就业歧视现象的法律分析

　　引言

　　平等，是人类社会最为重要的价值追求之一，它与人类社会的稳定和发展息息相关。“至少自法国大革命之后，平等一直是世界各国普遍拥护和追求的价值理念。”然而，就业歧视却损害着平等，威胁着人类社会的稳定和健康发展。

　　就业歧视严重侵害了公民的平等权，阻碍着和谐社会的建设，其危害已经引起了我国党和政府的高度重视。胡锦涛总书记在十七大报告里指出：“就业是民生之本。”确实，就业权不仅是获取物质保障所必需的权利，也是实现人的全面发展所必需的权利。十七大报告还指出：“建立统一规范的人力资源市场，形成城乡劳动者平等就业的制度。”要保证公民就业，建立规范的人力资源市场，达到城乡劳动者平等就业，便少不了相关法律制度的支持。法律是维护平等的重要力量，维护平等是法律的重要价值追求。“恰恰因为事物的力量总是倾向于摧毁平等，所以立法的力量就应该总是倾向于维持平等。”完善相关法律制度，以规制就业歧视，已到了刻不容缓的地步。

　　一、就业歧视的各种表现

　　现阶段，就业歧视主要表现在以下几个方面：

　　（一）年龄歧视

　　纵观当今的招聘广告，不难发现企业招聘员工，招聘条件几乎都是统一模式：男，35岁以下，或男女一律35岁以下。这让众多35岁以上的求职者望职兴叹。

　　（二）身高歧视

　　几乎所有的招聘，都要求男性身高1.65米，女性身高1.55米以上，众多求职者因此被拒之门外。

　　（三）性别歧视

　　很多企业招聘员工时将女性拒之门外。在同等条件下，除非女性应聘者特别优秀才会考虑。

　　（四）经验、经历歧视

　　在一些招聘广告中，常常有对经验的要求，使得没有工作经验的大学生或无工作经验的人才望而却步。其实，有些职位只要经过短期的接触或培训就可胜任。对于有过污点的人，就业道路更是遍布荆棘。

　　（五）学历学校歧视

　　有很多企业在招聘过程中，对学历的要求动辄以硕士、博士为硬性标准，但实际上所需人才的岗位有专科学历就足以胜任；有的企业对名牌大学情有独钟；而有的企业则偏爱“海归”.

　　（六）户籍地域歧视

　　现在各大城市都有许多工种不允许外地人涉足，也就是户籍歧视。在一些行业管理、财会等岗位限制使用外地户籍的人员，地域限制也相当严重。

　　（七）容貌歧视

　　有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是成绩好的。许多女大学生为了找工作甚至拍摄写真集以“扮靓”简历。

　　（八）健康歧视

　　残疾人就业受到各种歧视自不必说，还有一些病毒携带者也受到歧视。如“乙肝歧视”问题，已经引起全国的强烈反应。

　　就业歧视，形形色色，数不胜数。除了上述种种歧视表现外，实践中还存在其他五花八门各种歧视，比如经验歧视、姓氏歧视、血型歧视、婚姻歧视、过往收入歧视、基因歧视等等。种种歧视，令人膛目结舌。

　　二、我国就业歧视现行法律规制及存在的不足

　　我国政府十分重视对劳动平等权的保护，制定了大量规范性的文件，包括《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》等法律及一些行政法规。纵观我国现行有关就业的法律规范，平等就业、禁止就业歧视，是我国宪法、劳动立法确立的一项劳动就业的基本原则，贯穿于劳动就业的整个过程。

　　平等就业权本身是一个复杂的概念，既是权利的话语，也是经济的范畴。在我国，本身就比较“幼稚”的平等就业权制度面临权利运行机制和保障机制短缺的困境。主要问题是：缺乏一个公平、有效地推进平等就业权制度的市场机制，这与我国劳动力市场还不健全关系紧密；缺乏平等就业权的保障机制，相关立法、司法和执法制度还比较脆弱。第五，现行平等就业权制度最终无法有效承载保障劳动者平等就业权的功能。整体而言，我国平等就业权制度无论是在理论研究上、还是在政策立法上，无论是在社会观念上、还是在实践机制上，都是后进的和脆弱的。同时，在各种因素的影响和制约下，我国平等就业权制度最终无法承载其应有的保障劳动者平等就业权的基本功能。？我国反就业歧视法律制度存在诸多的不足，是就业歧视泛滥成灾的一个重要原因。

　　因此我国现行法律规范对于就业机会平等的保护显然不足，而且现行法律规范的大多是就业过程中的歧视现象，其缺陷也是显而易见的。

　　（一）我国当前规制就业歧视的立法体系

　　我国目前没有专门的规制就业歧视的立法，规制就业歧视的法律规定分散在多部法律法规之中。论文格式在形式上，这些法律规范组成一个相对完整的反就业歧视法律制。具体而言，我国反就业歧视的法律渊源包括以下几种。

　　1.国际公约

　　我国已经先后批准了《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》、《（残疾人）职业康复和就业公约》、《消除就业和职业歧视公约》等一系列反对歧视（就业歧视）的国际公约。这些公约中有关追求平等、反对歧视的法律精神，对我国国内的反就业歧视立法有重要的参考和指导作用。

　　2.宪法

　　《中华人民共和国宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这是关于公民平等权的规定。平等权，是指公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等，一律平等地享有宪法和法律规定的权利，任何人都不得有超越宪法和法律的特权。因此，我国公民在就业和职业方面享有平等的权利，这是宪法该规定应有的题中之义。《宪法》关于平等权的规定是我国反就业歧视法律制度中一个总括性的规定，它为整个反就业歧视法律制度的建构定下了基调。《宪法》第四十二条还规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,即公民获得工作进行劳动是每个有能力的公民的一项基本权利，任何人和组织都不得无故予以剥夺。宪法中这些法律规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础，是我国反就业歧视法律制度中最为重要的法律渊源。

　　3.法律

　　我国多部法律包含反就业歧视的规定。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”,第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”.《中华人民共和国就业促进法》对《劳动法》的有关规定进行了继承和发展，该法除了在第3、第25、第26条对禁止就业歧视方面作出总体性规定外，还在第27条规定了就业男女平等，第28条规定了民族平等，第29条规定禁止对残疾人的歧视，第30条规定禁止对传染病病原携带者的歧视，第31条规定禁止对农村劳动者的歧视。《中华人民共和国就业促进法》可以说是在新世纪里反就业歧视法律制度的一项新成果。此外，《中华人民共和国残疾人保障法》第38条规定禁止对残疾人歧视、《中华人民共和国妇女权益保障法》23、24、25条规定禁止对女性的就业歧视。《劳动合同法》第21条，也做了禁止就业歧视的相关规定。

　　4.其他法规、规章

　　为保护特殊人群的平等就业，国务院颁布了一系列行政法规，禁止对他们进行就业歧视。《女职工劳动保护规定》第三条规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”《残疾人教育条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等行政法规也有类似的禁止就业歧视的规定。另外，一些地方性法规、各种规章，也有大量的禁止就业歧视的规定。比如劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》、民政部等《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》、《北京市按比例安排残疾人就业办法》、《北京市实施（中华人民共和国妇女权益保障法）办法》、《上海市妇女儿童保护条例》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》等等。

　　（二）我国规制就业歧视法律存在的不足

　　如上所述，我国初步建立起了反就业歧视法律制度。但在实践中，这些法律规定几乎没起到任何作用，日益严重的就业歧视现象就足以说明这一点。比如蒋韬诉中国人民银行成都分行身高歧视一案、张先著诉安徽省芜湖市人事局健康歧视一案，最后都不了了之，受到歧视的公民没有得到任何实质性的救济。可以说，这些法律规定等同于虚设，现实生活中，各种就业歧视愈演愈烈。这其中虽然有政治、经济、社会观念的因素，但也有反就业歧视法律制度本身的原因。具体而言，目前我国反就业歧视法律制度存在以下不足。

　　1.就业歧视适用范围过窄

　　（1）《中华人民共和国劳动法》第十二条规定了就业歧视种类，但采取的是穷尽式列举的方法，其禁止的歧视只包括了民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教歧视四类，远远没有涵盖我国劳动力市场上大量存在的其他各种歧视现象。《中华人民共和国促进就业法》对《劳动法》关于就业歧视的规定有所发展，如第3条在列举的时候有个“等”字做为兜底，同时还规定禁止对病毒感染者、农民工二的歧视，但其立法实质并没有超出《劳动法》，还是不能概括各种歧视种类。其他有关法律法规对就业歧视种类的规定更没有超出这两部法律。

　　（2）我国现有的有关就业歧视法律的适用对象主要是已经建立了劳动关系的用人单位和劳动者，而对处于求职阶段的求职者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及，而现实生活中的就业歧视现象更多地出现在招聘阶段。

　　（3）我国对就业歧视的规制，主要规定在劳动法这个部门法中，但现实生活中在公务员领域还存在大量的就业歧视，这些歧视种类就没有法律直接进行规制。

　　（4）对于未来的歧视种类没有前瞻性的规定。虽然《中华人民共和国促进就业法》在民族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视后面象征性的加了个“等”字，但这基本上没什么实际意义。对于未来的歧视种类，如基因歧视等，应该有一个前瞻性的规定。

　　2.规定过于原则，缺乏可操作性

　　纵观我国对就业歧视的规定，它们都是一些原则性规定，比如说只原则规定禁止就业歧视，规定禁止的歧视种类，至于什么是就业歧视，怎么认定就业歧视，就业歧视纠纷解决中的举证责任的分配等等问题，现有的法律法规确没有作出更为具体的规定，这无疑给实践中具体操作带来困难。如《劳动法》第四十六条和《妇女权益保障法》第二十四条都规定了同工同酬，禁止性别歧视。但对什么是同工同酬、性别歧视的构成要件是什么，法律规定缺乏具体判断标准。这样，在司法实践中就很难判断用人单位的行为是否构成就业歧视。

　　3.缺少有效的救济途径

　　（1）缺少司法救济途径。

　　就业歧视没有纳入到劳动争议范围。不论是原来的《企业劳动争议处理条例》、《劳动法》，还是现在的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。因此，就业歧视的受害者无法根据劳动的规定寻求救济。

　　现有民事诉讼法律也没有对就业歧视作出具体规定，就业歧视的受害人无法依据民事诉讼法提起诉讼，要求用人单位承担相应的民事责任。另外，行政诉讼也没有将就业歧视纳入管辖范围。这样，就业歧视的受害者无法通过司法途径而获得救济，而司法途径一贯认为是公民权益最后的一道防线，连司法途径都不能保证就业歧视的受害者获得救济，很难想象还有其他的救济途径。

　　（2）行政途径也不能提供救济。

　　我国《劳动保障监察条例》并没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一。加上我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中，就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作为一项违法行为来看待。其次，地方政府没有认识到劳动保障监察的重要性，对劳动保障监察制度的建设不是特别重视，投入十分有限，很多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障、人员配备不充分、硬件设施跟不上，无法很好地履行劳动保障监察的职责，导致受歧视的劳动者无法获得充分的行政救济。

　　（3）宪法不能提供救济。《宪法》中有明确保护公民平等权和劳动权利的条款，其应该是具有最高规范效力的国家根本大法。但由于我国没有建立违宪审查制度，很多侵犯公民宪法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止。这些规定一方面是就业歧视现象在法律上的体现，另一方面又是维持现有就业歧视现象的一个重要的制度性原因。比如说户籍歧视，多规定在行政法规、地方法规、各种规章之中。我国目前没有宪法诉讼制度，受户籍歧视的劳动者也无法依据《宪法》的有关规定提起宪法诉讼。

　　4.缺失具体的法律责任的规定

　　总观我国的反就业歧视的规定，我们不难看出：虽然有关的法律法规禁止就业歧视，但遗憾的是对于歧视者却都没有规定具体的法律责任。《劳动法》第12章专门规定了用人单位的法律责任，但没有直接涉及到因就业歧视而产生的法律责任。该法第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此可以认为，如果用人单位的规章制度中含有就业歧视内容的，劳动部门可以发出警告，责令其改正；如果对劳动者造成损害的，用人单位要承担赔偿责任。但实际操作起来却又有很大的困难：首先，歧视受害者没有获得赔偿的有效途径。如前所述，我国目前没有建立司法途径来对受害者进行救济，即使受害者有损失，也没办法获得赔偿。其次，赔偿的数额难以计算。我国目前没有专门的反就业歧视法律，各种规定分散在众多的法律文件当中，不成系统。对于因受歧视而产生的赔偿数额根本无法计算。其他法律如《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》也有类似的关于用人单位法律责任的规定，但在实践中都没有什么可操作性。现实也证明，从来没有哪个受害者因为上述规定而获得有效的赔偿。

　　（三）《劳动合同法》中存在的就业岐视

　　《劳动合同法》第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”可见，对于负有竞业限制义务的劳动者违反竞业限制约定的，除了应当按照约定向用人单位支付违约金外，如果给用人单位造成损失的，还应当承担赔偿责任。至于违约金和赔偿金如何适用，司法实践中，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金即可，而不再支付赔偿金；如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。当然，劳动者是承担违约责任还是赔偿责任，要视用人单位最终的请求而定。因为二者不可并存，只能由当事人选择其一。另外，法律还规定了新用人单位招用与原用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。然而对于新用人单位招用负有竞业限制义务的劳动者，给原用人单位造成损失，是否承担连带赔偿责任，法律并未提及，这不能不说是立法的漏洞与就业的岐视。

　　三、规制就业歧视的立法完善

　　（一）科学界定就业歧视的概念，制定就业歧视的认定规则目前我国反就业歧视的法律规范都没有对什么是就业歧视和怎么认定就业歧视作出规定，这给实践中判断是否构成就业歧视带来了不便。因此，反就业歧视专门法首先要对就业歧视进行界定。考虑到我国己经加入了《消除就业和职业歧视公约》，因此笔者认为可以借鉴该公约，把就业歧视的界定为：“用人单位没有任何合理和合法的依据，而基于种族、民族、性别、年龄、宗教、社会出身、外貌等等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠行为，其目的或作用在于取消或损害求职者的就业平等权或雇员的平等待遇权。”

　　在科学界定就业歧视概念之后，也要制定就业歧视的认定规则，以方便实践中的操作。认定用人单位的行为是否构成就业歧视可以从以下几个方面进行考虑：某类公民不能获得与其他公民均等的就业机会；就业机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的；用人单位对特定类别公民的偏见具有主观上的故意；用人单位的歧视行为与公民某种机会的丧失或减少有因果关系。当然，法律应规定豁免情形，允许用人单位基于真实职业资格等原因对自己的行为提出合理的抗辩。

　　（二）立法模式的完善

　　立法模式问题就是指反就业歧视立法，是在现有立法的基础上进行完善还是制定专门的反就业歧视法律。从世界范围内考察，一些在反就业歧视方面取得良好成效的国家和地区如美国、加拿大、香港、台湾，都制定有专门的反就业歧视专门立法。相比而言，我国的反就业歧视有关规定则相当分散，其规定散见于《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》等等有关的法律、法规当中。这种立法模式给反就业歧视工作带了很大的难度，让人无所适从。

　　1.反就业歧视立法的内容复杂，并且具有很强的专业特性。比如对于就业歧视的范围、种类、标准以及例外等，都需要作具体的规定。而目前我国这种分散的立法难以达到有效反就业歧视的目标。目前的立法规定，仅在有关法律中以区区几个条款进行规定，就只能限于一些原则性的规定。这种立法不具有可操作性，对规制就业歧视的意义不大；而如果作详细具体的规定，将会使这些有关法律的结构失衡，不符合立法技术的要求。

　　2.反就业歧视的立法目标和价值取向、调整范围等等和劳动法、妇女权益保障法等法律有很大的不同，反就业歧视的内容分散在这些法律中，难以达到应有的效果。第三，目前的反就业歧视法律规定没有得到很好的执行，或者说根本没有被执行，即使现有规定基础上进行完善，用人单位基于惯性，对于完善后的规定也不会认真去贯彻执行，目前的执行状况会大大影响完善后法律的执行。

　　因此，在完善我国反就业歧视方面，应该借鉴美国等国家的经验，建立专门的反就业歧视立法。

　　（三）规制就业歧视专门立法主要内容的设计

　　1.明确反就业歧视专门立法的适用范围。

　　很显然，目前我国对就业歧视的规制，主要规定在劳动法这个部门法中，但现实生活中在公务员领域还存在大量的就业歧视。这些公职领域内的就业歧视在目前的法律体系中就没有法律直接进行规制。因此，反就业歧视应该立足于全体公民，以保障全体公民的平等权。基于此点出发，从适用对象而言，反就业歧视专门立法应适用于全体有就业能力的公民和所有的用人单位，包括公职单位；从适用的时间而言，反就业歧视专门立法适用于整个就业过程，即从招聘到正式工作，一直到离开用人单位。只有如此才能真正做到消除就业歧视，保障公民的合法权益。

　　2.明确用人单位实施就业歧视行为的法律责任。

　　总体而言，我国《劳动法》等一系列法律中有关规制就业歧视的规定没有得到良好的执行，其重要原因之一在于歧视者法律责任规定的缺失。首先，在民事责任方面，现有法律对用人单位因就业歧视的法律责任规定太低或者说根本没有具体规定，因此，用人单位感受不到法律的威力，在实践中为所欲为，肆意侵害公民的合法权利。用人单位实施就业歧视行为大部分出于谋求非法利益的目的，而劳动法的处罚力度不足以威慑用人单位，他们所获得的利益远远超过他们的违法成本。其次，对严重的歧视行为，法律规范在刑事法律责任方面没有规定，用人单位违反劳动法、造成严重社会危害的行为，无法追究其刑事责任。

　　总之，法律责任的缺失使得公民劳动权的实现没有保障，也使劳动法不能得到有效的实施。因此，在反就业歧视专门立法中，就应该对用人单位的歧视行为规定更为具体、具有操作性的法律责任。笔者认为，用人单位实施就业歧视行为，应该承担的法律责任应该包括三个方面，即民事责任、行政责任和刑事责任。

　　（1）民事责任。在反就业歧视法中，主要的民事责任承担者是用人单位。如果用人单位实施了就业歧视行为，应当依据反就业歧视法追究其民事责任。这是最切实有效的保护劳动者平等就业权的责任形式。民事责任内容可以包括停止歧视行为、返还工资或支付相关待遇、录用、复职或晋升、惩罚性赔偿等。

　　（2）行政责任。负责执行反就业歧视法的专门机构一方面可以代表劳动者提起平等就业权的侵权之诉，另一方面可以定期与劳动监察部门沟通，纠正用人单位的违法行为，对于拒不纠正者给予行政处罚。

　　（3）刑事责任。用人单位严重违反反就业歧视法，造成严重的社会危害，就应承担相关的刑事责任。这种刑事责任主要以“单位犯罪”的形式出现，它既要追究相关责任人的刑事责任，也要对用人单位判处罚金，即实行“双罚”制度。

　　3.实施纠偏行动。

　　纠偏行动，或称肯定行动、积极行动、纠正歧视行动、反向歧视等等，是“企图消除现存的和继续存在的歧视、纠正过去存在的歧视带来的久托不散的负面影响、并且建立制度和程序以防止将来出现歧视的一系列活动。”纠偏行动“在本质上是把因依某种根据而存在但却处于不利境地的个人或团体作为受益对象，予以特别的关怀而给予法律、政策或措施上的优待。”对我国而言，在立法中采取纠偏行动显得特别有意义。由于我国长期存在大量的就业歧视现象，一些在就业领域内处于不利地位的公民受到歧视，长期没有得到平等的就业机会和平等待遇，他们不能正常参与社会活动并分享社会果实，从而在竞争的“起跑线”上就处于劣势，而且这种情况还将延续到其下一代的生存和发展状况。在这种情况下，如果还采取所谓绝对的平等原则，那么这些受到歧视的公民将得不到实质上的平等，就业歧视立法也不能取到最大的效果。因此，在反就业歧视专门立法中，就应该采取纠偏行动，对那些受到歧视或处于劣势的公民进行特别的立法关照，以保证达到真正平等。

　　（四）废除现行法律法规中存在的歧视性规定

　　立法不仅是制定新的法律，还包括废止现有的法律。“立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。”废止现存不合理的法律规定，就属于“变动”法。由于一些制度性的原因，我国法律规范（主要是一些法规、规章）存在着大量的歧视性条款，这些规定限制着公民的平等权和劳动权，属于歧视性的规定。如果不废止这些规定，则反就业歧视专门法的执行就存在很大的障碍。因此，立法机构一方面要制定新的反就业歧视法律法规，同时也要清理那些存在歧视性规定的法律法规，为将来反就业歧视法的执行扫除障碍。

　　结论

　　总之，我们也应该清醒的看到，我国反就业歧视法律制度尚存在诸多不足之处，现在的反就业歧视法律制度在实践中，对日益泛滥的就业歧视几乎无能为力。因此，要消除就业歧视，就必须对现有的反就业歧视法律制度进行重构。

　　本文认为，反就业歧视法律制度要在反就业歧视的具体实践中发挥其应有的作用，其规定必须具有可操作性，要彻底改变以往相关立法的原则性、抽象性，要科学界定就业歧视的概念，制定就业歧视的认定规则，明确反就业歧视专门立法的适用范围，明确用人单位实施就业歧视行为的法律责任，还应该规定真实职业资格等豁免情况和实施纠偏行动；在司法层面，必须将就业歧视产生的纠纷纳入民事诉讼范围，建立合理的举证责任分配制度，建立公益诉讼制度；在执法层面，必须建立专门的执法机构，处理和就业歧视有关的纠纷，为受害者提供一个行政救济途径。[Buhui.Com]

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