宪法实施的路径选择

　　一般来说，宪法实施可以从两条路径来进行：立法实施和诉讼实施。“立法实施是通过法律规范把宪法内容具体落实，即宪法内容的法律落实，这是宪法的间接实施；诉讼实施是宪法权利被侵害后通过一定的法律机制进行救济的实施，即把宪法规范直接作为纠正违宪行为和救济权利的依据，包括司法违宪审查在内的宪法诉讼制度，这是宪法的直接实施途径。”我国的宪法一直给人一种高高在上的感觉，束之高阁却毫无实用。这导致我国学者把目光齐刷刷地投向了西方和美国。而美国的司法违宪审查则脱颖而出成为众多学者赞美之词的承载者。

　　一、宪法实施的路径抉择之行政法

　　彼岸的司法违宪审查不适合中国的土壤，历史上著名的“马伯里诉麦迪逊案”确定了美国的司法违宪审查制度，而大法官马歇尔也因此千古留名，在世界法律史上留下不可磨灭的一笔。司法违宪审查的确有其独特的优势，其赋予司法机关至高无上的权利对违反宪法的法律和行为直接予以制裁，对于宪法权利的保障让人更为直接的感受到。美利坚合众国从来宣布自己是民主、自由的象征，于是出于一贯的“恋美”情节，许多学者只对远在太平洋彼岸的“司法违宪审查制”情有独钟，不管是否适合中国的法制土壤，把一切希望都寄托于美国的“司法违宪审查制”。但正如胡锦光所说：“在实行司法审查制的国家，通常实行美国式的三权分立原则”。司法机关能够获得违宪审查权是在其与立法机关、行政机关相互制约的基础上演变而来的。而中国建立的是掌握最高权力的“人民代表大会制”。全国人民代表大会是最高国家权力机关，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。在这样一个政治环境下，司法机关不但感受不到美国自古就有的“司法优越理念”，甚至无法保持其应有的独立。司法机关未能取得足够强大的力量以与立法机关、行政机关相抗衡，这是中国现阶段还不能实行“司法违宪审查制”的根本原因。除非，中国的整个政治形式发生根本性的改变，否则我们只能寻求在现有的制度和框架下完善宪法的实施。我国现有的体制是宪法明文规定的人大监督宪法实施体制，但这种体制在实施的主体上、方式上、程序上都存在严重问题。“我国权力机关的监督对保障宪法实施是带根本性和全局性的宏观控制”，未能发挥出宪法直接实施的功效，其唯一的价值在于建立了对法律、法规等规范性文件的被动审查制度。

　　二、行政法路径才是中国宪法实施的承担者

　　实际上，在我国间接承担对政府行为违宪审查任务的是行政法及行政诉讼法所建立的整个制度。近代，随着商品经济的发展和社会分工的日益精细，行政权呈现不断膨胀的趋势，同时在民主和法治思想的传播下，为了控制和规范行政权的运行，行政法应运而生。（虽然早有宪法为行政权的行使预设了轨道，但其规范过于宏观和原则，不具可操作性）“行政法要求行政行为遵循法律规则，以最大限度减少行政权力的专断性和任意性，行政法控制着行政的自由裁量，通过各种方式防止行政权力的滥用。行政法维护公民的基本权利和自由，要求政府在行使行政权力过程中尊重和保障公民权利。”而宪法作为根本大法，其核心内容也是规范国家权力行使、保障公民基本权利。因此，行政法自诞生开始其任务就是将宪法所揭示的各种指导原则予以具体化，“行政法是宪法的具体化”。如此通过行政法规范将宪法规范具体落实，并通过行政诉讼实施行政法规范从而间接完成对宪法的实施。宪法规范的原则性的特点使得宪法一旦司法化必然赋予司法机关极大的自由裁量权来约束和限制立法机关和行政机关。显然，最高统治阶层不会愿意将这种不可预见的权力交由本来被管着“人事任免”和“钱袋”的“下级阶层”。而行政法极为具体的规定则更多将规范行政权的裁量权交由立法完成，我国的立法又恰恰是行政主导型的立法。如此，行政诉讼才在我国有了生存的空间。但出于内心对法治的信仰，使我们绝不能忍受正义和法律在强权政治下苟延残喘，只是道路也许会曲折。通过行政合法审查再到行政合宪审查，通过法律权利的行政法救济再到基本权利的宪法救济，通过司法审查的参照规章再到审查依据的宪法至上，通过行政诉讼到再到违宪审查，从而最终实现法治。杨海坤和朱中一也说过：“从中国法治发展的进路来看，宪政的实现只能是一个循序渐进、稳步推进的过程，不可能一蹴而就。因此，从行政诉讼走向宪法诉讼，成了中国实现宪政的必由之路。”

　　三、行政法的发展不会导致宪法的消逝

　　德国行政法学缔造者奥托?迈耶教授曾经有一个著名论断：“宪法消逝，行政法长存。”于是有人就认为“也许宪法的实施本身就是意味着宪法的消亡，行政法的发展只不过是这个过程的见证而已”。这种理解显然不对，奥托?迈耶教授在提出“宪法消逝，行政法长存”的时候，是有其特定的历史背景的，其想表达的是精细化和具体化的行政法比过于概括和原则的宪法更能适应当时的社会发展变化。但这并不意味着行政法可以取代宪法。按照卢梭的社会契约论的观点，宪法是人民与政府订立的契约，是全体人民意志的体现。而行政法所体现的只是由选民选出的代表那一群人的意志，这显然与公意相去甚远。宪法记载的是关于控制和规范政府权力和不可转让的公民的基本权利的内容。特别是公民的基本权利，其来源于古希腊永恒的自然法，具有普适性。这远比妥协于统治阶级的、紧贴现实的行政法要神圣。其所肩负的使命是全人类的并永恒存在的，是行政法无法取代和顶替的。因为行政法是随着国家的政权而变化的，不同的统治阶级用以治理和管理社会的行政法必然不同，而那些自古希腊，人民就竭力维护并向世界宣称的权利是不会被政权更迭和历史车轮所淹没的。生命权和财产权在两千年前是不可剥夺，两千年后也不应被剥夺。所以不管行政法如何发展，其最终的结果是实现宪法诉讼，达到宪政之治。宪法与行政法不是此消彼长、相互取代的关系，而是一个“原则”与“规则”的关系，是一个同时并存、互相弥补的关系。通过行政诉讼的发展推动宪法诉讼的建立，同时“宪法诉讼与行政诉讼应结成一个控制国家权力、救济公民权利的严密体系，并在运行中应形成良性互动式发展机制”使当事人的权利如果通过行政诉讼得不到救济的时候，宪法诉讼会是最后的一道保护屏障。 　　四、宪法实施的行政法路径的完善

　　至于如何从行政诉讼走向宪法诉讼，笔者在这里抛砖引玉，先提出自己对于完善当前中国行政法与行政诉讼法及其相应制度的一些初浅看法：

　　（一）完善行政法规范以更好地实施宪法权利

　　通过制定大量的法律规范，把宪法的规定和精神融入到社会生活中去，这是宪法的立法实施的基本任务。而哈耶克认为，宪法和行政法都是“对政府手中的任意权力加以限制，以免公民个人及其财产沦为政府态意支配的工具。”如此，同为公法性质的行政法规范则更应融入宪法权利的价值，使宪法权利规范成为制定行政法规范的基础。因此，“必须健全有关公民权利的立法，具体规定各项权利的行使方式，具体规定对各项宪法权利的保障方法，规定适度的合理的权利界限。”具体来说包括：（1）全面履行实施宪法义务需减少行政性规范缺位。“宪法实施很大程度上表现为按宪法原则精神去制定法律和规范，从而保障宪法得以落实”。现实中，对于赋予宪法直接效力的呼吁大都是由于法律、法规等规范性文件的缺位，使得当事人在诉讼中无法找到支撑其诉求、维护其权益的法律依据，于是他们把目光不得不转向一直躲在背后的“宪法”。所以我们需要不断完善现有的法律、法规等规范性文件，尽可能地减少不应有的“缺位”，尽管立法不可能覆盖社会活动的所有方面。而且随着立法活动的繁荣、立法侵权现象频频发生，立法不作为问题也开始受到学者们的关注和重视，尽管在魏玛时代人们认为立法者是民意的代表，而人民主权至上，导致立法者的立法活动不受任何拘束，约束立法者的只能靠其自身坚定的道德确信。当然这种立法者主权的理念已经受到了检讨。人们不再对立法机关抱绝对的信任，即使是多数人也会产生暴政，何况代议制产生的立法机关并不能真正代表民意。所以，由于行政性规范承担了更多将宪法权利具体化的任务，其立法者更应积极、全面的立法。（2）正确履行宪法实施义务需划定限制界限。虽然我国在对宪法自由的限制上呈现大量的法律缺位，但这并不意味着允许由行政机关制定的行政规范性文件来限制宪法权利。可事实上我国有不少违反了法律保留原则从而过多限制了公民自由的行政规范性文件。“即使行政法规范需要限制宪法权利也只能出于保障权利和维护公共利益的目的。在立法理念上和立法过程中，要树立宪法权利至上和保障宪法权利的理念。”

　　（二）不断完善和改进行政诉讼机制――为宪法诉讼过渡

　　虽然行政诉讼只是通过解决行政权力的合法性问题来救济公民的权利，是违法审查；而宪法实施的最终方案是违宪审查，两者有根本区别。但美国的一位大法官曾宣称：“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律”；就内容和调整对象而言，宪法与法的其他渊源相比较，其政治性表现得较为浓厚，但并不能由此改变宪法的法律属性。宪法不过是最高的法律，这使得违宪审查不过是违最高的法律审查，其本质上和违法审查是一致的。在行政诉讼中积累的实践经验完全可以运用到日后的违宪审查上，并借助行政诉讼的不断完善和发展，最终过渡到宪法诉讼。