“一国两制”原则下“两岸四地”的私法统一问题

一、问题的提出

　 “一国两制”，是中国政府为恢复对香港、澳门行使主权，实现海峡两岸和平统一的一项基本国策，并已成功在香港和澳门付之实践。按照“一国两制”的原则，香港、澳门地区原有的法律除与基本法相抵触或经特区立法机关作出修改者外，“予以保留”。{1}私法，由于其规范民事关系的特性，大多数规范服务于社会生活而远离政治和意识形态，一般不至于与基本法相抵触，因而多属于被保留的“原有法律”范围。将来海峡两岸实现和平统一，根据“一国两制”的原则，台湾地区的私法原则上也属于应被保留的“原有法律”。在“一国两制”的原则下，“两岸四地”的私法由此将形成并存的局面。

　 从香港和澳门的情形来看，虽然基本法规定香港和澳门“不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变”，但这也不意味着50年后香港和澳门特别行政区所保留的“原有法律”不再继续。这也是由于私法所具有的规范民事关系的属性所决定的。只要存在着民事活动，民事关系的规范就有必要，即便社会制度发生了变化，民事关系的规范仍然需要延续下去。这在古今中外均有不少的例证。{2}因此，可以说“一国两制”原则下“两岸四地”私法并存将是相当长久的。唯使之发生变化的原因就只有私法的统一。{3}当实现了私法的统一后，“两岸四地”私法并存的现象将成为历史。

　 对于“一国两制”原则下“两岸四地”私法的并存问题以及由此引发的法律冲突问题，学界已经有了较为深入的研究，取得了丰硕的成果，基本的结论是通过区际冲突法以解决地区之间民事交往引起的法律冲突问题。Www.11665.com{4}虽然目前尚未有区际冲突法的颁行，但是作为一种解决法律冲突问题的手段，“两岸四地”分别制定冲突法，在立法上尚属可行。因为按照“一国两制”的原则，大陆地区以及各特别行政区，均享有独立的立法权。

　 本文的旨意不在于寻求“一国两制”下“两岸四地”私法冲突的解决途径，而在于探寻在“一国两制”框架内私法的统一问题，以从根本上解决由于私法并存而引发的法律冲突问题，尽可能消除由于法律的冲突而给“一国两制”下的各地区间的民事交往和社会经济发展产生的不利影响。笔者认为，在“一国两制”的框架内谋求私法的统一，尤其是满足市场经济需求的部分私法的统一，不仅是必须的，而且是现实可能的。二、两个可供参照的私法统一“样本”

　 这里有两个可供参照的“样本”：一是国际社会谋求私法统一所取得的成就；二是欧盟谋求私法统一所取得的成就。

　 （一）国际社会谋求私法统一，最为我们熟知的成果主要有四

　 第一，1930年和1931年由国际联盟在日内瓦召集的票据法统一会议和支票法统一会议制定的四个票据法公约，即：《关于统一汇票和本票的日内瓦公约》（1930年）、《关于解决汇票和本票的若干法律冲突的公约》（1930年）和《关于统一支票法的日内瓦公约》（1931年）、《关于解决支票的若干法律冲突的公约》（1931年），解决了法、德两大票据法体系的冲突问题，从而使票据法从法、德、英美三大体系变为两大体系，即日内瓦体系和英美体系，实现了票据法的部分统一。

　 第二，1926年成立的国际统一私法协会（international institute for the unification of pri-vate law）以“促进各国和各多国集团之间私法规则的统一和协调，并制定可能会逐步被各个不同的国家所接受的私法统一规则”为宗旨，先后制定了《关于国际货物销售的统一法公约》（1964年）、《旅游合同国际公约》（1970年）、《国际票据格式统一法公约》（1973年）、《国际货物销售代理公约》（1983年）、《融资租赁公约》（1988年）、《国际保付代理公约》（1988年）、《国际商事合同通则》（1994年，2004年）等文件，这些文件已经成为今天世界各国相关立法的重要参考资料，并常被司法和仲裁采用。

　 第三，1966年成立的联合国国际贸易法委员会（united nations commission on interna-tional trade law），目的在于促进国际贸易法的协调和统一。贸易委员会先后制定了《国际货物销售时效期限公约》（1974年）、《联合国国际货物销售合同公约》（1980年）、《联合国海上货物运输公约》（1978年）、《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（2008年）、《电子商务示范法》（1996年）、《电子签名示范法》（2001年）等诸多法律文件，成为国际贸易法方面的重要法律渊源。

　 第四，在知识产权法的协调和统一方面，先后有《保护工业产权巴黎公约》（1883年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886年）、《世界知识产权组织版权公约》（1996年）等，在谋求知识产权的国际保护方面发挥了重要的作用，并成为各成员国知识产权法的重要法律渊源。

　 （二）在欧洲一体化进程中，谋求私法的统一是欧盟的一项艰巨的工作

　 1989年，欧洲议会作出了关于“开始正式为制定一部共同的民法典进行必要准备”的决议。虽然在立法层面上尚未取得成效，但在理论研究方面却取得了令人可喜的成绩，它包括90年代末完成的《欧洲合同法原则》等一系列示范性的原则和规范、比较法判例研究以及卷帙浩繁的学术专著和大量的欧洲判决资料汇编。 2004年由欧洲民法典研究小组提出的“欧洲民法典结构草案”对未来的《欧洲民法典》结构作出了较为详尽的安排。由“acquis”研究小组完成的《（欧洲合同法）共同法律框架指引》也于2007年底正式公布。{5}

　 在谋求私法统一的进程中，欧共体／欧盟在过去的几十年中，采取条例（regulation）和指令（directive）等手段，在协调和统一欧盟各国私法方面发挥了实质性的作用，其间尤以指令的作用为显著。例如，在债法方面，欧盟制定的指令涉及上门推销、远程合同、金融服务、电子商务、电子签名、迟延交付、消费合同、价格提示、误导广告、对比广告、药品广告、不作为诉讼、消费者买卖及担保、消费者信贷、不动产分时段使用权、旅游、证券服务、金融担保、个人数据处理、电信领域的隐私保护、产品责任等私法领域。{6}按照规定，各成员国必须在规定在期限内将这些指令转化为国内法，使得各成员国的法律维持一定的共性。2002年，《德国民法典》的修订，在很大程度上就是把欧盟关于债法的指令尤其是有关消费者保护的指令，转化为国内法。{7}此次修订，也被德国学者认为是“为德国法进一步融入到一个本身统一的欧洲私法作出贡献”。{8}

　 上述国际社会和欧盟谋求私法统一所取得的成就，表明在法律传统和社会制度不同甚至主权独立的国家之间，私法的统一是可能的，尽管这期间充满着艰难。因此，即便在将来实现两岸统一后包含台湾地区在内的“两岸四地”，于“一国两制”的框架内存在两种社会制度、两大法系传统（大陆法系和英美法系）和四个法域（法律制度），我国私法的统一也应是可能的。国际社会和欧盟的私法统一，也必将为我国私法统一提供可供借鉴的经验乃至制度选择。三、“两岸四地”私法统一的人文、经济和政治基础

　 在“一国两制”的原则下，实现“两岸四地”私法的统一，具有现实的人文、经济和政治基础。

　 首先，从人文传统来看，尽管西方文化的渗入在澳门长达4个多世纪（从1553年即嘉靖三十三年葡人借故占领澳门开始计），在香港也达1个多世纪（从 1841年第一次鸦片战争后英国强占香港开始计），但是中华文化源远流长，以其强大的生命力和包容性，在与西方文化的交融之中始终保持着自己的传统并发扬光大，构成了澳门和香港地区坚实的人文基础。台湾地区虽然从甲午战争后遭受日本殖民统治长达半个世纪，但仍然保留着中华文化的优良传统。这些传统包括共同的语言文字（汉语）、共同的人文观念（儒家学说为代表）乃至相同的民间习俗（如粤港澳之间、闽台之间相同的民间习俗）等。从某种程度上说，私法尤其是其间的婚姻、亲属、收养、继承等，与一定的历史文化传统有密切关系，是特定文化传统的反映。“两岸四地”同文同种，构成了私法统一必要的人文基础。同时，共同的人文传统，使得谋求私法的统一，还将是“两岸四地”人民相同的人文情怀。

　 其次，从经济运行体制来看，台湾、香港、澳门地区实行的是市场经济体制。大陆地区于1949年以后学习苏联建立了高度集中的计划经济体制，私法失去了必要的经济基础从而荡然无存。1978年中共十三届三中全会以后，大陆地区走上了以市场化为目标取向的改革开放之路，1992年中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标，市场经济得到快速发展。而且，随着大陆地区市场经济体制和社会经济的进一步发展，与台港澳地区在经济体制上将日趋接近，社会经济发展水平的差距也将日益缩小。私法从本质上看，是对市场经济的反映，其间尤以合同法和商事法为典型。因此，共同的市场经济体制将为“两岸四地”私法的统一奠定必要的经济基础。同时，“两岸四地”日益密切的经济关系，还将是推动私法统一的一种内在的动力。

　 再次，从政治体制上来看，“一国两制”的要点之一是“一个国家”，即中华人民共和国。在“一个国家”的政治框架下，香港和澳门是中华人民共和国的特别行政区，将来实现统一后的台湾地区同样属于中华人民共和国的特别行政区。大陆地区和台港澳地区同属于“一个国家”的政治架构，不仅是“两岸四地”私法统一的必要政治基础，而且也为实现“两岸四地”私法的统一提供了有力的政治保障。

　 总之，较之于国际社会所谋求的私法统一和欧盟所谋求的私法统一，“一国两制”原则下“两岸四地”的私法统一更具有坚实的基础。

　 四、“两岸四地”私法的趋同性

　 “两岸四地”的私法，究其渊源来说，均主要移植于西方国家。香港移植的是英国法，属英美法系；澳门移植的葡萄牙私法，属大陆法系；台湾私法的前身是民国时期的私法，以德日私法为主要仿照对象，同属大陆法系。从法律传统来说，澳门私法与台湾私法更为接近，而与香港私法传统则存在较大差距。然而，不论是香港私法、还是澳门私法与台湾私法，均有较长历史，相对而言私法观念强，其各种私法制度也较为健全和成熟。

　 大陆地区的私法进程晚于香港、台湾和澳门地区。在大陆地区，改革开放之前的近30年时间，私法虚无主义盛行，民商事法律制度基本上处在空白状态。{9}同时，在法律观念上，全盘接受前苏联的社会主义法律观念，否定民法的私法属性，认为在社会主义制度下，民法不是私法而是公法。{10}进而，在基本经济制度上推行片面的生产资料公有制，私有财产遭受否定，社会主义公共财产神圣不可侵犯原则{11}取代了私权神圣的理念；在经济体制上推行计划体制，合同（法律行为）沦为国家经济计划的工具，{12}从而丧失了实现当事人意思自治的品格。因此，在改革开放之前的30年间，大陆地区既无私法制度也无私法的理念。

　 改革开放以后，大陆地区走上以市场化为目标取向的改革之路，1992年中共十四大确立了市场经济体制。然而，改革不仅在于经济运行体制层面上进行，也在基本经济制度层面上推行，非公有制经济的地位随着改革的不断深入逐渐得到确认，2004年《中华人民共和国宪法修正案》规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”。伴随着改革的深入与发展，私法制度和私法理念也逐渐得到确立。在立法上，《中华人民共和国民法通则》（1986年）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年，2001年修正）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国收养法》（1991年，1998年修正）、《中华人民共和国合同法》（1999年）、《中华人民共和国物权法》（2007年）、《中华人民共和国侵权责任法》（2009年）、《中华人民共和国公司法》（1993年，1999年修正，2005年修正）、《中华人民共和国票据法》（1995年）、《中华人民共和国保险法》（1995年，2002年修正，2009年修正）、《中华人民共和国海商法》（1992年）、《中华人民共和国信托法》（2001年）、《中华人民共和国担保法》（1995年）、《中华人民共和国证券法》（1998年，2004年修正，2005年修正）先后颁行或修正，民法典编纂也已进人立法程序，{13}私法制度趋于健全。在理论上，逐渐摆脱了前苏联的社会主义民法学的影响，确立起民法是私法的观念，私法理念已成为主流的观点。{14}

　 需要特别指出的是，大陆地区私法制度的逐步健全，与广泛借鉴和吸收其他国家和台港澳地区的私法制度是分不开的，其间尤以直接反映市场经济的私法制度为典型。例如，1995年《中华人民共和国担保法》关于动产抵押的规定，直接参考了日本和台湾地区的动产担保制度；1999年《中华人民共和国合同法》关于预期违约的规定，则源自英美合同法；80年代后期推出的国有土地使用权出让制度源自香港的土地批租制度；进入新世纪后在上市公司中推行独立董事制度，则是受了美国、香港地区公司治理实践的影响；2009年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第20 条关于债务清偿顺序的规定，与台湾地区《民法》（2009年修正）第322条、澳门《民法典》第773条的内容如出一辙。{15}此类情形，不胜枚举。如果仔细梳理，大陆地区颁行的诸多民商事法律尤其是市场经济体制确立后颁行的民商事法律，十有七八的条文均可从台湾地区和澳门地区的法律中找到相同或者相似的规定。

　 因此，大陆地区改革开放以来尤其是确立市场经济体制以后颁行的民商事法律，由于同属大陆法系传统的缘故，与台湾地区和澳门地区的民商事法律相比，“同”远大于“异”。当然，由于大陆地区与澳门地区、台湾地区的基本经济制度存在着较大的差别，大陆地区实行的公有制主体为多种经济成分并存的基本经济制度，台湾地区和澳门地区实行的主要是私有制，因此在反映基本经济制度的法律构建方面还将存在着较大的差异，这一点在物权法领域表现得较为突出。但是，随着大陆地区经济体制改革的深人和社会经济的发展，随着大陆地区民事立法的逐渐完善，尤其是民法典编纂的最终完成，这种差异只会越来越小而不会越来越大。

　 大陆地区民商事法律制度的健全和完善，必将缩小与台港澳地区私法制度的差异。这种趋同的现象不仅表明“两岸四地”私法的统一是可能的，而且这种趋同本身在某种意义上也可以说是私法走向统一的表现。

　 上述情况还表明，私法的统一并不存在“谁统一谁”的问题，而是因应社会经济的发展而产生的一种私法趋同现象。即便我们立足于谋求“两岸四地”私法的统一，也只是顺应着这种私法趋同的发展规律；未来“两岸四地”最终实现了私法的统一，也只是私法趋同规律必然结出的“正果”。五、谋求私法统一是“两岸四地”私法学者的共同使命

　 综上所述，在“一国两制”原则下，谋求“两岸四地”私法的统一，不仅是必须的，而且是可能的，具有现实的基础。谋求私法的统一，是时代赋予“两岸四地”私法学的历史任务，也是历史赋予当代“两岸四地”私法学者的共同使命，当代“两岸四地”私法学者应不负使命，积极投入到谋求“两岸四地”私法统一的运动。

　 在这个问题上，我们必须进一步明确以下两点：

　 一是谋求“两岸四地”私法的统一并不违背“一国两制”的原则。尽管“一国两制”强调的是“一个国家、两种制度”，强调在“一国两制”原则下保持台港澳地区的“原有法律”不变。但是，“一国两制”本身不是目的，推动国家的统一，促进“两岸四地”社会经济发展，谋求“两岸四地”人民的共同福祉，实现中华民族的伟大复兴，这才是“一国两制”的最终目的。因此，当各地区之间存在着差异的私法构成了社会经济发展与交往之障碍时，谋求私法的统一，消除这种法律的障碍，则成为“两岸四地”社会经济发展的共同要求。因此，谋求“两岸四地”私法的统一与“一国两制”的最终目标是一致的。这也是我们对谋求“两岸四地’私法统一必须有的认识。缺乏这种认识，既不利于私法的统一，也不利于“一国两制”国策的推行。

　 二是国际社会与欧盟谋求私法统一的经验告诉我们，由于法律传统的差异等方面的原因，私法统一的进程是十分艰难曲折的，道路是十分漫长的。例如，在欧盟私法统一的进程中，债法的统一是最具成就的，然而直至今日，它也仅仅在债法、公司法领域的某些方面（如消费者保护）取得实质性的成效。对此，“两岸四地”的私法学者必须要有足够的认识。而且，还必须清醒地认识到：香港和澳门分别由英人和葡人行使治权长达一个半世纪，{16}西方文化长期的浸淫导致其与内地之间存在着明显的文化差异；台湾地区则历经长达半个世纪的“日据时代”以及1949年后长时期的政治对立，两岸之间至今仍缺乏必要的政治互信。这些因素都将增加私法统一的难度。因此，谋求“两岸四地”私法的统一，还需着眼于长远，而不可能毕其功于一役。

　 笔者认为，“两岸四地”私法学者当下的任务是着手组织理论研究，为实现“两岸四地”私法的统一提供理论支持。在这方面，无疑要积极借鉴国际社会和欧盟谋求私法统一的经验，有计划地开展和加强对“一国两制”和私法统一问题的理论研究，不断积累和丰富研究成果，为未来“两岸四地”私法统一奠定必要的理论基础。具体方案可包括：(1)分别设立或者联合设立中国私法统一的研究机构，为有志于“两岸四地”私法统一的学者提供学术研究和交流的平台；(2)立足于未来 10年甚至20年，拟定“两岸四地”私法统一研究总体规划和分领域的项目计划，先易后难，优先研究直接反映市场经济要求的私法制度的统一问题。在亲属法和继承法领域，由于“两岸四地”同文同种，其法律制度统一之难度较之于欧盟相对较小，亦可作为优先研究的领域；(3)召开包括“两岸四地”学者以及政府官员在内的定期学术研讨会，推动“两岸四地”私法统一化运动；(4)定期出版“两岸四地”私法统一的研究成果，及时提交立法机关等有关部门。

注释:
  {1} 参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（1990年）第8条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（1993年）第8条。
  {2} 例如，二战结束后，东西德分立，东德直到1975年制定民法典之前仍适用原有的德国民法典。
  {3} 另一个原因则是废止法律，如新中国建立之初的废除国民党的"六法全书"。但在现今的中国，在经历了人治的惨痛历史教训之后，确立了依法治国的方略，法治之势不可逆转，不至于重蹈历史的覆辙。而且，在“一国两制”原则下保留香港、澳门的"原有法律"，也是中国政府对世界的庄严承诺，这种承诺也形成了对废止所保留的"原有法律"的有力制约。因此，唯有私法的统一才可能导致各地私法并存局面的终结。
  {4}如：余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版；法律出版社2001年版；沈娟：《中国区际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版；黄进：《中国区际法律问题研究》，法律出版社2001年版等。
  {5}张彤："欧洲一体化进程中的欧洲民法趋同和法典化研究"，载《比较法研究》2008年第1期。
  {6}吴越等译：《欧盟债法条例与指令全集》，法律出版社2004年版。
  {7}朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第1一2页。
  {8}见德国不莱梅大学教授鲁尔夫·克尼佩尔为朱岩编译的《德国新债法条文及官方解释》（法律出版社2003年版）一书所写的"序"。
  {9}在这30年间，民事立法仅有1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》。
  {10}参见柳经纬："关于民法私法属性问题的讨论"，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版。
  {11}《中华人民共和国宪法》（1975年）第8条规定："社会主义公共财产神圣不可侵犯。"《中华人民共和国宪法》（1982年）第12条："社会主义公共财产神圣不可侵犯。"
  {12}直到80年代初，大陆民法学者仍认为："社会主义经济的计划性，决定了合同制度与国民经济计划的密切关系。合同制度直接或间接为实现社会主义经济计划的总目标服务。这是社会主义合同制度与一切剥削阶级国家合同制度的重要区别之点。"佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第247页。
  {13}其标志是2002年12月23日，《中华人民共和国民法（草案）》首次提交全国人大常委会审议。
  {14}参见柳经纬："关于民法私法属性问题的讨论"，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版。
  {15}《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第20条规定："债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。"台湾地区《民法》（2009年修正）第322条（清偿之抵充2-法定抵充）规定："清偿人不为前条之指定者，依左列之规定，定其应抵充之债务：一、债务已届清偿期者，尽先抵充。二、债务均已届清偿期或均未届清偿期者，以债务之担保最少者，尽先抵充，担保相等者，以债务人因清偿而获益最多者，尽先抵充，获益相等者，以先到期之债务，尽先抵充。三、获益及清偿期均相等者，各按比例，抵充其一部。"澳门第39/99/m号法令《民法典》第773条（候补原则）规定："一、债务人不作出指定时，有关履行应抵充到期之债务；到期之债务有数项时，抵充给予债权人较小担保之债务；具有相同担保之债务有数项时，抵充债务人负担最重之债务；负担相同之债务有数项时，抵充首先到期之债务；同时到期之债务有数项时，抵充最早产生之债务。""二、如不能适用上款规定之规则，则推定给付为按比例对所有债务作出；………"
  {16}虽然葡人在澳门驻足长达4个多世纪，但是葡人真正对澳门具有完全治权应从1849年强占澳门开始计算。参见米健："二十世纪的尾声，新的世纪的序曲-写在澳门即将回归之际"，载《比较法研究》1999年第1期。

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