美国宪法的神话与神化

　　作 者 佟德志，天津师范大学政治文化与政治文明研究院教授、博士生导师、政治与行政学院副院长。（天津 300387）

　　基金项目 国家社科基金重点项目（12AZZ005）、教育部新世纪优秀人才项目（NCET-10-0953）

　　美国宪法，一直是国内法学界、政治学界、史学界炙手可热的研究主题。无论是早期自由派与新左派之间的争论，还是当今学术界关于“社会主义宪政说”和“儒家宪政说”的争论，大多会从美国宪法中寻找资源：或是拿来主义的支持，或是旗帜鲜明的反对；或是不着边际的比附，或是羞羞答答的照抄。本文无意于在这些态度取向性的问题上做主观的取舍，只是试图从权力与权利这两个宪政的基本维度出发，从历史中挖掘一些信息，以期纠正我们对美国宪法一些未经深思熟虑的认识，让美国宪法回归真实。

　　权力神话

　　权力维度是现代宪政的基本维度，衡量现代宪法，离不开对这一维度的全面认识。国内学术界一般认为，美国宪法确立了权力的分立与制衡原则，从而有效地防范了权力的扩张，成功地避免了暴政。中国的某些学者一直将美国宪法视为限制权力的经典力作，从而认为，美国宪政确立了宪政主义的第一个基本原则，即限制权力。在今天看来，这些认识确实有其合理性。对于三种不同的权力进行划分，并使他们之间能够互相制约，达成一种平衡，这被视为限制权力的不二法门，即便在今天看来，仍然是可圈可点。但是，国内学术界对这一维度的过分解读使得美国宪法的权力维度被神化，对其认识陷入误区。

　　如果回到美国的建国时期，我们会发现，实际上，制宪会议是各方利益博弈的战场，而宪法则是国家权力野心膨胀的结果。在《联邦条例》的背景下，13州各自为政，联邦政府几乎没有什么权力；宪法通过之后，联邦政府不仅建立起来，而且拥有了包括立法、行政、司法在内的巨大权力。在嗣后的时间里，联邦政府很快取得了以前一直掌握在各州手里的税收权力，从而轻松地解决了制宪者们夙夜忧叹的公债问题。从这个意义上讲，美国宪法的制定并非限制权力，而是扩张权力。后来被推为“宪政经典”的《联邦党人文集》之所以一而再、再而三地解说宪法对国家权力的限制，强调权力的分立、制衡等原则，实际上是在让人们相信，尽管新宪法规定的那些国家权力对于北美13州的人民来讲，确实是空前的；但是，它们是安全的、健康的。而《联邦党人文集》的目的，就是为了让13州的人民通过这部宪法。

　　美国宪法权力维度的形成，有着完全不同于东方甚至与其他西方国家相区别的背景。在联邦宪法制定之前，13州各自独立，甚至还有各自的宪法，形成了如同国家一样的权力，并在此基础上形成了极为松散的“邦联”。这使得美国宪法在将这13个“邦”整合为一个国家时，显得格外困难；也使得美国联邦的权力无法同其他早已经完成民族国家建构甚至有着强大专制权力的国家相比。美国宪法赋予联邦的权力几乎是从无政府主义起步，逐渐从无到有；而其他有着悠久历史传统的国家，则是从国家主义的顶峰下行，寻找合适的平衡。

　　美国宪法为限制权力做出了系统性的制度设计，然而，这并不能说明美国宪法的制定旨在限制权力的扩张，也并不能说明它实际上真正地限制了权力的扩张。美国宪法不仅是联邦政府权力扩张的产物，同时，它还进一步支持了权力的扩张。内战之后，美国的联邦制发生了一系列深刻的变化。联邦政府更加有力地控制了各州，美国成为紧密型的联邦制国家。改革时代，这一趋势更加突出。进步运动时期联邦政府的改革使其权力结构发生变化，联邦政府对各州的权力逐渐加大，这使得这一时期美国的联邦制同内战前已经大为不同了。后来的研究者甚至认为这是联邦制中断的一个时期。[1]

　　在联邦权力的扩张中，最为典型、也是最野心勃勃的，是总统权力的扩张。美国宪法对总统权力的模糊规定使它的不断扩大成为可能。林肯时期，总统就基本上控制了国会，甚至会直接影响到最高法院。到罗斯福时期，总统不仅拥有立法建议和要求权，而且不断地左右国会，制服最高法院。美国政府由“议会权力中心”向“总统权力中心”转换，美国总统获得了“帝王般的总统”的称号。直到今天，美国出于全球战略等多方面的考虑，权力越来越向总统集中，甚至俨然成为“世界警察”局的“局长”。美国著名民主理论家达尔曾经指出过美国人心目当中根深蒂固的五项历史信条，包括宪政制度、民主信仰、公司资本主义、福利国家、世界强国等。这五项历史信条，综合作用在总统职位上，使得这一职位空前膨胀，形成了总统权力的“伪民主化”。总统成为国民投票选举的最高元首，并且带有明显的独裁和自我扩张权力的倾向。[2]

　　联邦的立法和司法权力一方面侵蚀各州的权力，另一方面行使着对行政权力的干预权。就立法权力来看，美国宪法在明确了各州和联邦权力后，同时还规定，联邦国会可以通过“所有必要和适当的法律”，这实际上为联邦立法权力的扩张留下了广阔的空间。大法官马歇尔在联邦各项权力的扩张中，充当了一个重要的角色。在著名的马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔被赋予了最高法院司法审查的权力；在麦古洛克诉马里兰案（McCulloch v. Maryland）中，他又再次削减了州的权力，扩张了联邦的权力。根据一直鼓吹自由民主制度的美籍日裔学者福山的观察，在对内政策上，相对于其他自由民主国家而言，司法和立法部门在美国政府中的影响力过大，从而使美国式的制衡制度变成了否决制。[3]三种权力的制衡确实对效率产生了极大的影响。

　　我们看到，一直被奉为限制权力典范的美国宪法，并没有限制美国各种权力的扩张，而且，这一权力的扩张，正在不断地向非民主的机构转移。比如，在三种权力机构当中，国会的民主性是最强的，而最高法院因为是任命制，且任期终生，其民主性是最差的。但是，最高法院却不断地参与到立法和行政事务中来，尤其是在2000年大选中，最高法院的一纸判决，决定了美国总统的人选，这成为最高法院权力扩张恶劣的先例。再比如，美国地方自治权力也不断地缩水，联邦的权力却越来越大。福山最近撰文批评美国政治制度的衰落，明确指出：“具有讽刺意味的是，正是由于担心‘大政府’会做强，美国最终反倒建立了一个规模非常庞大的政府。”[4] 　　权利神话

　　神化宪法的第二个特征就是认为，美国宪法有效地保障了公民的权利，从而实现了自由，使美国成为最自由的国度。美国人都在实现着自己的“美国梦”，而成就这一梦想的基础，正是出于对公民权利的保护，美国成为自由市场、个人奋斗的天堂。不仅如此，美国人还通过公民权利，实现了地方自治，每个人都成为国家的主人，管理着自己的国家；而且，人们还通过行使权利，有效地防止了权力的侵犯。在保障和实现公民权利方面，美国宪法确实有其可圈可点之处。然而，我们也应该看到，美国宪法在权利维度上被神化了，成为一个神话。

　　美国宪法的制定者急需一个比联邦条例规定得更为强大的国家，而不是保护权利。制宪者们因为各种各样的原因，无心在宪法当中罗列公民权利。在当时的13个殖民地，已经有8个通过了权利法案，但是，梅森在制宪会议上提出的权利法案的动议，却以十票反对、零票赞同的悬殊比例被否决。因此，在1787年宪法当中，并没有一个权利法案。这与1789年法国的《人权与公民权宣言》相比，确实存在瑕疵。在通过宪法时，许多州是带有附带条件的，即要在宪法当中加入一个权利法案。权利法案的加入，使得美国宪法正式具备了宪政的第二个要素――保护权利。这也被国内一些学者过分地夸大，认为美国宪法在保护权利方面做得尽善尽美，堪称“楷模”，这确实有失偏颇。

　　美国宪法对财产权的保护，确实可圈可点。宪法修正案的第4、5条，都有关于财产权的规定。而实际上的事实，用著名历史学家理查德?霍夫施塔特的话来说，美国的制宪会议就是“各类不同财产所有者的联谊会”[5]。这可能很好地解释了私人财产权在美国宪法中的重要地位。然而，事实上，在保护权利方面，刚刚制定的美国宪法甚至是一个倒退。弗吉尼亚州宪法就把“取得和占有财产”作为人在本性上“自由和独立”而拥有的一种“固有的权利”。

　　美国权利的发展，大致经过了革命与立宪时期、内战和重建时期、进步主义和新政时期以及民权运动时期。随着美国经济与社会的发展，宪法规定的权利也在不断地增加。革命和立宪后，美国宪法增加了权利法案，开创了美国宪法的权利维度；内战和重建时期，美国的奴隶制问题得到解决，黑人取得了平等的权利；在进步主义时期和新政时期，各种经济与社会权利的要求开始增加；民权运动的兴起，使得美国人的权利主体和权利范围进一步扩大。这构成了美国宪法权利发展的重要维度。

　　保留奴隶制，成为美国宪法永远无法抹去的污点。这不仅是对人权的粗暴践踏，甚至没有尊重人性。达尔将奴隶制的废除算作美国宪政变迁的成功例子，即使制宪者们并没有打算废除奴隶制，但是，美国人民还是毅然地废除了它。但是，我们不能忘记的是，为了废除这样一个让所有有良心的人都感到羞辱的制度，美国竟然是通过一场长达4年的血腥战争来完成的，伤亡人数超过一战、二战等历次美国参加的战争伤亡人数的总和。

　　与国内一般学者的认识不同，美国人民主权利的发展主要是在革命以后，尤其是在杰克逊时期。随着政党政治的发展，美国的公民权也不断扩张，逐渐废除了对选民的财产要求等限制。然而，美国一直没有办法解决的是黑人的权利问题。美国连续出台了第13、14、15条修正案，但仍然不足以保障黑人的选举权，又通过《1875年公民权利法案》，情况才得到初步改善。接下来，就是妇女的选举权问题。如果简单地浏览一下美国宪法，我们就会发现，在加入权利法案之后的美国宪法，几乎所有的修正案都在忙于规定各种各样的权利条款。从《权利法案》，一直到第19条修正案，美国人终于获得了全民的普选权，而这大约经历了200年的时间。

　　美国宪法对公民权的这种三心二意，确实让国内的一些民主派吃不消。美国著名宪法学者列文森就曾经专门写作了《美国不民主的宪法》一书。在书中，作者非常不满地指出：“我认为，在一个笃信民主的国家，宪法并不充分民主，而且，按照我们持有的关于政府性质的看法，这部宪法功能严重欠缺，如果说我的看法是正确的，那么，我们就无需盲目为其付出。”[6]

　　与国内学者的认识不同，美国一些左派的学者发现，美国人的权利不是在增加，而是在减弱，至少在某些领域如此。美国宪政理论家路易斯?亨金专注于研究宪政与对外事务，曾经发表过多部影响较大的著作。他颇为遗憾地指出：“二百年的国家生活和宪法发展历史已使个人权利在概念上与内容上发生了变化。至少，在牵涉到对外交往事务的某些方面，个人权利似乎已有所减弱或已完全不同了。”[7]他还明确地批评道：“这种贬低个人权利的做法同我们对宪政的信奉是相悖的，并且也不能被我们对民主的奉行证明为正当。”[8]

　　对经济和社会权利的漠视，是美国宪法权利维度一直挥之不去的一个阴影。事实上，制宪者并不是没有关注到这些权利，比如，麦迪逊、杰斐逊在自己的著作当中，明确地提出了这些权利。[9]然而，这些权利却并没有被写进宪法，这与当时的历史背景有关系。

　　一般人会以为，宪法是公民权利的圣经，而最高法院则是公民权利的保护神。然而，实际情况却远非如此。美国宪法和最高法院的保守，使得美国宪法对在全世界范围内兴起的经济与社会权利，表现出令人不能理解的麻木。实际上，早在罗斯福新政时期，罗斯福就曾根据美国社会不断发展的情况，提出了所谓的“第二权利法案”，鼓吹“四大自由”，试图将美国宪法中免受政府侵害的“消极自由”与新的通过政府实现的“积极自由”联系在一起。[10]然而，这一努力最终却在最高法院大法官的阻止下失败。而且，时至今日，美国的宪法仍然将经济与社会权利排斥在外，这与保守的最高法院拒斥经济与社会权利是分不开的。

　　无论社会主义国家，还是资本主义国家，都非常明确地在宪法中规定了经济与社会权利，以至于这已经成了宪法的一个惯例。联合国早在1948年通过的《世界人权宣言》中也规定了非常广泛的经济与社会权利。然而，一直强调保障权利的美国宪法对此却没有只言片语。美国宪法学家凯斯?森斯坦也发现，唯独美国宪法缺少经济与社会权利。他对此颇为奇怪，他问道：“这是为什么？是什么导致美国宪法在这一点上如此独树一帜？”为此，美国著名宪法学家森斯坦专门写作了《第二权利法案》一书，试图揭示美国另一个伟大的传统，将美国宪政争取的经济与社会权利称为“第二权利法案”（The Second Bill of Rights）。 　　在该书中，森斯坦开门见山地指出，他的目的就是要揭示一个重要的但却常常被忽视的美国传统：第二权利法案。第二权利法案由富兰克林?罗斯福提出，其内容广泛地包括了经济与社会权利，第二权利法案“试图既保护机会，又保证安全；通过创设雇佣的权利，提供充足的衣服和食物、体面的住处、教育、娱乐和医疗保障”[11]。在森斯坦看来，第二权利法案的思想始自新政，与1941年罗斯福“四大自由”的演说直接联系在一起，全面地提出了公民的经济与社会权利。这一思想的提出正值二战前后，对世界人权的发展做出了重要贡献，然而，在美国却遭受冷落，一直得不到承认。森斯坦主张：“我们能走得更远。至少在某些时候，美国应该在罗斯福的宪政观念的指引下生存。”[12]

　　时至今日，美国宪政的权利维度仍然存在着种种问题。与国内学者对美国宪法的赞美不同，美国学者则承认，“几乎无人宣称我们的权利体系已是尽善尽美的了”[13]。两相比照，可能更为明显。

　　神化宪法的原因

　　当代西方社会，尤其是在当代美国，随着科学主义的盛行和公民意识的觉醒，伴随着世俗化的进程，各种各样的权威受到空前的挑战。然而，与之并行的另外一种景象也为人所司空见惯，那就是神化的思维。如果说在美国还有神的话，那么，上帝毫无疑问是受人信仰最多的神。除了这个看不见、摸不着的神，还有一个看得见、摸得着的神，这个神，就是美国的宪法。作为国家的标志，宪法在美国具有至高无上的地位。普通美国公民将宪法奉若神明，表现出一种近乎宗教式的狂热崇拜。美国宪法学家路易斯?亨金（Louis Henkin）指出：“对于美国人民，宪法是他们的圣经，是他们引以为骄傲的祖国的象征，是他们美好生活的清晰表述，是他们自由的宪章。”[14]即使是一些学者，也常常迸发出诗人的热情，拜倒在宪法的裙下。

　　美国宪法研究的专家、历史学家查尔斯?比尔德，曾经将对美国宪法的历史解释分为三类：第一种观点被美国宪法史学家称之为“班克罗夫特派”，这一派的人士将美国宪法视为“由一个在上帝领导下的民族所具有的特殊的精神秉赋的产物”。用班克罗夫特的话讲，美国宪法的产生，可以看出“神力的活动，这种力量使得宇宙获得统一，使种种事件获得秩序与关联”。第二种观点被美国宪政史家称之为“条顿派”。这一派的观点认为，条顿民族与生俱来就具有独特的政治才能，他们侵入英格兰，树立了自由与宪政的楷模，然后再殖民美利坚，重新利用他们的政治天才制订了美国宪法。对于这些传说式的说法，严肃的美国学界更倾于第三种态度，第三派对历史的研究虽然无从加以称谓，但却收效甚大。“它养成了小心采用历史资料的态度，并且提供了许多优美而且精确的关于表面事实的考证，对于准备深究内在原因的学者，这些工作是不可或缺的。”[15]而对于美国宪法的神化，美国学界几乎都将其视为一种意识形态的说教，不予理会。然而，国内学界亦有一部分学者，对于美国宪法推崇倍至，将那些本来已经神化了的“故事”再加渲染，使得本来神化的美国宪法遮上层层面纱。

　　国内学界对美国宪法认识误区的形成，有着各种各样的原因；而且，不同的人会有不同的误区，在这里我们无法一一罗列。然而，有一些误区的形成，却有着一些共同的原因。本文在此仅做简单分析。

　　国内学界对美国宪法的认识，使用了一些带有夸张、传奇色彩的文学作品，这可能是对美国宪法错误认识的一个原因。实际上，如果我们做认真的学术检查，我们就会发现，神化美国宪法，基本上不是学术界的认真研究，而是一般的文学作品和宣传材料。不恰当地使用文学作品或是宣传材料来认识宪法，从而美化，甚至是神化宪法。在研究宪法的过程中，使用研究材料不当，没有经过严肃的历史考据，就理所当然地认为宪法本来就该如此，这使得美国宪法成为被想象出来的宪法。

　　美化，甚至是神化美国宪法，几乎一直是美国文学界的拿手好戏，尤其是在那些小说作家、传记作家那里，这实际上有一种戏说的味道，却被中国的一些学者拿来当真地大加颂扬。在我国，这种情况也大量存在。中国某些学者对美国宪法的神化深受这种行文的影响，没有分清真实的历史和戏说之间的区别，如同拿《戏说乾隆》连续剧上的细节来研究清史一样好笑。对于美国宪法的制定过程，甚至有人指出：“今天来看，怎么赞美美国宪法的制定过程都不为过。无论是从人类文明史角度所说的‘奇迹的一跃’，还是对其制定的曲折过程的评价――‘伟大的妥协’，都是从不同方面表明这部人类第一部成文宪法的地位。”[16]这显然是看过小说并深受感染才会说出来的话。

　　最近由凯瑟琳?鲍恩写作的《民主的奇迹：美国宪法制定的127天》一书在国内出版就是一个例子。凯瑟琳?鲍恩本人坦白地承认，她本人就“带着历史学家乔治?班克罗夫特式的观念心态”[17]。一个传记作家，“以小说的笔法”再现的那个时代的历史场景，肯定会比麦迪逊的《辩论》更引人入胜，一如《甄?传》之于清史稿，然而，如果真的因此而将富兰克林所谓的“一次实验”称为“宇宙洪荒，开天辟地”，将其本质上视为人类进入民族-国家时代一次空前的建国行动，这恐怕还有待考察。

　　轻信一些带有意识形态色彩的宣传，将宣传误认为史实，亦是国内学界对美国宪法认识误区的另一个重要原因。在神化美国宪法的同时，学术界爱屋及乌地将与宪法相关的一些历史文件也神化了。学者大量引用《联邦党人文集》就是一个典型的例子。在美国，一些宪法原旨主义者甚至仍然引用《联邦党人文集》来解释宪法。而且，这种情况在国内学术界亦不同程度地存在。就该书的目的来看，这不过是为了使宪法在各州通过而撰写的一些宣传性的小文而已。在一次演说中，达尔明确地劝说他在耶鲁大学的同事：“我想劝你们不要引用《联邦党人文集》中给出的解释”。原因就在于：“这些解释远非对宪法批评性的、客观的分析。如果我们用字典上的定义来解释宣传，即‘系统地传播以鼓励或伤害某项事业、国家等等的信息或观念’，那么，《联邦党人文集》确信无疑就是宣传。”[18]该书是联邦党人按照“后发生者必然是结果的推论形式”写成的，其目的就是想“劝说那些仍然对提出的宪法的功效表示怀疑的人，以便使它能够在即将举行的各州大会上安全通过”。虽然这些论文确实写得非常精美，而且大部分内容直到今天仍然值得一读，然而，这些论文把制宪会议的工作粉饰得比实际上更条理分明、浑然一体、合情合理而又令人信服。[19] 　　今天看来，这种意识形态的色彩仍然存在。对国内自由派来讲，美国宪法是权力的铁笼子、权利的保护神，因而也是自由主义最神圣、最崇高的法典。这使得他们在译介美国宪法时，几乎对那些宪法的批评要么是视而不见，要么就是一棍子打死。对国内新左派来讲，他们则走到了另外一个极端，更多地强调美国宪法不民主的一面，在他们眼里，美国宪法蔑视人权，践踏平等，甚至是种族主义的。各种意识形态从已有的知识体系和态度倾向出发，片面地强调美国宪法的某一方面，这必然会造成认识上的误区。

　　封闭心态、偏执的意识形态可能是造成对美国宪法认识误区的另一个原因。达尔明确地将对宪政秩序的历史信条归入美国的5种历史信条当中，而这种历史信条是“我们自己的心智强加给我们的限制”，“是我们自己造成的愚昧”[20]。宪政是美国为自由政治与宪政秩序所作的安排，它把保护公民的某些政治权利和公民权利放在首位，宪政秩序的历史信条就在于“设计保护当时人们普遍认为是最重要的个人权利和自由”[21]。从1776年的《独立宣言》开始，到1804年杰斐逊就任总统，这一历史信条最终得以形成。在此之后，对宪政观念的质疑被认为是离经叛道，任何反对的声音都会招来群起而攻之，甚至是对宪政秩序的认真思考都无法展开。“由于各种各样的理由，立宪会议很早就被奉为神明，而且在一个极其短暂的时期，关于宪法基本框架的争论几乎销声匿迹了；即使在南北战争前进行的有关宪法的争论，表面上关心的却是立宪会议的真实目的的问题。”[22]

　　在美国的民主派看来，美国人几乎没有机会向宪政体系表达深思熟虑的见解。事实上，当宪法被作为国家偶像，毫无保留地奉上神龛时，人们更应该发现，这种对宪法的崇拜是盲目的。达尔甚至认为，即使有过对宪法的深刻批评也常常限于学院派的宪政学者，“作为整体的宪法很少以民主的标准加以检视”。正是基于这样的判断，达尔才号召：“是该鼓励和极大地拓宽对宪法及其缺点的关键性检查的时候了”，对宪法的盲目崇拜使得人们对宪法的反民主性视而不见，富于洞见的公共辩论实际上根本就不存在。[23]

　　在国内学术界对于美国宪法的争论中，类似的情况同样存在，甚至并不比美国要好。美国宪法表达出来的限制权力的精神，以及最终落实下来的分权制衡的体系，被国内的一些自由派学者奉为典范，甚至完全不顾美国宪法分权制衡体系中存在的诸多问题。如果只将某一时期、某一派别的理论奉为一成不变的真理，以封闭的心态，偏执、片面地认识美国宪法，拒斥对美国宪法的任何批评，其结果一定是对美国宪法的神化，对美国权力的实际运作丧失正确的认识。

　　德国著名思想家恩斯特?卡西尔（Ernst Cassirer）认定，国家发展的历史就是理性与神话矛盾斗争的历史。[24]当我们今天看到巴比伦史诗将马杜克的世界宣布为永恒，而他的命令被宣布为不可改变时，可能只是付诸一笑。毫无疑问，美国的宪法亦无法摆脱这一命运。它实现了“Lex， rex”（法律为王）这一古代罗马人的箴言，为西方的宪政文明开启了先机。然而，当人们将宪法奉上祭坛时，对宪法的神化就变得比任何时候都更迫切地需要理性的检查。

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