条对此作了规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向提供虚假材料申请登记造成登记错误的当事人追偿。”但对于登记机构错误登记时的赔偿责任在性质上是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，立法当时即有多种不同意见。立法机关的考虑是：鉴于登记机构的性质和登记行为的性质如何，尚有待于随着登记机构管理体制的改革进一步明确，目前暂不宜明确规定登记机构的国家赔偿责任，因此，《物权法》中只对登记机构的赔偿责任问题作了原则性规定，相关问题还可作进一步的研究并留待将来的不动产登记法中作出规定。[17]
在学说理论中，对于我国不动产登记机构的物权登记行为的性质，有具体行政行为说、民事行为说、证明行为说以及兼具民事行为与行政行为双重性质说等多种不同的认识。在现行立法的层面，也有国家赔偿责任与民事侵权责任两方面的规定：前者有《土地管理法》第84条、《城市房地产管理法》第70条、《国家赔偿法》第3、4条的规定以及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》等；而后者则有《民法通则》第121条的规定。在《物权法》实施后，国土资源部发布实施的《土地登记办法》中并未对土地登记机构错误登记的赔偿责任问题作出规定，而建设部新发布实施的《房屋登记办法》第92条中虽然规定了登记机构的赔偿责任，但其“由房屋登记机构承担相应的法律责任”的表述，同样未明确该责任的性质。从司法实践层面来看，最高人民法院对物权法所作的权威解读亦同样表现出了态度的含糊：“审判实践中，适用本条（即物权法第21条）要考虑到本条规定过于原则的特点，在不动产登记法、新的法律法规及司法解释出台之前，在不动产登记机构管理体制没有作出调整之前，人民法院在审理涉及不动产登记机构赔偿案件时仍应适用现有的法律法规、司法解释以及参照部门规章，正确认定登记机构赔偿责任。”同时“应注意积累审判实践经验，为将来的不动产登记立法提供 参考 依据”。[18]而据笔者的调研和媒体的相关报道，[19]目前人民法院审理不动产登记机构错误登记赔偿案件时，均是以国家赔偿来定性并按照《国家赔偿法》、《行政诉讼法》和相关法规、司法解释规定的程序来处理的。
因此，从学术研究、未来立法 发展 的应然趋势方面来讲，登记机构赔偿责任的性质还有可讨论的空间。但从目前立法和司法实践的实然的层面看，具有压倒性倾向的做法是将登记机构的登记行为定性为具体行政行为，登记机构错误登记的赔偿责任被定性为国家赔偿责任。
（二）登记机构应在多大范围内承担责任
此一问题的结论，无疑取决于对房屋最终归属的确认结果和对登记机构赔偿责任性质的界定，尤其取决于后者。如果以目前的国家赔偿责任来定性，则依据《国家赔偿法》第28条的规定和司法机关统一把握的尺度，登记机构只赔偿因错误登记而给当事人造成的“直接损失”，利息损失、间接损失等均不在赔偿范围之内。具体到本案中，如果原房主张焕以偿付善意购房人李大庆220万元购房款的有偿回复方式收回了其房屋的所有权，则其直接财产损失和可能获得的最高赔偿额即为220万元。
而如果将登记机构的赔偿责任定性为民事侵权赔偿责任，则登记机构赔偿责任的范围还有可议之处；甚至对善意买受人李大庆而言，其在所购买房屋被收回后，即使已有购房款的受偿，却还可能存在着利息损失、房屋升值的可得利益损失等，这些损失能否向登记机构要求赔偿，也是值得考虑而不能绝对排除的。
（三）对损失的造成与有过失的房主是否应自担一定的损失
如案情所述及重要情节的提示，本案中造成登记机构错误登记的原因，可以说有三个方面：其一是诈骗嫌犯刘金龙的诈骗行为；其二是房主张焕的麻痹大意、欠缺一般人起码的注意，助成了刘金龙形成“权利外观”并使其诈骗得逞；其三是登记机构在办理移转登记过程中的重大疏忽。那么，张焕有偿回复了其房屋后，在向登记机构索赔其所支付的220万元房款损失时，登记机构能否以其对登记错误和损失造成存在重大过失为由而主张减轻自己的赔偿责任呢？
对受害人自身的过错能否导致登记机构赔偿责任的减轻问题，无论是《物权法》还是《国家赔偿法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及有关部门的不动产登记办法中，均未有规定，目前看惟有《民法通则》第131条的规定可资为据。那么，既然登记机构的赔偿责任被定性为国家赔偿责任，而与国家赔偿相关的法律、法规中又无明文规定，在此情况下可否援引《民法通则》的规定而减轻登记机构的赔偿责任呢？笔者认为，过失相抵乃为侵权赔偿责任制度中的通行规则，除非法律对特定的侵权责任明文作出排除此抗辩事由的特别规定，均应有该规则的适用。因此，在登记机构错误登记的赔偿责任中，无论其责任性质如何界定，均应存在此种抗辩事由。据此，本案中登记机构在被索赔时，得以房主张焕对登记错误和损失造成存在过失为由而主张减轻自己的赔偿责任；至于得减轻责任的比例（同时也即是有过错的房主应自担损失的比例），就本案情况论，笔者倾向于十分之二或十分之三。
四、本案引发的几点启示与思考
一个案例，不仅引发了以上诸多问题的争议，还留给我们其他许多值得进一步思考的问题。就笔者的感悟而言，以下几点尤值重视：
（一）立法上应当对赃物的善意取得及其处理规则作出明确规定
前已提及，在物权法草案的专家建议稿和法工委主持拟定的前三次审议稿中，均曾规定善意取得制度对遗失物和赃物亦得有条件、有限制地适用，并形成有较为妥当的规则设计，但四审稿之后涉及赃物的处理问题的规定概被删除。笔者在评述《物权法》时曾称其为“一个失当的制度设计”，并认为“这有可能导致法律适用规则的不一致，对善意第三人的保护不力”。[20]不幸而言中，本案即为典型一例！涉及赃物的善意取得及其限制的立法规制问题，与社会制度并无关联而仅为一个利益衡量和财产秩序维护的技术规则，因此完全可以借鉴国外立法的通行做法而予以明确规定。笔者认为较为妥适的制度设计，是将《物权法》第107条的规定一并适用于赃物；同时，还应增加规定“货币或者无记名有价证券，不适用返还原物的规定”。
（二）法律上有必要对善意行为人信赖利益的保护问题设立一般规定
除《物权法》上的善意取得制度外，现实生活中还有许多与此近似、相关但又不完全相同的问题，如表见代理、表见代表问题，显名股东非真实股东时行为的效力问题，债权（或由证券表彰的债权）以及知识产权、股权等权利的善意取得问题，对自己财产的处分权受到限制而擅自处分的问题，误信对方有行为能力而与之进行交易行为的效力问题，等等。其中许多问题在我国现行法律上有所规定，但对相关行为的效力规定不一（有些有效、有些无效、有些则为效力待定）、对善意行为人信赖利益保护的力度有别（有些保护、有些不保护、有些则为部分保护）。[21]就本案中可能发生的情况而言，如果诈骗嫌犯刘金龙不是以自己为房主的身份将房屋出卖，而是以房主的代理人的身份将房屋出卖，则对善意第三人而言其后果将会有迥然差异：依《合同法》第49条关于表见代理规定的精神，有充分理由误信其有权代为出卖该房屋的善意第三人将会因登记手续的办竣而确定地取得该房屋的所有权，原所有人不得索还。如此来看，立法上是否应对善意行为人信赖利益的保护问题设立相对统一的一般规则，就是颇值考虑的问题了。本人主张，鉴于善意行为人信赖利益的保护为民法（或民商法）中非常重要的问题之一，且此类情事在实践中多有发生，而立法上的具体规定甚不统一之现状，因此有必要在将来民法典的总则中对其设立一项一般规定（甚至不妨使其成为民法的基本原则之一），以使具体事项的规定在立法精神保持相对的一致，避免同类法律规则之间的龃龉。[22]
（三）宜设立全面统一的物权登记机构并确认其赔偿责任的性质为民事赔偿
关于登记机构错误登记赔偿责任之性质、归责原则、赔偿范围、诉讼程序等问题，我国现行法上规定不明，而民法学界、行政法学界等的意见亦众说纷纭。此种状况给的法官、律师、当事人解决和处理相关纠纷带来极大的困扰。我国《物权法》中明确规定了“国家对不动产实行统一登记制度”的原则，但同时又规定“统一登记的范围、登记程序和登记办法，由法律、行政法规规定”，而在《物权法》颁布两年多之后的今天，不动产统一登记制度的建立仍未见踪影，这种状况引发了不少问题；此外，除不动产物权登记外，还有其他财产的物权登记问题，而办理相应登记的机构和程序规则也是不统一的。如果说由隶属于国家行政机关的登记机构办理的登记属于行政行为、适用国家赔偿的规定还有一定道理的话，那么由行政机关之外的其他有关部门办理物权的登记（如公证部门办理的普通动产抵押登记，基金份额、证券登记结算机构办理的股权出质登记等），则实难以定性为行政行为和适用国家赔偿责任的规定。故此，将来完善立法时，不仅应对不动产实行统一登记制，恐怕还非常有必要实行所有物权的全面统一登记制。[23]
目前的立法和司法实践中，对不动产登记机构的赔偿责任定性为国家赔偿责任，在赔偿数额和索赔程序上均有其固有的局限性，这种救济模式对当事人颇为不利，有待变革与改进。[24]笔者倾向于认为，登记机构办理物权登记的行为兼具民事行为与行政行为双重性质，但民事行为的成份更重一些；物权登记机构短时间内虽难以实现全部统一，有些亦不妨暂且“挂靠”在行政管理机关，但此均无妨将各类物权登记机构的地位界定为中介服务机构（虽然有些登记机构可以兼有管理、监督的职能）、将登记机构的赔偿责任定性为民事赔偿责任并统一适用民事侵权赔偿责任的归责原则、赔偿范围和诉讼程序。此外，还可以考虑借鉴国外的成功做法，在物权登记机构设立赔偿基金，以摆脱其在赔偿金支付方面的困境。如此改革，方能使物权登记机构的赔偿问题得到妥善的解决。当然，其中的诸多问题，还须进行深入的论证并需随着我国行政管理体制改革的进程而进行与之相契合的具体制度设计。
注释:
[1] 参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第310~311页。
[2] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第244页。
[3]参见梁慧星等：《
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